Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Mirosław Trzecki Sędzia NSA Dorota Dąbek Sędzia del. WSA Marek Sachajko (spr.) Protokolant Anna Ważbińska-Dudzińska po rozpoznaniu w dniu 1 lipca 2020 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [A] Sp. z o.o. w B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 26 maja 2017 r. sygn. akt III SA/Gl 102/17 w sprawie ze skargi [A] Sp. z o.o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Katowicach z dnia [...] listopada 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od [A] Sp. z o.o. w B. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach wyrokiem z 26 maja 2017 r. sygn. akt III SA/Gl 102/17 oddalił skargę [A] sp. z o.o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Katowicach (obecnie: Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach) z [...] listopada 2016 r. w przedmiocie kary pieniężnej.

Zaskarżoną decyzją Dyrektor Izby Celnej w Katowicach, działając na podstawie m.in. art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2015, poz. 613 ze zm.) oraz art. 2 ust. 3 i 4, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 612) utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji z [...] maja 2016 r. wymierzającą [A] sp. z o.o. w B. karę pieniężną w wysokości 12 000,00 zł za urządzanie gier na automacie HOT-SPOT nr [...] w lokalu o nazwie "[...]" w Ż., tj. poza kasynem gry.

W uzasadnieniu Dyrektor wskazał, że gry urządzane na ww. automacie mają charakter losowy i organizowane są w celach komercyjnych, tym samym wyczerpują znamiona gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Ustalono, że dysponentem automatu jest skarżąca, która urządza gry hazardowe w lokalu niebędącym kasynem gry oraz nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Organ odwoławczy za chybiony uznał zarzut naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy o grach hazardowych i stwierdził, że art. 89 ustawy o grach hazardowych nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz.UE L 204, s. 37; dalej cyt. jako: dyrektywa 98/34/WE) zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. Urz. UE L 363, s. 81). Nie wprowadza on bowiem warunków mających wpływ na właściwości czy sprzedaż produktu, jakim jest automat o niskich wygranych i dlatego mógł stanowić podstawę wymierzenia Spółce kary.

Sąd pierwszej instancji oddalił skargę Spółki, działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecny tekst jedn. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.; dalej: p.p.s.a.).

Sąd ten za prawidłowe uznał ustalenia dokonane w zaskarżonej decyzji i przyjął je za podstawę rozstrzygnięcia. W ocenie WSA, zebrany w toku postępowania materiał dowodowy m.in. w postaci oględzin i eksperymentu potwierdził jednoznacznie losowy oraz komercyjny charakter gier urządzanych na wskazanym automacie. Ustalenia, że to Spółka jest urządzającym gry nie kwestionowano w sprawie. Trafnie zatem organy obu instancji przyjęły, że Spółka urządzała gry hazardowe w rozumieniu ustawy o grach hazardowych na automacie poza kasynem gry i prawidłowo nałożyły na skarżącą karę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w wysokości przewidzianej w art. 89 ust. 2 pkt 2 tej ustawy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny nie zgodził się z zarzutami, że powołane w skardze przepisy nie mogły stanowić podstawy materialnoprawnej zaskarżonej decyzji i wyjaśnił, że uchwałą z 16 maja 2016 r., sygn. II GPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie rozstrzygnął wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier poza kasynem wskazując, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. WSA w Gliwicach stwierdził, że stanowiskiem wyrażonym w cyt. uchwale jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a.

Z omówionych względów Sąd pierwszej instancji podzielił stanowisko organu, że skarżąca urządzała gry hazardowe w rozumieniu ustawy o grach hazardowych na automacie poza kasynem gry i podlegała z tego tytułu sankcji określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Sąd przyjął, że zastosowany przepis nie ma charakteru technicznego, nie wymagał notyfikacji i powinien być stosowany.

W skardze kasacyjnej od powyższego orzeczenia Spółka domagała się rozpoznania sprawy na rozprawie, uchylenia w całości zaskarżonego wyroku oraz poprzedzających go decyzji organów administracji obu instancji, a także zasądzenia kosztów postępowania sądowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Zaskarżonemu orzeczeniu, na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a., skarżąca zarzuciła :

1. naruszenie prawa materialnego w postaci art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że można go zastosować w sprawie w sytuacji, gdy przepis ten w dacie czynu nie był poddany obowiązkowej notyfikacji, a jest "przepisem technicznym" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 204, s. 37) zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. Urz. UE L 363, s. 81) i jako taki nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych – zarówno fizycznych, jak i prawnych; a przepis ten stanowi normę dopełniającą podstawę wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych,

a na wypadek nieuwzględnienia powyższego zarzutu

2. naruszenie prawa materialnego poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie jako podstawy prawnej wymierzenia kary normy zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 tej ustawy, która jest skierowana do podmiotów mających koncesję na prowadzenie kasyna, w sytuacji, gdy sprawa powinna być rozstrzygana w świetle dyspozycji z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 89 ust. 2 pkt. 1 tej ustawy (dotyczącym urządzania gier hazardowych bez koncesji).

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej Spółka przedstawiła argumenty na poparcie podnoszonych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o oddalenie tej skargi oraz o zasądzenie na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania sądowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice te są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi – zgodnie z art. 174 p.p.s.a. – może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (pkt 1), albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (pkt 2). Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej polega na tym, że jest on władny badać naruszenie jedynie tych przepisów, które zostały wyraźnie wskazane przez stronę skarżącą i nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, uściślać ich ani w inny sposób korygować.

Skarga kasacyjna została oparta na podstawie kasacyjnej określonej w art. 174 pkt 1 p.p.s.a., to jest naruszeniu prawa materialnego.

Mając na uwadze sposób sformułowania zarzutów należy przyjąć, że autor skargi kasacyjnej zarzuca Sądowi pierwszej instancji oparcie rozstrzygnięcia na błędnej wykładni przepisów ustawy o grach hazardowych mających znaczenie dla rozpoznania sprawy i, w konsekwencji, naruszenie prawa materialnego poprzez wydanie orzeczenia niezgodnego z prawem. Zatem spór w sprawie sprowadza się do oceny prawidłowości nałożenia na skarżącą kary pieniężnej w wysokości 12 000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela poglądu autora skargi kasacyjnej, że zaskarżony wyrok został wydany w oparciu o przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Podstawę materialnoprawną skontrolowanej przez Sąd pierwszej instancji decyzji stanowiły przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 powołanej ustawy. W myśl pierwszego z tych przepisów (w brzmieniu na datę orzekania przez organy), karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie natomiast do punktu 2 ust. 2 art. 89 tej ustawy, wysokość kary pieniężnej wynosi 12 000 zł od każdego automatu.

W świetle jasnej treści zacytowanych przepisów przyjąć należy, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych ustanawia sankcję publicznoprawną, która w ocenie składu orzekającego Naczelnego Sądu Administracyjnego posiada cechy sankcji prawnofinansowej.

W taki też sposób charakter i istotę sankcji określonej w art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych postrzega Trybunał Konstytucyjny, który w uzasadnieniu wyroku z 21 października 2015 r. w sprawie o sygn. akt P 32/12 (publ. OTKA-A z 2015 r. nr 9, poz. 148) stwierdził, że: "kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat.".

Charakter funkcji realizowanej przez art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych sprawia, że nie sposób podzielić stanowiska skarżącej kasacyjnie o istnieniu takiego związku pomiędzy art. 14 ust. 1 a art. 89 ust. 1 pkt 2 omawianej ustawy, który uprawniałby do formułowania tezy o braku możliwości stosowania tego ostatniego przepisu z uwagi na niesporny fakt braku notyfikacji art. 14 ustawy o grach hazardowych.

Problem relacji pomiędzy art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych i art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy został rozstrzygnięty uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego podjętą w składzie siedmiu sędziów w dniu 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16 (opubl. ONSAiWSA z 2016 r., Nr 5, poz. 73). Punkt 1 sentencji tej uchwały brzmi: "Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy."

Rozpoznając niniejszą sprawę, Naczelny Sąd Administracyjny jest związany wskazaną uchwałą na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala bowiem żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z 7 grudnia 2016 r., sygn. akt II GSK 3266/16; postanowienie NSA z 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14; te i kolejne cytowane orzeczenia dostępne na stronie internetowej w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Oceniając charakter relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych należy zatem powtórzyć za uzasadnieniem przywołanej uchwały, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów "technicznych", o których mowa w dyrektywie 98/34/WE, nie ustanawia on żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu, zaś samoistny charakter funkcji realizowanej przez art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Brak jest zatem podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za "urządzanie" gier na automacie poza kasynem gry.

Bezzasadne są więc argumenty Spółki zmierzające do wykazania, że zaskarżona decyzja została wydana na podstawie przepisów "technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, które - jako niepoddane procedurze notyfikacji określonej w tej dyrektywie - nie mogą być stosowane.

Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny uznał za nieusprawiedliwiony zarzut naruszenia art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

W ocenie NSA za niezasadny należało uznać także zarzut wadliwej wykładni i przyjęcia jako podstawy prawnej wymierzenia kary normy zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, która - zdaniem skarżącej kasacyjnie - jest skierowana do podmiotów mających koncesję na prowadzenie kasyna, w sytuacji, gdy sprawa powinna być rozstrzygana w świetle dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 tej ustawy, dotyczącego urządzania gier hazardowych bez koncesji.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych (w brzmieniu na datę wydania zaskarżonej decyzji) karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. W takim przypadku, w myśl art. 89 ust. 2 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, wysokość wymierzanej kary wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry. Z kolei stosownie do przywołanego na wstępie art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w takim przypadku wynosi 12 000 zł od każdego automatu.

Treść przytoczonych uregulowań wskazuje, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych stanowią dwie odrębne i niezależne od siebie podstawy prawne do nałożenia kary pieniężnej w sytuacjach objętych hipotezami tych przepisów.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, powołanie się przez organ w rozpoznawanej sprawie na treść art. 89 ust. 1 pkt 2, a w konsekwencji art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych – jako podstawy prawnej rozstrzygnięcia – oraz zaakceptowanie takiego stanowiska organów celnych przez Sąd pierwszej instancji, było prawidłowe (por. np. wyroki NSA: z 4 marca 2020 r., sygn. akt II GSK 3567/17; z 24 maja 2019 r. o sygn. akt II GSK 3639/17 i II GSK 3259/17; z 24 stycznia 2018 r. o sygn. akt II GSK 1176/16 i II GSK 1455/16; z 11 stycznia 2018 r., sygn. akt II GSK 1604/16).

Także powyższa kwestia – wobec niejednolitego orzecznictwa – była przedmiotem wniosku Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego o podjęcie w składzie siedmiu sędziów uchwały wyjaśniającej m.in. zagadnienie "czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy?".

Do maja 2016 r. część judykatury i orzecznictwa przyjmowała pogląd prezentowany przez skarżącą kasacyjnie, odmienny od zajętego w tej sprawie przez organy celne i Sąd pierwszej instancji, jednak Naczelny Sąd Administracyjny zajął w przedstawionym zakresie wiążące stanowisko w cytowanej powyżej uchwale z 16 maja 2016 r., sygn. II GPS 1/16, która w punkcie 2 stanowi, że "urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych".

Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. "Urządzający" gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia – od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry – podlegać będzie zatem karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, nie zaś karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych. W konsekwencji przyjęcia zasadności zastosowania w sprawie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych stwierdzić należy, że wobec ustalenia, że skarżąca urządzała gry na automacie poza kasynem gry, uzasadnione było wydanie rozstrzygnięcia w oparciu o powołane przepisy prawa.

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzekł o oddaleniu skargi kasacyjnej (pkt 1 sentencji).

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono w pkt 2 sentencji na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. oraz art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 265 ze zm.). Zasądzona kwota 2700 zł stanowi zwrot kosztów za sporządzenie i wniesienie w terminie przewidzianym w art. 179 p.p.s.a. odpowiedzi na skargą kasacyjną przez profesjonalnego pełnomocnika organu, który nie występował przed Sądem pierwszej instancji.