I GSK 706/18 - Wyrok

Data orzeczenia	2018-06-07	
Data wpływu	2018-03-01	
Sąd	Naczelny Sąd Administracyjny	
Sędziowie	Andrzej Skoczylas
Ewa Cisowska-Sakrajda /sprawozdawca/
Joanna Kabat-Rembelska /przewodniczący/	
Symbol z opisem	6559	
Hasła tematyczne	Środki unijne	
Sygn. powiązane	III SA/Lu 510/15	
Skarżony organ	Zarząd Województwa	
Treść wyniku	Uchylono zaskarżony wyrok oraz oddalono skargę	
Powołane przepisy	Dz.U. 2018 nr 0 poz 1302; art. 141 par. 4, art. 153, art. 174, art. 183 par. 1 i 2; Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
Dz.U. 2009 nr 84 poz 712; art. 26 ust. 2; Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
Dz.U. 2010 nr 113 poz 759; art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1, 4 i 5; Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25; art. 2 pkt 7, art. 98 ust. 2; ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999	
Sentencja
Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Kabat-Rembelska Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia del. WSA Ewa Cisowska-Sakrajda (spr.) Protokolant starszy asystent sędziego Michał Stępkowski po rozpoznaniu w dniu 7 czerwca 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Zarządu Województwa Lubelskiego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 24 listopada 2015 r. sygn. akt III SA/Lu 510/15 w sprawie ze skargi Gminy A na decyzję Zarządu Województwa Lubelskiego z dnia [...] marca 2015 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu kwoty dofinansowania ze środków z budżetu Unii Europejskiej 1. uchyla zaskarżony wyrok, 2. oddala skargę, 3. zasądza od Gminy A na rzecz Zarządu Województwa Lubelskiego 6280 (sześć tysięcy dwieście osiemdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania sądowego.	
Uzasadnienie
Wyrokiem z dnia 24 listopada 2015r., sygn. akt III SA/Lu 510/15, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie – po rozpoznaniu skargi Gminy A – w pkt 1 uchylił decyzję Zarządu Województwa Lubelskiego z dnia [...] marca 2015r. w przedmiocie zwrotu środków europejskich stanowiących dofinansowanie udzielone na realizację projektu; oraz w pkt 2 zasądził od Zarządu Województwa Lubelskiego na rzecz Gminy A zwrotu kosztów postępowania.

Przedstawiając przyjęty za podstawę wyroku stan sprawy – Sąd I instancji wskazał, że Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Lubelskiego na lata 2007-2013 Działanie 7.1: Infrastruktura kultury i turystyki, w dniu [...] października 2011r. zawarła z Gminą A pięciokrotnie aneksowaną umowę o dofinansowanie projektu "[...]". Zgodnie z § 2 ust. 4 pkt 1 i ust. 3 umowy o dofinansowanie projektu, wysokość udzielnego dofinansowania wynosiła 2.367.205,66 zł, zaś całkowita wartość projektu - 3.412.472,38 zł. Przedmiotem wniosku było stworzenie szlaków turystycznych oraz budowa infrastruktury turystycznej w postaci drewnianych altan, wiat, multimedialnych tablic informacyjnych, ławek, koszy na śmieci. Głównym celem projektu było wzmocnienie atrakcyjności turystycznej lubelszczyzny na rynku krajowym i zagranicznym oraz zwiększenie udziału sektora turystyki w gospodarce województwa lubelskiego. Gmina, w ogłoszeniu o zamówieniu (sekcja III pkt III.3.5) oraz w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ - rozdział V.4) wskazała, iż w celu wykazania spełnienia warunku odnoszącego się do sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy, musi on posiadać m.in. ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności z sumą gwarancyjną wynoszącą co najmniej 5.000.000,00 zł, w sytuacji gdy szacowana wartość zamówienia wynosiła 2.538.833,64 zł. Gmina, przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na realizację spornego zadania, dokonała zatem opisu przedmiotu zamówienia z naruszeniem określonej w ustawie z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010r. nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej p.z.p., zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1) poprzez określenie warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej w sposób dyskryminacyjny (art. 22 ust. 4). W stosunku do nieprawidłowości w zakresie "Określenia lub stosowania dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert", dokument wydany i zatwierdzony przez Ministra Rozwoju Regionalnego pod tytułem "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", przewiduje nałożenie korekty finansowej w wysokości 5% wartości kosztów kwalifikowalnych zamówienia.

Organ I instancji wskazał, że Gmina błędnie potraktowała polisę OC jako zabezpieczenie realizacji przedmiotu zamówienia. Składana przez wykonawców polisa OC w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie może być bowiem wykorzystywana do zabezpieczenia realizacji przedmiotu zamówienia a jedynie winna potwierdzać, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej oraz, że jego kondycja ekonomiczna i finansowa daje możliwość bycia ubezpieczonym oraz zdolnym do poniesienia określonych kosztów w celu uzyskania tego ubezpieczenia. Powołując art. 22 ust. 4 p.z.p., organ wywiódł, że opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków powinien być związany z przedmiotem zamówienia i proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Wysokość sumy gwarancyjnej polisy OC winna zatem pozostawać w korelacji kwotowej z wartością przedmiotu zamówienia, gdyż taka zależność zapewnia zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie potencjalnych wykonawców, wyłączając tym samym podmioty niezdolne do jego realizacji. Wartość polisy OC w kwocie 5.000.000,00 zł jest nieproporcjonalna do przedmiotu zamówienia, niewspółmiernie przewyższa bowiem wartość szacunkową zamówienia. Ustalony warunek ekonomiczny nie służył osiągnięciu zamierzonego celu. Był zbyt restrykcyjny, co mogło prowadzić do nieuprawnionego ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców biorących udział w postępowaniu. W efekcie Gmina dokonała wydatków w ramach projektu z naruszeniem art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2013r. poz. 885 z późn. zm.), zwanej u.f.p., tj. niezgodnie z procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Tym samym dopuściła się naruszenia postanowień § 2 ust. 7 w zw. § 10 ust. 1 umowy o dofinansowanie poprzez naruszenie art. 22 ust. 4 oraz art. 7 ust. 1 p.z.p. Uchybienia te stanowią zaś naruszenie prawa wspólnotowego, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Wobec stwierdzonych uchybień, organ na podstawie art 26 ust 1 pkt. 15a z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2009r. nr 84, poz. 712 ze zm.), zwanej z.p.p.r., ustalił i nałożył na Gminę korektę finansową na poziomie 5% wskaźnika za naruszenie art. 22 ust. 4 oraz art. 7 ust. 1 p.z.p. Naruszenie to opisane zostało w załączniku w formie tabeli do dokumentu pn. "Wskaźniki procentowe do obliczania wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE" w kategorii 12 tabeli nr 4. Organ nie znalazł okoliczności uzasadniających obniżenie tego wskaźnika, gdyż stwierdzone uchybienie mogło doprowadzić do ograniczenia kręgu potencjalnych uczestników postępowania i tym samym do ograniczenia jego konkurencyjności.

Utrzymując w mocy decyzję organu I instancji – Zarząd wskazał, ż Gmina ustaliła swoje wymagania co do sumy gwarancyjnej polisy w sposób dowolny i naruszający zasadę proporcjonalności, pomimo braku ku temu uzasadnienia. W zastrzeżeniach do pierwszej wersji informacji pokontrolnej, Gmina wskazała, że "przyjęcie nieco wyższej sumy gwarancyjnej w polisie OC niż wartość brutto zamówienia ma dobre strony, gdyż zdecydowanie zwiększa szansę Zamawiającego na odzyskanie od gwaranta środków finansowych za szkody powstałe wskutek niewykonania lub nienależytego wykonania robót". W zastrzeżeniach do drugiej wersji informacji pokontrolnej odwołała się zaś do celu umowy ubezpieczenia, która ma stanowić "zabezpieczenie Zamawiającego przed ewentualnymi negatywnymi skutkami finansowymi związanymi z roszczeniami poszkodowanych", a wysokość sumy gwarancyjnej "zależy od wysokości szkody na osobie lub w mieniu, jaka może powstać wskutek wykonywania zamówienia". We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, dodatkowo wskazała, iż wyższa suma ubezpieczenia wynika z faktu prowadzenia robót w obiektach czynnych oraz przy pasach drogowych.

Organ podkreślił, że na potwierdzenie spełnienia warunku ekonomicznego Gmina mogła żądać polisy, o której mowa w § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia z dnia 30 grudnia 2009r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009r. nr 226, poz. 1817), tj. opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Realizacja art. 22 ust. 4 p.z.p. następuje poprzez powiązanie zakresu ubezpieczonej działalności z przedmiotem zamówienia. Sam ustawodawca wskazuje, że ubezpieczenie OC ma obejmować co najmniej fragment działalności wykonawcy, którego dotyczy zamówienie. Opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu ma być proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Skoro zaś przedmiotem zamówienia jest świadczenie (usługa, dostawa, robota budowlana) o określonej wartości pieniężnej, to co do zasady właśnie wartość tego świadczenia powinna być punktem odniesienia do oceny zachowania proporcjonalności warunku. Nie sposób przyjąć, iż przedmiot zamówienia, o którym mowa w art. 22 ust. 4 p.z.p. obejmuje również potencjalną szkodę wyrządzoną przez wykonawcę w związku z realizacją zamówienia. Szkoda (czy też obowiązek jej naprawienia) nie stanowi elementu przyszłego świadczenia wykonawcy. Tym samym odniesienie przez Gminę wartości polisy OC do wysokości przyszłej szkody było całkowicie nieuprawnione. Organ nie podzielił stanowiska Gminy zawartego we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy, iż "realizacja przedmiotu zamówienia na obiektach czynnych, przy pasach drogowych stwarzała zagrożenie tak dla ludzi jak i mienia i winna być "skalkulowana w wysokości sumy gwarancyjnej". Niezależnie od tego Gmina nie wykazała, iż wysokość grożącej jej szkody usprawiedliwiała żądanie przedłożenia polisy OC o wartości 5.000.000 zł. Brak jest też podstaw do przyjęcia założenia, iż realizacja zamówienia na bliżej nieokreślonych "obiektach czynnych", czy przy pasach drogowych, rodzi szczególne ryzyka związane z realizacją zamówienia.

Biorąc pod uwagę kryteria wymienione w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 oraz treść Taryfikatora, Instytucja Zarządzająca, na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a z.p.p.r., ustaliła i nałożyła na beneficjenta korektę finansową w kwocie 87.941,10 zł. wraz z odsetkami. Wyjaśnia, że korekta została obliczona na podstawie metody wskaźnikowej, tj. w oparciu o wskaźniki procentowe zawarte w tabelach stanowiących część Taryfikatora. Oszacowanie wysokości korzystniejszej oferty, która mogłaby zostać złożona w postępowaniu (a tym samym ustalenie wysokość szkody) jest niemożliwe. Stosowanie wskaźników procentowych zgodnie z zasadami Taryfikatora jest niewątpliwie korzystne dla beneficjenta, ponieważ ogranicza zwrot jedynie do części dofinansowania. Organ wskazał ponadto, że przepis § 2 ust. 7 umowy warunkuje kwalifikowalność wydatków od zachowania przez beneficjenta zgodności z procedurami obowiązującymi przy udzielaniu zamówień publicznych. Stwierdzenie naruszenia w tym zakresie prowadziłoby więc do uznania całego wydatku za niekwalifikowalny, a co za tym idzie rodziłoby obowiązek zwrotu całego dofinansowania przeznaczonego na pokrycie kosztów zamówienia publicznego dotkniętego uchybieniem.

Uwzględniając skargę Gminy A od tej decyzji – Sąd I instancji wskazał, że głównym celem żądania polisy ubezpieczeniowej jest ocena sytuacji ekonomicznej i finansowej potencjalnego wykonawcy. Polisa ma stanowić ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej przez danego wykonawcę działalności gospodarczej. Stosunek ubezpieczenia jest stosunkiem cywilnym, uregulowanym w art. 822 i n. k.c. Umowy ubezpieczenia podlegają w praktyce daleko idącej specjalizacji ze względu na różnorodność źródeł odpowiedzialności. W tej sprawie źródłem ubezpieczenia jest prowadzenie przedsiębiorstwa usługowego, a jego przedmiotem są zobowiązania pieniężne ubezpieczającego, które ubezpieczyciel zobowiązuje się za niego wykonać w razie zaistnienia zdarzeń objętych ubezpieczeniem. Ochrona w ubezpieczeniu OC ex definitione nie odnosi się do poszczególnych przedmiotów, lecz do globalnej sytuacji majątkowej ubezpieczającego, która mogłaby doznać uszczerbku z powodu powstania u niego obowiązku zapłaty odszkodowania na skutek zdarzenia objętego ryzykiem. Jest to zatem odpowiedzialność za wyrządzenie szkody opartej na zasadzie winy lub na zasadzie ryzyka. W tej sprawie wymagana od potencjalnych wykonawców polisa OC miała obejmować także obszar umowy realizowanej w wyniku pozyskanego zamówienia publicznego. Ubezpieczenie OC w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej, potwierdza wiarygodność ekonomiczną wykonawcy, który ubezpieczając swoją działalność, wykazuje się odpowiedzialnością profesjonalisty dbającego o bezpieczeństwo własne i swoich kontrahentów, jak i że znajduje się w sytuacji finansowej i ekonomicznej pozwalającej mu na poniesienie kosztów ubezpieczenia. Na etapie składania ofert przedłożenie tego dokumentu ma na celu wykazanie się statusem ekonomicznym wykonawcy, nie zaś ochroną ubezpieczeniową przyszłej, ewentualnej umowy. Zamawiający sprawdza bowiem na tym etapie wiarygodność ekonomiczną oferentów (potencjalnych wykonawców), a nie zabezpiecza realizację przyszłej umowy (przedmiotu zamówienia). Jednak w ocenie Sądu I instancji pojmowanie przedmiotu zamówienia jedynie przez pryzmat wartości zamawianych usług wyrażonej w postaci ceny (wynagrodzenia umownego), jest wyrazem nieuprawnionej zawężającej jego wykładni przez organ. Ustawodawca nie posłużył się bowiem określeniem proporcjonalny do "wartości przedmiotu zamówienia", lecz proporcjonalny do "przedmiotu zamówienia", co jest szersze niż "wartość przedmiotu zamówienia". Określając warunek w postaci sumy gwarancyjnej polisy ubezpieczenia OC, zamawiający mógł brać pod uwagę wszystkie elementy składające się na zakres przedmiotowy umowy, tj. nie tylko jej wartość, ale także czas realizacji kontraktu, jego kompleksową formułę zawierającą się w systemie zaprojektuj i wybuduj, poziom trudności, inne warunki realizacji szczegółowo opisane w SIWZ. Powinien uwzględniać także i to, że zamówienie publiczne pozyskane przez tego wykonawcę, z istoty nie musi być jedynym realizowanym przez niego zadaniem, lecz może być jedynym z wielu zadań wykonywanych przez tego przedsiębiorcę równolegle. Zamówienie ma być przecież realizowane przez wykonawcę, którego sytuacja ekonomiczna i finansowa zapewnia prawidłowe wykonanie umowy, zaś sytuację tę odzwierciedla m.in. wartość sumy gwarancyjnej posiadanej przez wykonawcę polisy OC. Zdaniem Sądu pojęcie "proporcjonalności", o którym mowa w art. 22 ust. 4 p.z.p. nie może być interpretowane wąsko i sprowadzane jedynie do "korelacji", rozumianej jako ścisła zależność pomiędzy wartością polisy OC a przedmiotem zamówienia, postrzeganym wyłącznie przez pryzmat jego wartości. Nakaz prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców nie może być rozumiany jako obowiązek dopuszczenia do realizacji zamówienia wykonawców niezdolnych do jego prawidłowego wykonania. Z tego też względu sytuację ekonomiczną i finansową potencjalnego wykonawcy na dzień składania ofert, wyznacza w istocie nie tyle suma gwarancyjna polisy ubezpieczeniowej, a kwota składki, którą tenże oferent jest w stanie w danym momencie wyasygnować w celu zawarcia umowy ubezpieczenia. To ona wyznacza poziom potencjału finansowego danego wykonawcy na dzień złożenia oferty. Wartość polisy (suma ubezpieczenia) jest tylko pochodną wysokości składki, stąd też nie można w ocenie sądu przypisywać jej wiodącej roli i jedynego kryterium dla oceny zachowania "proporcjonalności" tego warunku do przedmiotu zamówienia, w rozumieniu art. 22 ust. 4 p.z.p. Określenie sposobu oceny tych warunków z zachowaniem zasady "proporcjonalności", jest niewątpliwie jednym z filarów gwarancji konkurencyjności postępowania o zamówienie publiczne (art. 7 ust. 1 p.z.p.). Ma zapobiegać stawianiu nadmiernych i nieuzasadnionych wymogów, które utrudniałyby dostęp do zamówienia i tym samym ograniczały konkurencyjność postępowania. Zasada zachowania uczciwej konkurencji nie gwarantuje jednak każdemu wykonawcy udziału we wszystkich postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Wynikający z art. 7 ust. 1 i art. 22 p.z.p. nakaz stworzenia i zachowania warunków konkurencji wśród wykonawców ubiegających się o zamówienie nie jest tożsamy z nakazem dopuszczenia do zamówienia wszystkich podmiotów, w tym niezdolnych do jego realizacji w należyty sposób. Nawet określenie takich warunków udziału w postępowaniu, które prowadzić mogą do wykluczenia z niego niektórych z wykonawców, nie stanowi automatycznie podstawy przyznania, że nastąpiło naruszenie przepisu art. 7 p.z.p.

Zdaniem Sądu I instancji w warstwie argumentacyjnej decyzji zabrakło motywów uzasadniających zaistnienie okoliczności będących przejawem nierównego traktowania wykonawców przez zamawiającego. Brak w uzasadnieniu decyzji motywów przyjętych ustaleń w zakresie zarzucanego nierównego traktowania wykonawców stanowi naruszenie przepisu art. 80 w zw. z art. 107 § 3 k.p.a., wyłączając tym samych możliwość weryfikacji zaskarżonej decyzji w tym zakresie.

W ocenie Sądu nieuprawnione jest przypisywanie skarżącej naruszenia zasady konkurencji wyłącznie w oparciu o rozważania natury hipotetycznej. Decyzja o zwrocie środków finansowych z istoty swej jest rozstrzygnięciem o charakterze indywidualnym i organ powinien dokonać oceny znaczenia i wartości poszczególnych dowodów, zebranych w toku postępowania. "Nadmierność" warunku winna być wykazana w kontekście sytuacyjnym, choćby przez proste zestawienie stosunku wartości polisy OC do przedmiotu zamówienia i porównanie otrzymanych wskaźników, w tym i w innych postępowaniach organizowanych przez skarżącą. W przeciwnym razie mamy do czynienia wyłącznie z subiektywnym przekonaniem organu co do potencjalnych, a nie realnych następstw działania strony, wykraczającym poza ramy wyznaczające granice swobodnej oceny dowodów. O ile bowiem pojęcie "szkody w budżecie unijnym", obejmuje zarówno szkodę realną, jak i potencjalną, tak w odniesieniu do "naruszenia przepisu prawa", definicja pojęcia "nieprawidłowości" z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, nie posługuje się trybem przypuszczającym, dlatego dla jego wykazania konieczne jest zaistnienie konkretnych elementów stanu faktycznego, uzasadniających taką ocenę.

Rozważania organu co do możliwości ograniczenia przez zamawiającego dostępności zamówienia dla małych przedsiębiorstw budowlanych noszą zdaniem Sądu znamiona dowolnej oceny materiału dowodowego sprawy, co stanowi naruszenie art. 80 k.p.a. Poza wartością robót budowlanych będących przedmiotem zamówienia publicznego, organ nie wskazał w decyzji kryteriów, którymi kierował się formułując ocenę "nadmierności" żądanej wartości polisy OC. Rozważania decyzji o możliwym istnieniu wykonawców posiadających polisę na kwotę trzech milionów złotych mają walor tylko hipotetyczny, a przyjęcie tej koncepcji przez zamawiającego z góry wskazywałoby na poziom posiadanych przez niego zasobów finansowych na realizację zamówienia, co w sposób oczywisty nie pozwoliłoby uzyskać efektu konkurencji cenowej wykonawców. Przy zastosowaniu reguł wykładni celowościowej (stosowanych dla wykładni norm prawa wspólnotowego), zakres "szkody" w rozumieniu przepisu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 obejmuje szkodę potencjalną, a więc stwierdzenie jej wysokości, nie jest warunkiem sine qua non do zastosowania korekty finansowej. Taryfikator przewiduje co do zasady możliwość obniżenia wskaźnika procentowego, stosownie do charakteru i wagi stwierdzonych nieprawidłowości. W tej sprawie organ nie znalazł ku temu przesłanek, argumentując wagą stwierdzonego naruszenia oraz tym, że kwota korekty "jest odpowiednia do wysokości potencjalnej szkody". W tym ostatnim aspekcie stanowisko organu jest zdaniem Sądu nieprawidłowe, gdyż metoda wskaźnikowa przyjmuje dla określonych w tabeli stawek – wartości uśrednione i abstrakcyjne dla tego typu naruszeń, właśnie z tego powodu, że rozmiarów potencjalnej szkody nie można ustalić. Metoda wskaźnikowa z definicji wyklucza porównywanie rodzaju naruszenia do wysokości potencjalnej szkody. Sąd uznał, że organ nie rozważył w decyzji charakteru i wagi nieprawidłowości, w stopniu umożliwiającym weryfikację jego stanowiska w aspekcie, w jakim za podstawę odmowy obniżenia wskaźnika przyjął naruszenie przez stronę zasady równego traktowania wykonawców. W tym zakresie decyzja nie zawiera wyjaśnienia podstawy prawnej i faktycznej rozstrzygnięcia.

Zdaniem Sądu I instancji następstwem spornego kryterium mogłoby być co najwyżej ograniczenie kręgu podmiotów biorących udział w postępowaniu, co na gruncie ustawy p.z.p. przekłada się na naruszenie obowiązku prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji. Naruszenie to jednak w ocenie Sądu nie zostało przez organ należycie wykazane. W zaskarżonej decyzji nie wskazano w ogóle zaistnienia uchybień postępowania o zamówienie publiczne, kwalifikowanych do kategorii nierównego traktowania wykonawców, które mogłyby stanowić podstawę zarzutu z art. 7 ust. 1 p.z.p.

Zdaniem Sądu I instancji zarzut "nadmierności" wartości polisy ubezpieczeniowej będący podstawą zaistnienia "nieprawidłowości", a w efekcie określenie kwoty zwrotu środków europejskich, nie został dostatecznie wykazany i należycie uzasadniony. W zaskarżonej decyzji brak odniesienia do warunków umowy ubezpieczenia OC i analizy dotyczącej zdarzeń objętych tym ubezpieczeniem. Wątpliwości Sądu budzi także uwzględnienie w tej ocenie wszystkich okoliczności związanych z prowadzonym przez stronę postępowaniem o zamówienie publiczne, także w ramach unieważnionego postępowania, które dotyczyło zamówienia na wykonanie umowy objętej dofinansowaniem. Prawidłowe ustalenia co do liczby oferentów zainteresowanych udziałem w realizacji zamówienia mogą mieć istotne znaczenie w kontekście oceny, czy z uwagi na określone przez skarżącą warunki udziału w postępowaniu, nie nastąpiło zawężenie kręgu potencjalnych wykonawców. Uzasadnienie zaskarżonej decyzji nie wskazuje aby okoliczności te były brane przy ocenie "nieprawidłowości" w zakresie naruszenia prawa zamówień publicznych.

Skargę kasacyjna od tego wyroku wywiódł Zarząd Województwa Lubelskiego, zaskarżając ten wyrok w całości. Wyrokowi zarzucił:

naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez ich błędną wykładnię i zastosowanie, tj.:

1) art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w zw. z art. 184 ust. 1 u.f.p. oraz art 7 ust. 1 p.z.p., art. 22 ust. 4 p.z.p. w zw. z § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2009r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2009r. nr 226, poz. 1817) oraz art. 22 ust. 5 p.z.p., polegające na ich błędnej wykładni i zastosowaniu, poprzez:

niewłaściwe zastosowanie art. 22 ust. 5 p.z.p., który to przepis nie obowiązywał w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy korekta finansowa i orzeczenie o zwrocie środków europejskich zawarte w zaskarżonej decyzji;

błędną wykładnię art. 7 ust. 1 p.z.p. oraz art. 22 ust. 4 p.z.p. polegającą na przyjęciu przez Sąd, iż przy sporządzaniu opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej wykonawcy, w zakresie odnoszącym się do ustalenia wysokości sumy gwarancyjnej polisy OC, należy uwzględniać okoliczności niezwiązane z przedmiotem zamówienia, którego dotyczy sporządzany opis, tj.:

możliwość równoległego realizowania przez wykonawcę kilku zamówień równocześnie (str. 16 uzasadnienia zaskarżonego wyroku);

wskaźniki uzyskane w wyniku porównania wartości sumy gwarancyjnej polisy OC zestawionej z szacowaną wartością przedmiotu zamówienia wymaganej przez skarżącą w postępowaniu objętym korektą do wysokości sum gwarancyjnych zestawianych z szacowaną wartością zamówień w innych postępowaniach organizowanych przez skarżącą (str. 20 uzasadnienia zaskarżonego wyroku);

ilość ofert złożonych w unieważnionym przez skarżącą postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego poprzedzającego postępowanie, którego dotyczy sprawa niniejsza (por. str. 25 uzasadnienia zaskarżonego wyroku); co jest sprzeczne z treścią przepisu art. 22 ust. 4 p.z.p. oraz ratio legis tej regulacji, jak również, co prowadzi do uzyskania wyniku wykładni sprzecznego z zasadą równego traktowania wykonawców artykułowaną w art. 7 ust. 1 p.z.p.

niewłaściwe zastosowanie art. 7 ust. 1 p.z.p. oraz art. 22 ust. 4 p.z.p. polegające na bezpodstawnym przyjęciu, iż w okolicznościach faktycznych sprawy niniejszej oraz w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy organ nie wykazał, iż opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w odniesieniu do sytuacji ekonomicznej wykonawcy, w zakresie ustalonej przez skarżącą minimalnej wysokości sumy gwarancyjnej został sporządzony z naruszeniem art. 22 ust. 4 p.z.p. oraz art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez:

zastosowanie przepisu art. 22 ust. 4 p.z.p. oraz 7 ust. 1 p.z.p. z pominięciem jednoznacznych wyjaśnień skarżącej, z których wynika, iż zasadniczym motywem ustalenia zwiększenia sumy gwarancyjnej polisy OC składanej w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu do niemal dwukrotności szacowanej wartości zamówienia (oraz pięciokrotności wymaganej zdolności kredytowej) było dążenie skarżącej do zabezpieczenia możliwości uzyskania odszkodowania z tytułu ewentualnej szkody, którą wykonawca mógłby wyrządzić w związku z realizacją zamówienia, podczas gdy polisa OC składana w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie służy ubezpieczeniu przyszłego kontraktu;

zastosowanie przepisu art. 22 ust. 4 p.z.p. oraz art. 7 ust. 1 p.z.p. w oderwaniu od przedmiotu zamówienia opisanego w SIWZ oraz stosownych ustaleń organu w tym zakresie, w sytuacji gdy zamówienie obejmowało wykonanie prostych prac budowlanych dotyczących budowy parkingu, szlaków turystycznych, wiat, ambon widokowych oraz systemu monitoringu, przez co nie można było uznać, iż specyfika przedmiotu zamówienia uzasadnia zwiększenie sumy gwarancyjnej polisy OC składanej w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu do prawie dwukrotności szacowanej wartości przedmiotu zamówienia, a także, poprzez błędne uznanie, iż szacowana wartość zamówienia nie mogła być obiektywnym kryterium ustalenia proporcjonalności warunku (w tym ostatnim zakresie, tj. co wartości zamówienia jako kryterium proporcjonalności warunku organ stawia również zarzut niewłaściwej wykładni przepisu art. 22 ust. 4 p.z.p.);

zastosowanie przepisu art. 22 ust. 4 p.z.p. oraz art. 7 ust. 1 p.z.p. z pominięciem ustaleń organu dotyczących warunków ubezpieczenia określonych w polisie OC przedłożonej przez wykonawcę wyłonionego w przetargu (przyjęcie, że organ takich ustaleń nie dokonał - str. 24 uzasadnienia), w sytuacji gdy organ w zaskarżonej decyzji odniósł się do warunków polisy OC stwierdzając, że nie spełniała ona celu oczekiwanego przez skarżącą (ochrona ubezpieczeniowa), a wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, w celu spełnienia udziału w postępowaniu musiał zwiększyć sumę ubezpieczenia;

błędną wykładnię art. 7 ust. 1 p.z.p. oraz art. 22 ust. 4 p.z.p. poprzez przyjęcie, iż ustalanie proporcjonalności opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej w odniesieniu do sumy gwarancyjnej polisy OC w porównaniu do wartości przedmiotu zamówienia prowadzi do ujawnienia kwoty środków, które zamawiający zamierza przeznaczyć na finansowanie zamówienia (por. str. 20 uzasadnienia zaskarżonego wyroku), w sytuacji gdy organ wskazywał tylko maksymalną wysokość sumy gwarancyjnej (a nie konkretną wartość, która powinna być przyjęta przez skarżącą), a nadto nie odnosił proporcjonalności warunku do kwoty, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, lecz do szacowanej wartości zamówienia;

błędne zastosowanie art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez przyjęcie, iż organ w zaskarżonej decyzji nie wykazał, że w wyniku nieprawidłowego sporządzenia przez skarżącą opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu doszło do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady uczciwej konkurencji, w sytuacji gdy organ w treści zaskarżonej decyzji przytoczył okoliczności wskazujące w sposób jednoznaczny, iż ustalenie wysokość sumy gwarancyjnej na poziomie 5.000.000 zł utrudniało dostęp do zamówienia wykonawcom, którzy przy prawidłowym opisie sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu byliby w stanie złożyć ofertę, co świadczy o naruszeniu obu zasad opisanych w art. 7 ust. 1 p.z.p. (zasada równego traktowania wykonawców oraz zasada uczciwej konkurencji);

błędną wykładnię art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 w zw. z art. 22 ust. 4 p.z.p. oraz art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez przyjęcie, iż w ramach wykazania naruszenia przepisu prawa, tj. art. 22 ust. 4 p.z.p. oraz art. 7 ust. 1 p.z.p., organ jest zobowiązany udowodnić, iż nieproporcjonalność opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu skutkowała ograniczeniem liczby składanych ofert (str. 20 oraz 25 uzasadnienia zaskarżonego wyroku) oraz wykazać, iż opis sposobu dokonywania oceny jest nieproporcjonalny w stosunku do innych postępowań, podczas gdy dla stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy p.z.p. nie jest konieczne wykazanie skutku w postaci faktycznego ograniczenia konkurencji, tj. wskazania wykonawców, którzy zostają wykluczeni z możliwości ubiegania się o zamówienie, a przyjęcie poglądu przeciwnego prowadziłoby do rezultatów sprzecznych z celem przepisu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006;

błędne zastosowanie art. 2 pkt 7 oraz art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 poprzez ustalenie, iż organ nie rozważył charakteru i wagi nieprawidłowości, w stopniu uzasadniającym weryfikację stanowiska organu w zakresie odmowy obniżenia wskaźnika korekty o 50% w stosunku do wskaźnika określonego w tzw. Taryfikatorze, podczas gdy organ w sposób wystarczający uzasadnił swoje stanowisko w tym zakresie;

naruszenie przepisów prawa procesowego mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1) art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 153 p.p.s.a. przez sformułowanie zaleceń kierunkowych w sposób uniemożliwiający ustalenie zakresu i celu czynności, które organ miałby podjąć przy ponownym rozpatrywaniu sprawy, co w szczególności dotyczy:

a) lakonicznego sformułowania zaleceń kierunkowych, które ograniczają się do sformułowania nakazu "wszechstronnego i wnikliwego rozpatrzenia wszystkich okoliczności sprawy i poddania ich ocenie w kontekście ewentualnego naruszenia przepisów ustawy p.z.p. mającego charakter "nieprawidłowości" z uwzględnieniem ocen prawnych wyrażonych w wyroku" (str. 25-26 uzasadnienia zaskarżonego wyroku);

b) zalecenia (sformułowanego w formie zarzutu naruszenia art. 7 k.p.a. oraz art. 77 k.p.a. - por. str. 25 uzasadnienia zaskarżonego wyroku) zbadania liczby ofert złożonych w unieważnionym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego poprzedzającym postępowanie, którego dotyczy sprawa niniejsza, co miałoby stanowić podstawę do ustaleń w przedmiocie zawężenia kręgu potencjalnych wykonawców w postępowaniu niniejszym, która to okoliczność (liczb ofert złożonych w unieważnionym postępowaniu) nie ma żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy;

c) zalecenia (sformułowanego w formie zarzutu naruszenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 oraz art. 22 ust. 4 p.z.p. - por. str. 20 uzasadnienia zaskarżonego wyroku) dokonania "prostego zestawienia stosunku wartości polisy OC do przedmiotu zamówienia i porównania otrzymanych wskaźników, w innych postępowaniach organizowanych przez skarżącą" w celu ustalenia faktu wystąpienia "nadmierności" warunku udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w związku z którym na skarżącą nałożono korektę finansową, w sytuacji gdy wskazany przez Sąd sposób postępowania jest nieprzydatny do stwierdzenia faktu wystąpienia naruszenia przepisu prawa;

2) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 7 k.p.a. i 77 § 1 k.p.a. oraz art. 80 k.p.a. i art. 107 § 3 k.p.a. przez wadliwe przyjęcie, iż organ:

a) nie poczynił wymaganych przez art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 ustaleń i w niedostatecznym stopniu uwzględnił straty poniesione przez fundusze, a także przez wadliwe przyjęcie, że mogło to mieć wpływ na wynik sprawy (por. str. 23 uzasadnienia zaskarżonej wyroku), podczas gdy organ ustalił i rozważył wszelkie wymagane oraz możliwe do ustalenia aspekty dotyczące strat poniesionych przez fundusze;

b) dokonał dowolnej oceny materiału dowodowego w zakresie dotyczącym ustaleń odnoszących się do ograniczenia dostępu do zamówienia dla małych przedsiębiorców (por. str. 20 uzasadnienia zaskarżonej wyroku), w sytuacji gdy na podstawie dostępnego materiału dowodowego organ w sposób bezsprzeczny wykazał, że wykonawca wyłoniony przez skarżącą musiał zwiększyć sumę ubezpieczenia posiadanej polisy OC w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu;

c) nie wykazał, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło do nierównego traktowania wykonawców, a także przyjęcie, że mogło to mieć wpływ na wynik sprawy (por. str. 19 uzasadnienia zaskarżonej wyroku) w sytuacji, gdy organ przedstawił stosowne uzasadnienie przyjętego stanowiska;

3) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) w zw. z art. 151 p.p.s.a. przez uchylenie zaskarżonej decyzji, pomimo braku naruszenia przez organ jakichkolwiek przepisów prawa, podczas gdy skarga, jako bezzasadna, powinna zostać oddalona.

Podnosząc te zarzuty skarżący kasacyjnie wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz - na podstawie art. 188 p.p.s.a. - o oddalenie skargi wniesionej przez skarżącego; oraz o zasądzenie od skarżącego na rzecz organu zwrotu kosztów postępowania. Na podstawie art. 176 § 2 p.p.s.a. wniósł o rozpoznanie skargi po przeprowadzeniu rozprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Oznacza to, że Naczelny Sąd Administracyjny nie jest uprawniony do poszukiwania czy też modyfikowania, niejako w zastępstwie skarżącego kasacyjnie, podstaw kasacyjnych.

Rozpoznając skargę kasacyjną w tak zakreślonych granicach Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że zasługuje ona na uwzględnienie, chociaż nie wszystkie zarzuty kasacyjne mają usprawiedliwione podstawy prawne.

Zarzutem kasacyjnym wywołującym Najdalej idące skutki prawne jest zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. powiązany z art. 153 p.p.s.a., tj. zarzut lit. B) pkt 1 petitum skargi kasacyjnej, co uzasadnia jego rozpoznanie w pierwszej kolejności.

Zgodnie z art. 141 § 4 p.p.s.a. uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Jeśli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji, uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazania co do dalszego postępowania. Oznacza to, że sąd administracyjny ma nie tylko obowiązek wskazania swojego rozstrzygnięcia (wypowiedzenia się w przedmiocie zgodności z prawem skarżonego aktu administracyjnego), ale i umotywowania swojego stanowiska w tym zakresie, tj. przedstawienia toku rozumowania, który doprowadził do podjęcia rozstrzygnięcia, w tym wskazania przyczyn zajęcia danego stanowiska, jak i powodów, dla których zarzuty i argumenty podnoszone przez stronę są lub nie są zasadne. Uzasadnienie musi zatem pozwalać na skontrolowanie przez strony i sąd wyższej instancji, czy sąd orzekający nie popełnił w swoim rozumowaniu błędów, tj. winna zostać w nim uwidoczniona operacja logiczna, którą przeprowadził sąd, stosując określone normy prawne w rozstrzyganej sprawie (por. np. wyrok NSA z dnia 4 stycznia 2006 r., I FSK 372/05; T. Woś (w:) T. Woś, H. Knysiak-Molczyk, M. Romańska, Postępowanie sądowoadministracyjne, Warszawa 2004, s. 302). Stanowi ono bowiem odzwierciedlenie toku badania danej sprawy przez sąd administracyjny. Argumentacja uzasadnienia musi umożliwiać stronie zrozumienie racji, jakimi kierował się sąd I instancji badając legalność zaskarżonego działania/zaniechania organu, a w przypadku, gdy strona z wyrokiem się nie zgadza, uzasadnienie wyroku musi umożliwić jej merytoryczną polemikę z argumentacją sądu (por. np. wyrok NSA z dnia 15 czerwca 2012 r., I OSK 1931/11). Z treści uzasadnienia powinno wynikać, iż sąd przeanalizował wszystkie zarzuty zamieszczone w skardze, konfrontując je z ustaleniami poczynionymi przez organy i z materiałem dowodowym sprawy (tak wyrok NSA z dnia 23 marca 2014r. , II GSK 36/13, Lex nr 1488110). Motywy wyroku muszą być przy tym jasne i przekonujące, stanowić konsekwentną i logiczną całość (por. wyrok NSA z dnia 9 marca 2006 r., II OSK 632/05, czy wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015r., II GSK 2304/13, CBOIS). Uzasadnienie wyroku powinno więc stwarzać możliwość jednoznacznej rekonstrukcji podstawy rozstrzygnięcia (por. wyrok NSA z dnia 21 lutego 2014r., I OSK 2324/12, Lex nr 1475200; wyrok NSA z dnia 4 stycznia 2011r., II OSK 1985/09; wyrok NSA z dnia 21 listopada 2012r., II FSK 1067/11). Zarzut uchybienia temu wymogowi jest uzasadniony w sytuacji, gdy sąd I instancji nie wyjaśni w sposób adekwatny do celu, jaki wynika z przepisu art. 141 § 4 p.p.s.a., dlaczego nie stwierdził (lub stwierdził) w danej sprawie naruszenia przez organy administracji przepisów prawa materialnego, ani przepisów procedury w stopniu, który mógłby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia (por. uchwała NSA z dnia 15 lutego 2010r., II FPS 8/09, ONSAiWSA z 2010r. nr 3, poz. 39).

W tej sprawie uzasadnienie zaskarżonego wyroku - wbrew przekonaniu skarżącej kasacyjnie - poddaje się kontroli instancyjnej, gdyż wyjaśnia podstawę prawną i faktyczną rozstrzygnięcia zawartego w tym wyroku. Pozwala ono zatem na odtworzenie procesu myślowego Sądu I instancji. Odrębną kwestią jest natomiast prawidłowość dokonanej przez Sąd I instancji kontroli zaskarżonej decyzji. Jednakże podważanie dokonanych przez Sąd meriti ustaleń, a właściwie wniosków Sądu, bo do tego się sprowadza ten zarzut, jak i prawidłowości zastosowanej podstawy materialnoprawnej oraz zawartych zaleceń dla dalszego toku postępowania administracyjnego nie może być skuteczne poprzez postawienie zarzutu naruszenia tego przepisu (por. wyrok NSA z dnia 11 kwietnia 2017r., I OSK 2608/16, LEX nr 2316140 czy wyrok NSA z dnia 31 października 2017r., I GSK 2346/15, LEX nr 2403875). Temu bowiem służą przepisy prawa procesowego, określające kompetencje orzecznicze wojewódzkich sądów administracyjnych. Te zaś stanowią przedmiot zarzutu kasacyjnego lit. B) pkt 2 petitum skargi kasacyjnej, co uzasadnia ich ocenę w ramach tego zarzutu.

Zarzut kasacyjny błędnej wykładni art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 4 p.z.p., tj. zarzut lit. A) pkt 1 lit. b) petitum skargi kasacyjnej, jest natomiast zasadny.

Zgodzić należy się ze skarżącym kasacyjnie organem, że przy dokonywaniu oceny sytuacji ekonomicznej wykonawcy nie są istotne przyjęte przez Sąd I instancji okoliczności faktyczne takie jak możliwość równoległego realizowania przez wykonawcę kilku zamówień, konieczność uwzględnienia przy ocenie zasadności ustalonej wartości sumy gwarancyjnej polisy OC nie wartości przedmiotu zamówienia, lecz szacunkowej wartości zamówień z innych postępowań organizowanych przez zamawiającego, jak i ilości ofert unieważnionych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie spornego w sprawie zamówienia publicznego, a także obowiązek instytucji zarządzającej udowodnienia w przypadku naruszenia przepisów p.z.p. nieproporcjonalności opisu sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu do liczby składanych ofert oraz wykazania nieproporcjonalności tego opisu w stosunku do innych postępowań, gdyż nie jest konieczne w takim przypadku wykazanie skutku w postaci faktycznego ograniczenia konkurencji poprzez wskazanie wykonawców, którzy zrezygnowali z udziału w postępowaniu z uwagi na opis sposobu dokonywania oceny spełnienia warunku przetargu. Z przepisów art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 4 p.z.p. w zw. z § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia z 2009r. wynika bowiem, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej, a zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W celu wykazania spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 p.z.p., zamawiający żąda, a w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 2 z.p.p.r., może żądać opłaconej polisy. Natomiast w przypadku jej braku może żądać innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Na gruncie tych przepisów w spornym w tej sprawie zakresie przyjmuje się – co zasadnie argumentuje skarżący kasacyjnie organ w uzasadnieniu skargi kasacyjnej – że funkcja polisy składanej na etapie postępowania przetargowego i na etapie zawierania umowy z wyłonionym w toku tego postępowania wykonawcą jest odmienna, co oznacza, iż dla oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie są istotne wskazywane przez Sąd I instancji okoliczności takie jak np. możliwość realizacji przez wykonawcę kilku zamówień jednocześnie, ewentualne szkody jakie wykonawca może wyrządzić realizując przedmiot zamówienia czy z tytułu nienależytego wykonania umowy, jak też badanie średnich kwot ubezpieczenia działalności gospodarczej wykonawców działających na danym rynku. Polisa ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej składana przez wykonawcę w postępowaniu nie powinna być utożsamiana z ubezpieczeniem konkretnego kontraktu, z czym mógłby wiązać się obowiązek ubezpieczenia OC od wszelkich ryzyk, jakie łączą się z wykonywaniem danej umowy. Powyższe prowadzi do wniosku, że generalnie zamawiający, badając składane przez wykonawców polisy, nie jest uprawniony do oceniania stosowanych przez ubezpieczycieli klauzul dotyczących wariantów ubezpieczenia, franszyz czy sublimitów (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 czerwca 2014r., KIO 1147/14, Lex nr 1495705). Powyższe wynika z faktu, że warunek udziału w postępowaniu ma służyć jedynie zweryfikowaniu zdolności finansowej i ekonomicznej wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia, w tym zdolności do zapłaty składki ubezpieczeniowej na odpowiednim poziomie. W szczególności rolą takiej polisy nie jest potwierdzenie posiadania ubezpieczenia OC z tytułu szkód jakie mogą pojawić się w trakcie realizacji umowy (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 lipca 2015r., KIO 1431/15, Lex nr 1821141). Ubezpieczenie od odpowiedzialności świadczy jedynie o potencjalnych możliwościach finansowych wykonawcy i nie oznacza, że z całej kwoty zamawiający będzie mógł skorzystać, bo może zdarzyć się i tak, że ubezpieczyciel ze wskazanej kwoty będzie zmuszony wypłacić odszkodowanie na rzecz jednego lub nawet kilku podmiotów. Nie jest tutaj bowiem wymagane ubezpieczenie konkretnej inwestycji, a wyłącznie w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 marca 2012r., KIO 400/12, Lex nr 1129938). Posiadanie ubezpieczenia OC jest potwierdzeniem wiarygodności danego wykonawcy, dowodem jego zdolności do ubezpieczenia własnej działalności, pozytywnej weryfikacji ubezpieczonego przez ubezpieczyciela i udźwignięcia ciężarów z tym związanych. Natomiast wymóg opłacenia polisy rozumiany jest jako jej opłacanie w sposób zgodny z ustaleniami umownymi pomiędzy ubezpieczonym a ubezpieczycielem i gwarantujący istnienie ważnej ochrony ubezpieczeniowej (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 sierpnia 2012r., KIO 1676/12, LEX nr 1216087). Podstawą oceny potencjału finansowego i ekonomicznego wykonawcy powinna być przedstawiona polisa, trudno natomiast wymagać, aby każdorazowo wykonawca, ubiegający się o zamówienie publiczne, który prowadzi oznaczoną działalność miał dostosowywać ściśle posiadane asekuracje ubezpieczeniowe OC - do przedmiotu zamówienia, nie mając przy tym pewności, że zamówienie to otrzyma (wyrok Krajowej Izby odwoławczej z dnia 17 czerwca 2014r., KIO 1083/14, LEX nr 1495649). Zaprezentowana w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku odmienna wykładnia analizowanych przepisów nie uwzględnia zatem konsekwencji płynących z treści art. 22 ust. 4 p.z.p., a odnoszących się do tego, że opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Proporcjonalność warunku w rozumieniu tego przepisu oznacza zaś opisanie warunku na takim poziomie, który jest usprawiedliwiony dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia, nie wprowadza natomiast - nieuzasadnionego z punktu widzenia wykonywania przyszłej umowy - ograniczenia w dostępie do udziału w postępowaniu. Opis warunków udziału w postępowaniu musi być ukierunkowany na dopuszczenie do postępowania wykonawców, którzy dają rękojmię należytego wykonania przyszłej umowy i wyeliminowanie tych, których sytuacja podmiotowa takiej rękojmi nie daje (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 sierpnia 2016r., KIO 1336/16, Lex nr 21499372). Wszelkie działania zamawiającego w ramach procedury o udzielenie zamówienia publicznego winny respektować cele tego postępowania przy zastosowania adekwatnych środków zmierzających do uzyskania zamierzonych wyników tego postępowania, tj. dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji, przejrzystości oraz równego traktowania wykonawców (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 marca 2017r., KIO 470/17). Zasada proporcjonalności oznacza zatem, że opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być odpowiednie do okoliczności danej sprawy, tj. uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia, a więc podyktowane dążeniem do uzyskania najwyższej jakości i rzetelności przedmiotu zamówienia. Nie powinny więc ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania poprzez opisanie wymagań wyższych niż wynikające z opisu przedmiotu zamówienia (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 stycznia 2017r., KIO 8/17, LEX nr 2196106, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 kwietnia 2017r., KIO 697/17, Lex nr 2309566, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 czerwca 2017r., KIO 1030/17, Lex nr 2323670, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 stycznia 2015r., KIO 2833/14, Lex nr 1651292, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 listopada 2017r., KIO 2219/17, KIO 2232/17, KIO 2234/17, Lex nr 2437553). Nakaz związania warunku z przedmiotem zamówienia należy interpretować jako możliwość konkretyzacji warunku (dokonania opisu) z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia. Nie będzie dozwolone takie sformułowanie warunku, które nie wykazuje związku z przedmiotem zamówienia. Warunek udziału w postępowaniu, który abstrahuje od przedmiotu zamówienia, zawsze ogranicza w sposób niedozwolony dostęp do zamówienia, gdyż nie będzie obiektywnego uzasadnienia dla jego zastosowania (nie istnieje dopuszczalny ustawowo cel, jakiemu miałby on służyć). Przedmiot zamówienia należy w tym wypadku interpretować szeroko - jako przyszłe zobowiązanie wykonawcy. Zamawiający może więc warunki powiązać ze sposobem spełnienia świadczenia, szczególnymi warunkami wykonania zobowiązania, terminem wykonania, świadczeniami akcesoryjnymi, jak również skalą, zakresem zamówienia, gdyż te elementy składają się na charakterystykę przedmiotu zamówienia (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 listopada 2015r., KIO 2112/16, KIO 2122/16, LEX nr 2166870). Na gruncie tego przepisu czynnością niezgodną z ustawą jest zatem opisanie warunku udziału w postępowaniu w sposób wprowadzający nadmierne ograniczenia i w konsekwencji ograniczającym w sposób nieuzasadniony dostęp do zamówienia podmiotom zdolnym do jego należytego wykonania (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 marca 2016r., KIO 234/16, Lex nr 2050888, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 maja 2016r., KIO 786/16, Lex nr 2062078). Powiązanie warunku z przedmiotem zamówienia wymaga uwzględnienia jego zakresu rzeczowego, tak aby zamawiający mógł ocenić, czy wykonawca jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia. Nie związanym z przedmiotem zamówienia byłoby zatem takie ustalenie warunku, które nawet w niewielkim stopniu odbiegałoby od przedmiotu dostawy, usługi lub roboty budowlanej. Wymaganie wykraczające poza przedmiot zamówienia nie może służyć ocenie możliwości wykonawcy z punktu widzenia ustalenia koniecznych dla danego zamówienia właściwości i może być ocenione wyłącznie jako nadmierne ograniczenie dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 kwietnia 2016r., KIO 432/16, LEX nr 2019434).

Zważywszy na powyższą wykładnię art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 4 p.z.p., Sąd I instancji - odwołując się do regulacji k.c., normującej stosunek ubezpieczeniowy, akcentując różnorodne źródła odpowiedzialności z tego tytułu oraz funkcję polisy mającej za przedmiot ubezpieczenie prowadzenia przedsiębiorstwa usługowego i globalną sytuację majątkową ubezpieczającego, która mogłaby doznać uszczerbku wskutek powstania u niego obowiązku zapłaty odszkodowania (nie zaś poszczególnych przedmiotów) - w sposób nieuprawniony uznał, że odpowiedzialność ta na etapie udzielania zamówienia publicznego jest odpowiedzialnością za wyrządzenie szkody, opartej na zasadzie winy lub ryzyka, i w konsekwencji uznał za wadliwe stanowisko organu o zbieżności wartości sumy gwarancyjnej ubezpieczenia z wartością przedmiotu zamówienia. Sąd - pomimo wskazania, że celem żądania polisy ubezpieczeniowej jest ocena sytuacji ekonomicznej i finansowej potencjalnego wykonawcy a polisa nie służy do potwierdzenia ubezpieczenia przedmiotu zamówienia i ochrony ubezpieczeniowej przyszłej ewentualnej umowy - uznał jednak, że przy określaniu wysokości sumy gwarancyjnej jako warunku udziału w postępowaniu przetargowym należy uwzględniać nie tylko zdarzenia związane z realizacją tej jednej umowy, lecz także szereg innych elementów, takich jak wypadki będące następstwem prowadzonej przez wykonawcę działalności gospodarczej w innych równolegle realizowanych obszarach aktywności przedsiębiorstwa. Ten pogląd Sądu I instancji – jak wykazano – nie ma oparcia w treści art. 22 ust. 4 p.z.p. i prezentowanej na gruncie tego przepisu jego jednolitej wykładni. Wadliwie więc w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku zarzucono instytucji po pierwsze, zawężenie zakresu pojęcia "proporcjonalności" do przedmiotu zamówienia ocenianego jedynie przez pryzmat wartości zamówienia, wyrażonej w postaci ceny; po drugie, że zamawiający przy określaniu warunku w postaci sumy gwarancyjnej polisy ubezpieczenia OC z tytułu działalności gospodarczej mógł brać pod uwagę nie tylko wartość przedmiotu umowy, ale też inne elementy, w tym ilość realizowanych przez zamawiającego usług i różne zdarzenia rodzące jego odpowiedzialność odszkodowawczą, a także sumy gwarancyjne wymagane przez zamawiającego w innych organizowanych przez niego postępowaniach; oraz po trzecie, że instytucja winna wykazać "nadmierność" warunku właśnie poprzez uwzględnienie w ocenie innych elementów niż wartość przedmiotu zamówienia.

Zarzuty kasacyjne naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 4 i ust. 5 p.z.p., tj. zarzuty lit. A) pkt 1 lit. a), c), d) i e) petitum skargi kasacyjnej, oraz pozostające z nimi w związku funkcjonalnym zarzuty naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w zw. z art. 7, art. 77§ 1, art. 80 i art. 107 § 1 3 k.p.a. oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) w zw. z art. 151 p.p.s.a., tj. zarzut lit. B) pkt 2 i 3 petitum skargi kasacyjnej, również są zasadne.

Zgodzić należy się ze skarżącą kasacyjnie instytucją, że Sąd I instancji błędnie zastosował te przepisy w okolicznościach faktycznych tej sprawy. To błędne stanowisko zaskarżonego wyroku w tym zakresie jest – co należy podkreślić – konsekwencją dokonania przez Sąd I instancji wadliwej wykładni art. 22 ust. 4 i art. 7 ust. 1 p.z.p. Dokonanie nieprawidłowej wykładni tych przepisów spowodowało bowiem, że w zaskarżonym wyroku bezzasadnie zarzucono instytucji wadliwe zastosowanie tych przepisów w okolicznościach tej sprawy, a mianowicie że warunek udziału w postępowaniu przetargowym nie był warunkiem "nadmiernym", gdyż instytucja zbyt wąsko zinterpretowała te przepisy, wiążąc warunek udziału w postępowaniu wyłącznie z wartością przedmiotu zamówienia i nie uzasadniając swojego stanowiska w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, co z kolei spowodowało wadliwe ustalenia faktyczne. Sąd I instancji - zarzucając instytucji naruszenie tych przepisów – pominął przy tym, na co zasadnie wskazuje skarżąca kasacyjnie, część wynikających z akt sprawy okoliczności faktycznych, tj. wyjaśnienia zamawiającego w zakresie prawie dwukrotnego zawyżenia sumy gwarancyjnej ubezpieczenia OC w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia, jak i charakter przedmiotu zamówienia, determinującego określenie warunku udziału w postępowaniu. Odrzucenie przyjętej przez Sąd I instancji wadliwej wykładni art. 22 ust. 4 i art. 7 ust. 1 p.z.p. oraz uwzględnienie całokształtu okoliczności faktycznych tej sprawy -prowadzi do wniosku zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, że poddana sądowoadministracyjnej kontroli decyzja odpowiada prawu. Poczynione przez organ ustalenia faktyczną są prawidłowe, gdyż w sprawie nie zachodziła konieczność uzupełnienia materiału dowodowego, w tym na okoliczność czy faktycznie doszło do ograniczenia dostępu do zamówienia oraz nierównego traktowania oferentów a instytucja - wbrew stanowisku Sądu I instancji - rozważyła obszernie w uzasadnieniu tej decyzji wynikającą z art. 22 ust. 4 p.z.p. korelację wysokości sumy gwarantowanej ubezpieczenia OC do przedmiotu zamówienia. Wskazała, że przedmiotem zamówienia były proste roboty budowlane, polegające na budowie parkingu, szlaków turystycznych, wiat, altan, ambon widokowych oraz dostawie sytemu monitorującego. Przy tak określonym zakresie robót nie ma najmniejszej wątpliwości, że realizacja przedmiotu zamówienia nie była obarczona szczególnym ryzykiem i nie wiązała się z koniecznością angażowania przez oferentów znacznych zasobów technicznych i kadrowych. Zasadnie więc instytucja wskazuje, że sporne zamówienie z uwagi na zakres robót było adresowane do małych lokalnych przedsiębiorców, którzy mogli wziąć udział w przetargu, gdyby nie zaporowa i nieadekwatna do przedmiotu zamówienia wartość sumy gwarancyjnej. Na adresatów oferty zamawiającego pośrednio wskazuje pominięty w argumentacji przez Sąd I instancji wymóg SIWZ dysponowania środkami finansowymi i zdolnością kredytową na poziomie 1.000.000 zł. Porównanie wartości przedmiotu zamówienia i kwoty środków finansowych oferentów wskazuje, że dla zrealizowania zamówienia wystarczające było posiadanie przez oferentów zasobami finansowymi na poziomie około 30% szacunkowej wartości zamówienia. Powyższe pozwala przyjąć, że ustalona wysokość sumy gwarantowanej ubezpieczenia OC była nieproporcjonalna do przedmiotu zamówienia, co z kolei wyczerpuje przesłanki uzasadniające zastosowanie korekty z uwagi na naruszenie art. 22 ust. 4 p.z.p., skutkujące jednocześnie naruszeniem art. 7 p.z.p. Ustalając sporną w sprawie wartość sumy gwarantowanej ubezpieczenia OC (5.000.000 zł) prawie dwukrotnie wyższą od szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia (2.538.833,64 zł), zamawiający nie kierował się – co zupełnie umknęło uwadze Sądu I instancji – przedmiotem zamówienia. Ustalając ten warunek zamawiający – jak sam to wyjaśnił – zmierzał do zwiększenia prawdopodobieństwa uzyskania odszkodowania w związku z ewentualną grożącą mu szkodą w związku z realizacją przedmiotu zamówienia, gdyż wysokość spornej sumy została ustalona z uwzględnieniem "potencjalnych ryzyk, z jakimi wiąże się wykonanie zamówienia", "realizacja przedmiotu zamówienia na obiektach czynnych przy pasach drogowych stwarzała zagrożenia tak dla ludzi jak i mienia i winna być <skalkulowana> w wysokość sumy gwarancyjnej", wyższa suma gwarancyjna "zdecydowanie zwiększa szansę Zamawiającego na odzyskanie od gwaranta środków finansowych za szkody powstałe wskutek niewykonania lub nienależytego wykonania robót", "przy sumie gwarancyjnej polisy OC w wysokości wartości szacunkowej zamówienia (...) i już przy częściowych wypłatach wcześniejszych mogłoby się okazać, że gwarant nie ma wystarczających lub wcale już nie ma środków finansowych do wypłaty z wykupionej polisy". A zatem zamawiający, wbrew regulacji art. 22 ust. 4 i art. 7 ust. 1 p.z.p., niejako w kwotę sumy gwarancyjnej wkalkulował – choć potencjalna szkoda (trudna do oszacowania i przewidzenia na etapie przetargu) nie stanowi elementu przyszłego świadczenia wykonawcy - szkodę grożącą zamawiającemu w związku z przyszłą realizacją zamówienia, nie wykazując przy tym zwiększonego ryzyka wyrządzenia tej szkody dla ludzi i mienia, jak i trudnych warunków wykonywania robót. Potraktował zatem polisę wbrew treści tych przepisów jako zabezpieczenie realizacji przedmiotu zamówienia. Brak jest zatem obiektywnych przesłanek ustalenia wartości potencjalnej szkody, o wartość której należałoby zwiększyć sumę gwarancyjną ubezpieczenia OC. Z tych względów ustalony warunek nie służył osiągnięciu zamierzonego celu postępowania przetargowego, jakim miał być wybór najkorzystniejszej oferty, gwarantującej rzetelne wykonanie przedmiotu zamówienia, co pozwala uznać go za nieproporcjonalny w stosunku do tego przedmiotu i zbyt restrykcyjny. Jego skutkiem mogło być nieuprawnione ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców i tym samym ograniczenia konkurencyjności. Sąd I instancji nie uwzględnił w swojej ocenie również tej okoliczności faktycznej, że organ – analizując warunki ubezpieczenia OC oraz zdarzenia towarzyszące zawarciu umowy ubezpieczenia przez oferenta – wskazał, że wybrany oferent zwiększył sumę ubezpieczenia z 1.000.000 zł do 5.000.000 zł, a przedłożona przez niego umowa służyła wykazaniu warunku udziału w postępowaniu, jak i dodatkowemu zabezpieczeniu umownemu, a przewidziany w umowie limit odszkodowania dla pojedynczego zdarzenia wynosił 100.000 zł (a do wyczerpania polisy konieczne było zaistnienie w okresie ubezpieczenia 50 zdarzeń rodzących obowiązek wypłaty odszkodowania w maksymalnej kwocie limitu), co zdaniem organu czyni sumę ubezpieczenia czysto iluzoryczną, skoro wraz z pięciokrotnym wzrostem sumy ubezpieczenia zmianie nie uległy podlimity ustalone w polisie. Polisa zawiera bowiem ograniczenie (limit) odszkodowania dla pojedynczego zdarzenia w kwocie niższej niż kwota żądanego zabezpieczenia prawidłowej realizacji umowy. Z polisy wynika również, co podkreślił skarżący kasacyjnie, że z tytułu odpowiedzialności kontraktowej suma gwarancyjna wynosi 50.000 zł a limit na pojedyncze zdarzenie 25.000 zł. Tych okoliczności Sąd I instancji nie wziął pod uwagę, oceniając okoliczności niniejszej sprawy a mimo to zarzucił organowi wadliwą ocenę okoliczności faktycznych sprawy poprzez przyjęcie "nadmierności" warunku udziału w postępowaniu i nierówne traktowanie wykonawców oraz brak wykazania i uzasadnienia naruszenia przez zamawiającego przepisów p.z.p., tj. art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 4. Te zarzuty Sądu nie znajdują jednakże potwierdzenia w treści uzasadnienia zaskarżonej decyzji, co czyni zalecenia zaskarżonego wyroku dla organu niezasadnymi. Nie sposób też nie podnieść, że naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i zasady konkurencyjności jest w tej sprawie konsekwencją wadliwego opisu warunku udziału w postępowaniu. Z reguły nieuzasadniony, nadmierny i zbyt rygorystyczny warunek udziału w postępowaniu nie pozostaje bez wpływu na mniejszą liczbę złożonych ofert. Konsekwencje wadliwego opisu przedmiotu zamówienia mają zatem podwójny skutek, wpływają na mniejszą ilość ofert i jednocześnie dyskryminują wykonawców zdolnych do wykonania przedmiotu zamówienia, którzy zostają pozbawieni możliwości uzyskania lub mają utrudniony dostęp do zamówienia publicznego.

Zasadne są również zarzuty kasacyjne naruszenia art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 w zw. z art. 22 ust. 4 p.z.p. i art. 7 ust. 1 p.z.p., tj. zarzuty lit. A) pkt 1 lit. f) i g) petitum skargi kasacyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela prezentowanego na gruncie tych przepisów przez Sąd I instancji a wyrażonego dość lakonicznie poglądu, że organ obowiązany był wykazać skutek naruszenia przepisów p.z.p. w postaci faktycznego ograniczenia konkurencji, tj. wskazać wykonawców, którzy zostali wykluczeni z możliwości ubiegania się o zamówienie z uwagi na zbyt rygorystyczny warunek udziału w postępowaniu. Pogląd ten – co słusznie zauważa skarżąca kasacyjnie – stanowi powielenie poglądu wyrażonego przez WSA w Lublinie w wyroku z dnia 10 grudnia 2013r., sygn. akt III SA/Lu 539/13, który został uchylony wyrokiem NSA z dnia 2 września 2015r., sygn. akt II GSK 1653/14. NSA w tym wyroku stwierdził, że nie znajduje podstawy prawnej pogląd, że instytucja zarządzająca ma obowiązek "przeprowadzania analizy przebiegu innych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego oraz ich wyników na porównywanych rynkach lokalnych, a także uznanie, że Instytucja Zarządzająca nie poczyniła w wystarczającym stopniu wymaganych przez art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustaleń z punktu widzenia szkody poniesionej stwierdzonym naruszeniem przez Beneficjenta przepisów o zamówieniach publicznych". NSA uznał ponadto, że "(d)ziałanie takie w istocie rzeczy pozostawałoby bezcelowe, ponieważ w żaden sposób nie wpłynęłoby ono na osłabienie bądź wzmocnienie elementu potencjalności zaistniałej szkody" a prowadziłoby to niemal do zrównania pojęcia szkody potencjalnej i rzeczywistej a w konsekwencji do uwolnienia wielu beneficjentów od odpowiedzialności za zaistniałe naruszenia przepisów, których ujemne następstwa trudno byłoby poddać ścisłej ewaluacji. Podzielając to stanowisko w tej sprawie - Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że kwestionowany przez skarżącą kasacyjnie pogląd prowadziłby w istocie do nałożenia na organ obowiązku udowodnienia faktu powstania szkody poprzez zidentyfikowanie wykonawców mogących złożyć ofertę w postępowaniu, co z kolei przeczyłoby naturze szkody potencjalnej występującej w przypadku naruszenia przepisów p.z.p. a wyrażonej w konstrukcji Taryfikatora. Skoro bowiem doszło do naruszenia tych przepisów, to naruszenie to spowodowało szkodę w funduszu unijnym bez konieczności wykazywania jej faktycznego zaistnienia. Z tego względu rację ma skarżąca kasacyjnie, że dla stwierdzenia naruszenia art. 22 ust. 4 p.z.p. nie jest konieczne odwoływanie się do okoliczności nie dotyczących przedmiotu zamówienia, w tym wskazywanego przez Sąd I instancji "badania wskaźników" czy liczby ofert składanych w innych postępowaniach.

Zasadnie też skarżąca kasacyjnie podnosi zarzut wadliwego zastosowania przez Sąd I instancji art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 poprzez uznanie, że organ nie rozważył charakteru i wagi nieprawidłowości, w stopniu uzasadniającym zastosowanie obniżenia określonego w Taryfikatorze wskaźnika korekty o 50%. Wbrew odmiennemu stanowisku Sądu I instancji instytucja zarządzająca w zaskarżonej decyzji wskazała obszernie przyczyny, które spowodowały, że nieuprawnione było dokonanie pomniejszenia przypisanego spornemu naruszeniu w Taryfikatorze wskaźnika. W tej sprawie nie sposób bowiem znaleźć okoliczności, które uzasadniałyby takie obniżenie, również zamawiający – kwestionując brak obniżenia korekty – nie powołuje żadnych okoliczności za tym przemawiających. Uwzględniając natomiast stwierdzone w sprawie naruszenie art. 22 ust. 4 i art. 7 ust. 1 p.z.p. – podnieść należy, iż jest to naruszenie o dużej wadze gatunkowej. W sprawie doszło bowiem do naruszenia jednej z fundamentalnych zasad prawa zamówień publicznych. Naruszenie zasady równości i proporcjonalności z uwagi na ich naturę mogło skutkować ograniczeniem kręgu potencjalnych wykonawców, co z kolei może w każdym przypadku ich naruszenia wyrządzić szkodę w budżecie UE. Szerszy krąg uczestników w postępowaniu przetargowym bowiem każdorazowo oznacza możliwość złożenia tańszej i – przez to – bardziej konkurencyjnej oferty przez oferenta pozbawionego dostępu do zamówienia poprzez niezgodne z prawem określenie warunku udziału w postępowaniu. To zaś skutkuje mniejszym wydatkiem środków publicznych, które mogą być rozdysponowane na realizację jeszcze innych projektów. Zgodzić się też należy z argumentacją uzasadnienia skargi kasacyjnej, że zastosowanie obniżenia korekty, pomimo braku do tego podstawy, prowadziłoby do zastosowania korekty zaledwie w wysokości 1,2% wartości całej umowy. Miałoby to przy tym miejsce pomimo stwierdzonych wielkiej wagi naruszeń przepisów p.z.p. i wyjątkowym charakterze obniżek wysokości wskaźnika, określonego w Taryfikatorze. Te okoliczności nie pozwalają zatem podzielić poglądu Sądu I instancji o konieczności rozważenia zastosowania w sprawie wyjątku od zasady ustalania korekty finansowej wedle wskaźnika wskazanego w tabeli. Pogląd ten jest tym bardziej nieusprawiedliwiony, jeśli uwzględni się fakt, iż wskaźniki procentowe wyrażają już w sobie abstrakcyjny i uśredniony stopień szkodliwości określonego typu naruszenia, co samo w sobie już wypełnia dyspozycję art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 nakazującą uwzględniać w korekcie finansowej wagę i charakter naruszenia oraz skutki naruszenia dla funduszy unijnych.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 188 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji. O kosztach postępowania kasacyjnego, obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika oraz wpis od skargi kasacyjnej w łącznej kwocie 6.280 zł, orzekł na podstawie art. 203 pkt 2 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 września 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015r. poz. 1804).