Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Katarzyna Nikodem Sędziowie Sędzia NSA Włodzimierz Zygmont (spr.) Sędzia WSA Małgorzata Bejgerowska Protokolant st.sekr.sąd. Joanna Świdłowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 października 2013 r. sprawy ze skargi [...] sp. z o.o. w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...]r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] r. nr [...]; II. stwierdza, że decyzje wymienione w punkcie pierwszym nie podlegają wykonaniu do dnia uprawomocnienia się niniejszego wyroku; III. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w [...] na rzecz skarżącej spółki kwotę [...],- zł ( słownie [...] złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.

Naczelnik Urzędu Celnego w [...] wydał w dniu [...] lipca 2012 r. decyzję nr [...], którą na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.) – dalej: "O.p.", w związku z art. 91 oraz art. 2 ust. 5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) - dalej: "u.g.h.", wymierzył spółce z ograniczoną odpowiedzialnością "[...]" (dalej: spółka) karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Z akt sprawy wynika, że w dniu [...] listopada 2010 r. w toku czynności kontrolnych funkcjonariusze celni ustalili, że w barze "[...]" mieszczącym się w [...], należącym do prowadzącej ten bar [...], znajduje się automat do gry "[...]" nr [...] bez numeru rejestracyjnego i bez wymaganego zezwolenia. Prowadząca bar [...] przedłożyła umowę o wspólnym przedsięwzięciu z dnia [...] lipca 2010 r. z której wynika, że właścicielem urządzenia jest spółka "[...]". Ustalenie to stało się podstawą do przyjęcia przez organ celny, że gry prowadzone na tym automacie i w tym lokalu urządzane były poza kasynem gry i podstawą wszczęcia postępowania w sprawie wymierzenia spółce kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na tym automacie poza kasynem gry. W wyniku tego postępowania wydana została wymieniona na wstępie decyzja nakładająca karę pieniężną na spółkę.

Od powyższej decyzji spółka złożyła odwołanie w którym domagała się uchylenia decyzji organu I instancji i umorzenia postępowania w sprawie.

Decyzji zarzuciła:

I. naruszenie art. 133 § 1 O.p. w zw. z art. 89 ust. 2 oraz art. 91 u.g.h., poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

Ponadto zarzuciła naruszenie:

II. art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h., poprzez ich błędną wykładnię dokonaną wbrew dyrektywie płynącej z zasady per non est oraz zasady racjonalnego ustawodawcy, której zastosowanie prowadziłoby do zrównania pod względem znaczenia odmiennych pojęć użytych przez ustawodawcę w definicjach wskazanych w przepisach art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h., a w konsekwencji do zbędności jednego ze wskazanych pojęć i ostatecznie oparcie rozstrzygnięcia na błędnie zrekonstruowanej normie prawnej i tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i § 2 O.p.;

III. art. 121 § 1 O.p. wyrażającego zasadę in dubio tributario zgodnie, z którą obowiązkiem organu podatkowego jest rozstrzygnięcie wszelkich wątpliwości faktycznych, a także co do wykładni prawa na korzyść podatnika, w niniejszej sprawie szczególnie uzasadnionym wobec braku legalnych definicji pojęć ustawowych takich jak "element losowości" oraz "charakter losowy" zawartych w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., budzących poważne wątpliwości interpretacyjne i mających istotne znaczenie dla możliwości kwalifikacji gry na konkretnym urządzeniu jako gry hazardowej, a tym samym podstawy do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h., polegające na dokonaniu przez organ wykładni najmniej korzystnej dla strony;

IV. art. 121 § 2 oraz art. 124 O.p., poprzez nie wyjaśnienie stronie przesłanek, którymi kierował się organ uznając gry na kwestionowanym urządzeniu za gry mające charakter losowy według normy w art. 2 ust. 5 u.g.h., podczas gdy z postanowienia o wszczęciu postępowania w niniejszej sprawie nie wynika, że gry na rzeczonym urządzeniu są grami zawierającymi charakter losowy i wobec niczym nie wyjaśnionej sprzeczności w ustaleniach faktycznych i prawnych pomiędzy ustaleniami organu, a treścią decyzji opartej na wnioskach zawartych w opinii biegłego dotyczącej tego samego urządzenia, tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 O.p.;

V. art. 188 w związku z art. 187 § 1 O.p., przez brak pełnego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego, polegającego na nieodniesieniu się do zaoferowanych przez stronę dowodów w postaci ekspertyzy technicznej biegłego sądowego inż. [...] z dnia [...] sierpnia 2010 r. dotyczącej sposobu funkcjonowania urządzenia do gier zręcznościowych identycznego z urządzeniem objętym niniejszym postępowaniem, zaświadczenia od producenta urządzenia, opinii prof. dr hab. [...] oraz opinii prawnej prof. [...] z dnia [...] maja 2010r., które to dowody mogą mieć wpływ na rozstrzygnięcie sprawy i w konsekwencji rozpatrzenie sprawy w oparciu o niepełny materiał dowodowy;

VI. art. 210 § 1 pkt 6 oraz art. 124 i art. 187 § 1 O.p., przez brak uzasadnienia faktycznego decyzji w zakresie niewyjaśnienia przyczyn, dla których organ nie odniósł się do dowodów zaoferowanych przez stronę w postaci ekspertyzy technicznej biegłego sądowego inż. [...] z dnia [...] sierpnia 2010 r. dotyczącej sposobu funkcjonowania urządzenia do gier zręcznościowych identycznego z objętym niniejszym postępowaniem, zaświadczenia od producenta urządzenia, opinii prof. dr hab. [...] oraz opinii prawnej prof. [...] z dnia [...] maja 2010 r., które to dowody mogą mieć wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, a analiza przedmiotowych dowodów w zakresie oceny funkcjonowania zakwestionowanego urządzenia prowadzi do wniosków przeciwnych od wyprowadzanych przez Naczelnika Urzędu Celnego w [...] w zaskarżonej decyzji;

VII. art. 181, art. 187 oraz art. 191 O.p., poprzez oparcie zaskarżonej decyzji na wnioskach zawartych w recypowanej do niniejszego postępowania opinii biegłego sądowego inż. [...] z dnia [...] czerwca 2011 r. sporządzonej na potrzeby postępowania karnoskarbowego, pomimo oczywistej wadliwości formalnej oraz merytorycznej wymienionej opinii z punktu widzenia właściwych przepisów postępowania karnego, dyskwalifikującej wskazaną opinię w świetle przydatności dla wyjaśnienia sprawy, a także zaniechanie dokonania oceny i weryfikacji pod kątem prawidłowości tak zgromadzonego dowodu w sprawie;

VIII. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przez błędne zastosowanie w stanie faktycznym sprawy i przyjęcie, że przepis art. 89 u.g.h. znajduje zastosowanie także do urządzania gier na symulatorze zręcznościowym nie objętym przepisami art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h.;

IX. art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. z 1997, Nr 78, poz. 483) – dalej: "Konstytucja RP", w związku z art. 89 u.g.h. oraz art. 24 i art. 107 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 111, poz. 765) – dalej: "k.k.s."., poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s.

Uzasadniając odwołanie spółka podkreśliła, że dla możliwości nałożenia kary pieniężnej konieczne jest ustalenie, że gra jest grą na automatach w rozumieniu u.g.h. oraz, że adresat decyzji wymierzającej karę był podmiotem urządzającym takie gry poza kasynem. Ustalenia organu w zakresie tożsamości podmiotu urządzającego gry na przedmiotowym urządzeniu są nieprawidłowe, gdyż zgodnie z treścią umowy o wspólnym przedsięwzięciu z dnia [...] lipca 2010 r., zawartej pomiędzy spółką, a [...], spółka zobowiązała się do zainstalowania za wynagrodzeniem urządzenia do gier zręcznościowych w lokalu właścicielki, która miała pobierać pożytki z urządzenia w miejscu jego eksploatacji, w postaci wpłaconych kwot pieniężnych przez graczy w celu zakredytowania urządzenia i prowadzenia na nim gry. Spółka nie jest urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, czego nie zmienia fakt, że [...] nie jest właścicielem urządzenia.

Spółka twierdzi, że według dokonanych ustaleń w ramach tzw. eksperymentu, gry na wskazanym urządzeniu mają charakter losowy i tym samym automat wyczerpuje definicję automatu do gier zamieszczoną w art. 2 ust. 5 u.g.h. Z przepisów nie wynika, w którym momencie element losowości przeistacza się w charakter losowy gry. Ustawodawca wymaga od urządzeń definiowanych przez treść art. 2 ust. 5 u.g.h. jednoznacznego charakteru losowego, co oznacza, że jakikolwiek element poza losowością cechujący te urządzenia (np. zręczność) nie może występować. Możliwość wymierzenia kary przewidzianej treścią art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h., wymaga ustalenia jednoznacznego charakteru losowego urządzenia, po uprzedniej prawidłowej wykładni znaczenia tego pojęcia. Wymienione w decyzji urządzenie również nie może zostać zakwalifikowane do kategorii automatów do gier wskazanej w art. 2 ust. 3 u.g.h., a to z uwagi na brak możliwości wygranej pieniężnej lub rzeczowej na tym urządzeniu.

Organ celny nie odniósł się do zaoferowanych przez spółkę dowodów w postaci ekspertyzy technicznej biegłego sądowego inż. [...] z dnia [...] sierpnia 2010 r. dotyczącej sposobu funkcjonowania urządzenia do gier zręcznościowych identycznego z urządzeniem objętym niniejszym postępowaniem, zaświadczenia od producenta, opinii prof. dr hab. [...] oraz opinii prawnej prof. [...] z dnia [...] maja 2010 r., które to dowody mogły mieć wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, co w konsekwencji oznacza, że organ rozpatrzył sprawę w oparciu o niepełny materiał dowodowy. Ponadto organ nie uzasadnił, dlaczego uznał dowód z opinii biegłego [...] za wiarygodny i dlaczego w sposób dorozumiany poprzez pominięcie odmówił wiarygodności dowodom zaoferowanym przez spółkę.

Zdaniem spółki z materiału dowodowego wynika, że gry urządzane na spornym urządzeniu, nie są grami na automatach w rozumieniu przepisów u.g.h. z uwagi na ich zręcznościowy charakter, a przeciwne twierdzenia organu nie znajdują uzasadnienia zarówno w całości zgromadzonych dowodów, jak i jako rezultat niejasnej i niespójnej wykładni przez organ kluczowych pojęć ustawowych, co w rezultacie doprowadziło do naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Spólka podważa także walor dowodowy opinii biegłego sądowego mgr inż. [...] zarzucając jej naruszenie:

1. art. 193 § 1 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks postępowania karnego (Dz. U. z 1997 r. Nr 89, poz. 555) – dalej: "k.p.k., z uwagi na brak wymaganej specjalizacji biegłego do sporządzenia opinii.

2. art. 200 § 2 k.p.k. z uwagi na brak sprawozdania z przeprowadzonych czynności i spostrzeżeń.

3. art. 201 k.p.k., tj. niepełność i sprzeczność opinii biegłego, a także brak jakiegokolwiek uzasadnienia, co stanowi o jej niepełności.

Spółka podnosi ponadto, że przyjmując założenie, że rzeczywiście urządzała gry bez lub wbrew warunkom zezwolenia, stanowiłoby podstawę do podwójnego karania za ten sam czyn: w drodze sankcji karnej skarbowej (art. 107 § 1 k.k.s.) oraz w drodze sankcji administracyjnej (art. 89 i nast. u.g.h.). Przepis art. 107 § 1 k.k.s. oraz przepis art. 89 u.g.h. są sprzeczne z art. 2 Konstytucji RP. Niewykluczona jest bowiem sytuacja, gdzie organ podatkowy wyda decyzję wymierzającą karę pieniężną, a następnie hipotetycznie ten sam czyn będzie przedmiotem orzeczonej kary w postępowaniu karnym skarbowym.

Spółka w piśmie procesowym z dnia [...] października 2012 r. wniosła o dopuszczenie dowodu z opinii dr hab. [...] na okoliczność wskazania wadliwości oraz niezgodności z przepisami k.p.k. opinii biegłego mgr inż. [...] wydanej w postępowaniu karnym sporządzonych w toku postępowań karnoskarbowych. Nadto spółka wskazała na orzeczenie Trybunału sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 , wskazujący, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak art. 14 ust. 1 u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na urządzeniach, stanowią potencjalnie przepisy techniczne. Dlatego przepisy u.g.h. winny zostać przedstawione Komisji Europejskiej celem ich notyfikacji, co nie zostało uczynione.

Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...] lutego 2013 r., nr [...] na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 O.p. w związku z art. 2 ust. 3, ust. 4, ust. 5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 u.g.h., po rozpatrzeniu odwołania utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

Rozpatrując niniejszą sprawę, Dyrektor Izby Celnej w [...] stwierdził, co następuje.

Przepis art. 2 ust. 3 u.g.h. definiuje gry na automatach jako gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, w myśl ust. 4 niniejszego artykułu jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Z kolei według art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane, w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zgodnie z art. 3 u.g.h. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier, m.in. gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie.

Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Z kolei zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach o których mowa w ust. 1 pkt 2 wynosi 12.000,00 zł od każdego automatu. Kary pieniężne, w myśl art. 90 ust. 1 u.g.h., wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze

Pojęcie "urządzającego", jest pojęciem prawnym, którego interpretacji dokonuje organ celny, poczynając ustalenia w sprawie. Przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h. stanowią, że karze pieniężnej podlega m.in. urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia oraz urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokości kar pieniężnych określono w art. 89 ust. 2 pkt 1-3 u.g.h. Karę tę wymierza w drodze decyzji administracyjnej naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa, a samo postępowanie toczy się w trybie przepisów O.p. Jedyną przesłanką wymierzenia kary pieniężnej na podstawie u.g.h. jest ustalenie faktu urządzenia gry hazardowej (w rozumieniu art. 4 ust. 2 w zw. z art. 2 u.g.h.) bez koncesji lub zezwolenia lub gry na automacie poza kasynem gry. Z przepisu tego wynika również, że każdy, kto bez koncesji lub zezwolenia będzie urządzał grę hazardową, albo będzie urządzał grę na automacie poza kasynem gry, podlegać będzie karze pieniężnej. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra hazardowa została urządzona wbrew przepisom ustawy. Omawiana sankcja administracyjna - stosowana z mocy ustawy - ma przede wszystkim znaczenie prewencyjne. Istotą kary administracyjnej jest przymuszenie do respektowania nakazów i zakazów. Kara ta nie jest konsekwencją dopuszczenia się czynu zabronionego, lecz skutkiem zaistnienia stanu niezgodnego z prawem (por. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 31 marca 2008 r., sygn. akt SK 75/06). Do stwierdzenia zaistnienia tej odpowiedzialności wystarczające jest co do zasady stwierdzenie naruszenia, nawet jeżeli powstało ono w sposób niezawiniony.

Nadto Dyrektor Izby Celnej w [...] zauważa, że dokonując wykładni pojęcia "urządzającego", należy przeanalizować jego znaczenie w kontekście całej u.g.h., i tak z treści art. 7 tej ustawy można wnioskować, że w przypadku urządzania gier chodzi o prowadzenie, czy też uruchomienie działalności hazardowej w określonym miejscu. Urządzanie gry zdaniem organu celnego, będzie zatem oznaczało układanie sytemu gry, organizowanie jej, określenie wygranych, udostępnienie sprzętu, lokalu. Urządzanie gier nie może być utożsamiane z kwestią ich fizycznego prowadzenia i tym samym powinno być rozumiane w szerszy sposób. Wydaje się, że pojecie to oprócz aspektów formalno - prawnych obejmuje także m.in. kwestie posiadania i udostępniania sprzętu do gier, zarządzania nim oraz wykorzystywania określonego oprogramowania.

Na gruncie rozpatrywanej sprawy, Dyrektor Izby Celnej w [...] stwierdza, że w świetle treści "umowy o wspólnym przedsięwzięciu" z dnia [...] lipca 2010 r. Naczelnik Urzędu Celnego w [...] słusznie przypisał "[...]" sp. z o. o. przymiot urządzającego gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Jak wynika bowiem z § 1 niniejszej umowy, przedmiotem jej jest ustalenie zasad prowadzenia wspólnego przedsięwzięcia oraz osiągania przez obie strony dochodów ze wspólnej eksploatacji urządzeń do gier. W dalszej części § 1 zapisano, że Partner II, tj. "[...]" sp. z o.o. okaże Partnerowi I (właściciel lokalu) kopie dokumentacji dotyczącej zainstalowanych urządzeń oraz zapewnia ich zgodność z normami jakości i przepisami prawa Polski i UE, a także będzie ponosił odpowiedzialność prawną związaną z funkcjonowaniem i eksploatacją urządzeń. Nadto postanowiono w niniejszej umowie, że tylko przedstawiciele Partnera II będą zobowiązani do prowadzenia wszelkich ewentualnych spraw urzędowych dotyczących zainstalowanych urządzeń. Z powyższego wynika w sposób jednoznaczny, że za podmiot urządzający gry w pojęciu art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., należy uznać odwołującą spółkę. Poza powyższym w trakcie postępowania pierwszoinstancyjnego organ celny kierował wiele pism do spółki, tj. m. in. postanowienie o wszczęciu postępowania, zawiadomienia w trybie art. 140 § 1 oraz art. 200 § 1 O.p., jako do strony i działania te nie zostały zakwestionowane. Wobec takiego stanu rzeczy nie można uznać, że decyzja została skierowana do osoby nie będącej stroną w sprawie.

Ustosunkowując się z kolei do zarzutów odwołania wskazanych w pkt II, lII i IV, a dotyczących definicji pojęć zawartych w przepisach art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. i tym samym posługiwanie się przez organ pierwszej instancji w sposób zamienny w niniejszej sprawie zwrotami "element losowości" i "charakter losowy", Dyrektor Izby Celnej w [...] stwierdza, co następuje: istotnym jest, że Naczelnik Urzędu Celnego w [...] zarówno w postanowieniu o wszczęciu postępowania z dnia [...] czerwca 2011 r., jak również w innych pismach kierowanych do spółki , nie powołał przepisu art. 2 ust. 3 u.g.h. i nie stanowił on podstawy rozstrzygnięcia. O podstawie rozstrzygnięcia stanowi zatem powołana podstawa prawna oraz treść uzasadnienia faktycznego i prawnego, które jest jednoznacznym źródłem pełnej, zrozumiałej, wszechstronnej, uargumentowanej informacji.

W treści decyzji z dnia [...] lipca 2012 r., nr [...], Naczelnik Urzędu Celnego w [...] nie posłużył się sformułowaniem "element losowości". Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Ustęp 4 niniejszego artykułu określa z kolei, co należy uznać również za wygraną rzeczową (oprócz wygranych - które w sposób oczywisty i bezsporny są rzeczami). Z kolei w ust. 5 tego artykułu ustawodawca wskazał, że grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Organ odwoławczy nie kwestionuje wywodów odwołującego dotyczących odmiennego znaczenia tych pojęć, tj., że pojęcie "charakter" ma szersze znaczenie, niż pojęcie "element", jak również, że nie są one tożsame. Zatem, jeżeli gra ma charakter losowy, to z logicznego punktu widzenia musi w niej występować element losowości, bo inaczej nie można byłoby mówić o jej losowym charakterze. Analogicznie jest w przypadku gry, która zawiera element losowości. Zaistnienie tego elementu przesądza o tym, że grę taką można scharakteryzować, jako losową, czyli ma charakter losowy. Ustawodawca w art. 2 ust. 5 u.g.h. użył sformułowania "są także". Oznacza to, że aby urządzenie uznać za automat w świetle przepisów ustawy, wystarczającym jest zarówno spełnienie jednego z warunków opisanych w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak również ma to miejsce, gdy spełnione są obydwa warunki. Przepisy te uzupełniają się nawzajem. Ustęp 5 jest więc z jednej strony rozszerzeniem ust. 3, a z drugiej może stanowić samodzielną podstawę prawną rozstrzygnięcia. W takiej sytuacji bez znaczenia jest fakt, czy automat spełnia jedną z przesłanek wynikających z cyt. przepisów, czy też obie łącznie.

Nie można zgodzić się także z twierdzeniem pełnomocnika spółki, że "charakter losowy", to 100 % losowości. Jak już bowiem zauważono, wystarczy, aby jeden z elementów gry był losowy, aby uznać, że gra miała charakter losowy. Tak samo wprowadzenie dodatkowego elementu gry w postaci np. wiedzy, zręczności, nie przesądza, że gra nie ma charakteru losowego. Stanowisko to zostało wielokrotnie potwierdzone w orzeczeniach sądów administracyjnych ( np. wyrok NSA z dnia 05 lipca 2007 r., wyrok WSA w Warszawie z dnia 26 kwietnia 2010 r., sygn. akt VI SA/Wa 63/10 i inne). W niniejszej sprawie funkcjonariusze celni podczas przeprowadzonej w dniu [...] listopada 2010 r. kontroli ustalili, że gra na automacie "[...]" nr [...] polega na zdobywaniu punktów i wygrana zależy od odpowiedniego układu symboli. Pomimo możliwości zatrzymania w dowolnym momencie obracających się bębnów, poprzez naciśnięcie przycisku start/stop, gracz nie ma wpływu na układ symboli (wynik gry) i tym samym poddaje ryzyku wykupione punkty kredytowe. Zdaniem funkcjonariuszy przeprowadzających grę kontrolną, przedmiotowe urządzenie jest automatem do gier w rozumieniu przepisów u.g.h.

Ustalenia kontrolujących zostały potwierdzone przez biegłego sądowego - mgr inż. [...], który po dokonaniu oględzin automatu w ekspertyzie z dnia [...] marca 2011 r. w pkt 4d stwierdził, że "czas gry, ani jej wynik nie jest uzależniony od zręczności gracza. Zadanie gracza, po wybraniu stawki polega jedynie na naciskaniu przycisku "Start", który powoduje uruchomienie bębnów z symbolami, a następnie ich zatrzymanie. Automat posiada pięć przycisków "Stop" służących do blokowania poszczególnych bębnów, ale nie są one aktywne. Rozpoczęcie gry następuje po naciśnięciu przycisku "Start", który uruchamia bębny z symbolami. Bębnów tych, w zależności od wybranej gry jest od trzech do pięciu. O ilości obrotów i chwili zatrzymania bębnów decyduje użytkownik poprzez ponowne naciśnięcie przycisku "Start". Nie jest to jednak element zręcznościowy, ponieważ użytkownik naciskając przycisk "Start" w celu zatrzymania bębnów, nie ma wpływu na końcowy układ symboli na bębnach:

a) bębny z symbolami kręcą się zbyt szybko, aby zaobserwować ich układ i w odpowiednim momencie zatrzymać ich ruch;

b) symbole znajdujące się na bębnach są rozmyte i nieczytelne, ponieważ wyświetlane są na monitorze ciekłokrystalicznym o zbyt długim czasie reakcji w stosunku do prędkości z jaka symbole przesuwają się po ekranie;

c) od momentu naciśnięcia przycisku "Start" w celu zatrzymania bębnów, do ich faktycznego zatrzymania upływa ok. 1 sekunda co powoduje, że linie z symbolami, które widoczne są na ekranie po zatrzymaniu bębnów, nie mogą być widoczne w momencie naciśnięcia przycisku "Start". Na ekranie widoczne również są trzy linie z symbolami, jednak czas jaki upływa od naciśnięcia przycisku "Start" do zatrzymania bębnów powoduje, że te trzy linie przesuwają się poza okno gry, a w ich miejsce pojawiają się kolejne linie, które nie były widoczne w momencie naciskania przycisku.

Oznacza to, że użytkownik naciskając przycisk "Start" robi to "w ciemno", nie mając wpływu na końcowy układ symboli (...)".

Wobec powyższego nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem odwołującego, że gra ma charakter zręcznościowy i tym samym za niezasadny należy uznać zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Skoro szybkość obracających się bębnów sprawia, że "przelatujące" symbole są rozmyte i niewidoczne, to nie ma możliwości, aby uznać, że gra jest zręcznościowa. Z punktu widzenia gracza nie ma bowiem znaczenia, w którym momencie naciśnie on przycisk, czy w pierwszej sekundzie, czy też po 10 sekundach, albo później, bo i tak nie wie jakie symbole ostatecznie się ułożą, gdyż ich nie widzi. Poza tym, jeżeli od momentu naciśnięcia przycisku do faktycznego zatrzymania bębnów upływa jakiś czas, w tym przypadku ok. 1 sekundy, to logicznym jest, że nie można przewidzieć wyniku gry, a więc jej wynik zależy od przypadku. Fakt ten został nie tylko stwierdzony, ale również uargumentowany w opinii biegłego sądowego [...].

Z kolei w opiniach przedłożonych przez stronę brak jest logicznego wskazania zręcznościowego, a nie losowego charakteru gry. W opinii prawnej prof. dr hab. [...] pisze cyt.: "(...) ponowne wciśnięcie przycisku "Start/Stop" inicjuje zatrzymanie się bębnów w określonej bezpośrednio przez gracza pozycji i zdarzenie to nie ma charakteru losowego. Zatrzymanie bębnów jest zależne wyłącznie od zdolności manualnych gracza, a więc ma charakter zręcznościowy, a nie losowy (...)". W dalszej części opinii podkreśla, że cyt.: "(...) W analizowanych urządzeniach zatrzymanie się obracających bębnów nie zależy od przypadku, czyli losowego wytypowania symboli przez automat. Zatrzymanie jest efektem wyłącznie sprawności manualnej gracza, który zatrzymuje obracające się bębny w wybranym przez siebie momencie i kombinacji. (...) zdobycie punktów zależne jest wyłącznie od zdolności psychosomatycznych przeciętnego gracza (...)". Końcowo wywodzi, że cyt.: "(...) Mający "wprawne oko" gracz jest w stanie zatrzymać obracające się bębny w taki sposób, aby wygrywając zdobywać dodatkowe punkty (...)".

Organ celny nie zgadza się z zaprezentowanym w opinii stanowiskiem. Po pierwsze, to że zatrzymanie bębnów następuje przy udziale gracza (w sposób manualny), nie stanowi jeszcze o zręcznościowym charakterze gry. Przy prędkości obrotów bębna, które sprawiają, że symbole na nich zawarte są niewidoczne, manualne zatrzymanie bębna można określić zasadą "na chybił trafił". Poza tym sporządzający opinię twierdzi z jednej strony, że zdobycie punktów zależne jest wyłącznie od zdolności psychosomatycznych przeciętnego gracza, a dalej stwierdza, że mający "wprawne oko" gracz może zatrzymać bębny w korzystnym dla siebie układzie. Zdaniem organu odwoławczego, próba wykazania, że gra ma charakter zręcznościowy, a nie losowy sprowadza się do abstrakcyjnych dywagacji, które mają na celu próbę obejścia przepisów prawa.

W kolejnej przedłożonej przez stronę opinii biegłego sądowego Inż. [...] znajduje się m. in. sformułowanie, że "(...) to urządzenie można zakwalifikować jako rozrywkowy symulator nie dający możliwości wygranej (...)" Biegły nie wyjaśnia jednak, czego symulatorem jest niniejsze urządzenie. Zdaniem organu celnego, jeżeli w ogóle można mówić, że sporne urządzenie jest symulatorem, to na pewno gry hazardowej na automacie. Zatem nie jest możliwe, aby to urządzenie nie miało charakteru losowego, ponieważ każde automaty do gier hazardowych je mają. Odnosząc się do charakteru zręcznościowego automatu, biegły ogólnikowo stwierdził, że fakt zatrzymania gry w sposób manualny, decyduje o charakterze tego urządzenia, z czym z kolei organ się nie zgadza, co zostało już opisane powyżej. Poza tym biegły sporządzający tę opinię nie uwzględnił obowiązujących przepisów prawa polskiego i nie odniósł się w kontekście tych regulacji.

W wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 05 grudnia 2001 r., sygn. akt II SA 2648/00 znajduje się stwierdzenie, że "(...) Losowość gry nie ma bowiem charakteru zupełnie abstrakcyjnego. Wymaga odniesienia do życiowych realiów. Zasadniczo rozpracować można każdy system gry. Faktycznie decyduje o tym czas i koszty potrzebne do "pokonania systemu" . W świetle przepisów ustawy chodzi o losowość rozumianą jako niemożliwość przewidzenia rezultatu gry / wynik gry zależy od przypadku / w normalnych, a nie ekstremalnych warunkach (...)".

Co zaś tyczy się opinii [...], Dyrektor Izby Celnej w [...] w pierwszej kolejności zauważa, że opinia ta nie została podpisana. Zatem, nie sposób ustalić kto tak naprawdę jest jej autorem i tym samym uznać ją za wiarygodny i w pełni wartościowy dowód w sprawie. Nadto niniejsza opinia winna tyczyć się zgodności symulatora zręcznościowego z wymaganiami określonymi w u.g.h., jednakże na str. 3 w tabeli powołane zostały nieobowiązujące rozporządzenia Ministra Finansów, które zostały zastąpione rozporządzeniem Ministra Finansów z dnia 09 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz. U. z 2012 r., poz. 312). Opinia ta , analogicznie jak w innych przedłożonych przez stronę, wyraża pogląd, że wynik gry nie zależy od przypadku, tylko od zdolności psychosomatycznych gracza. Nie wyjaśnia w żaden sposób, jak należy rozumieć te zdolności, nie przedstawia też żadnych dowodów, ani spostrzeżeń, czy faktycznie gracz ma wpływ na ostateczny układ symboli, nie odnosi się do prędkości obracających się bębnów, do momentu ich zatrzymania, ani też nie przedstawia żadnych wyliczeń na tę okoliczność.

Reasumując organ odwoławczy stwierdza, że przedłożone przez spółkę opinie nie stanowią dowodu, na mocy którego można byłoby uznać ustalenia organu pierwszej instancji za błędne. Opinie te, zdaniem organu odwoławczego, są ogólnikowe, a zatem nie są rzetelne i przekonujące.

Wobec takiego stanu rzeczy, gry na spornym urządzeniu należy zakwalifikować, jako gry na automatach w świetle przepisu art. 2 ust. 5 u.g.h. W ten sposób niezrozumiały jest również zarzut naruszenia przez organ pierwszej instancji przepisów art. 121 § 1 i § 2 oraz art. 124 O.p.

Ponadto organ stwierdza, że postępowanie budzące zaufanie, o którym mowa w art. 121 § 1 O.p., to przede wszystkim postępowanie staranne i merytorycznie poprawne, w którym dopuszcza się wnioskowane dowody, traktuje się równo interes strony postępowania i Skarbu Państwa, nie zmienia się ocen tych interesów, a materialnoprawnych wątpliwości nie rozstrzyga się na niekorzyść strony.

Zasada przekonywania, zawarta w art. 124 O.p. odbywa się przez realizację zasady informowania z art. 121 § 2 tej O.p., w tym także przez zapoznanie strony z zebranym materiałem (art. 200 § 1 O.p.). W niniejszej sprawie organ pierwszej instancji, skutecznym zawiadomieniem z dnia [...] czerwca 2012 r. wyznaczył stronie termin do zapoznania się z materiałem dowodowym. Spółka skorzystała z przysługujących jej uprawnień.

Z treści decyzji będącej przedmiotem odwołania nie wynika, aby organ celny miał jakiekolwiek wątpliwości odnośnie przepisów prawa mających zastosowanie w niniejszej sprawie, jak również ich wykładni.

Dyrektor Izby Celnej w [...] uznaje je za nieuzasadnione zarzuty odwołania opisane w pkt V i VI odwołania. Organ pierwszej instancji wyjaśnił sprawę w sposób wyczerpujący i rozpatrzył cały zebrany w sprawie materiał dowodowy. Nie ma podstaw do stawiania organowi administracji publicznej zarzutu odnoszącego się do pominięcia dowodów przedłożonych przez stronę. Organ nie jest związany wnioskami o dopuszczenie dowodu na okoliczność, która w sposób niebudzący wątpliwości może być ustalona przez organ na podstawie dokumentów znajdujących się w aktach sprawy, Ponadto organ w uzasadnieniu decyzji odwołał się do opinii przedłożonych przez odwołującą się spółkę i słusznie zauważył, że strona nie kwestionuje celu komercyjnego urządzanych gier, czyli organizowania ich na urządzeniu komputerowym w celu osiągnięcia zysku. Stanowi o tym także fakt, że automat nie wypłacał wygranych pieniężnych, ani rzeczowych, zatem pieniądze wrzucane przez graczy stanowiły przychód organizatora gry.

Dyrektor Izby Celnej w [...] odpowiadając na zarzut dotyczący oparcia zaskarżonej decyzji na wnioskach zawartych w recypowanej do niniejszego postępowania i kwestionowanej przez spółkę opinii biegłego sądowego mgr inż. [...] z dnia [...] marca 2011 r. stwierdza , że organ celny nie jest związany opinią biegłego. Opinia biegłego jest tylko dla organu materiałem (dowodem), który powinien mu pomóc w rozstrzygnięciu kwestii faktycznej, ale musi on rozstrzygnąć tę kwestię sam we własnym imieniu. Wbrew twierdzeniu strony odwołującej, organ pierwszej instancji orzekając w sprawie, nie odniósł się w uzasadnieniu swojej decyzji do twierdzeń zawartych w opinii biegłego sądowego [...]. Poza tym ta opinia nie jest jedynym dowodem w sprawie. Organ oparł swoje rozstrzygnięcie przede wszystkim na ustaleniach kontrolujących.

Organ odwoławczy w kwestii krytyki spółki skierowanej do opinii biegłego [...], stwierdza, że zarzuty o bezwartościowości tego dowodu są nieobiektywne. Spółka nie jest natomiast krytyczna do przedłożonych przez siebie opinii. Nadto opinia prawna dr hab. [...] z dnia [...] kwietnia 2011 r, dotyczy oceny zgodności z przepisami k.p.k. postanowienia Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] listopada 2010 r. o powołaniu biegłego oraz sporządzonej ekspertyzy biegłego. Opinia ta zatem nie dotyczy ani postępowania administracyjnego, ani też w ogóle postępowania prowadzonego organami celnymi. Zatem nie jest przydatna dla celów niniejszego postępowania, a w szczególności nie dyskwalifikuje ekspertyzy biegłego mgr inż. [...] z dnia [...] marca 2011 r., nr [...].

Odnośnie z kolei kwestionowania przez pełnomocnika wiedzy i specjalizacji biegłego mgr inż. [...], Dyrektor Izby Celnej w [...] zauważa, że w myśl art. 197 § 1 O.p., w przypadku gdy w sprawie wymagane są wiadomości specjalne, organ podatkowy może powołać na biegłego osobę dysponującą takimi wiadomościami, w celu wydania opinii. Organ podatkowy obowiązany jest wykorzystać ten środek dowodowy w sprawie o zawiłym stanie faktycznym, który można wyjaśnić dopiero wtedy, gdy dysponuje się specjalnymi wiadomościami. Z uwagi na zasadę zaufania organów administracji (art. 121 § 1 O.p.) pożądane jest, aby osoba biegłego nie budziła żadnych wątpliwości co do wiarygodności i rzetelności, czemu służy instytucja listy biegłych sądowych prowadzona przez prezesów sądów okręgowych.

W niniejszej sprawie organ celny dopuścił dowód z opinii biegłego sądowego [...], z listy biegłych w okręgu Sądu Okręgowego w [...] w zakresie informatyki. Skoro biegły podjął się sporządzenia opinii, to jest to równoznaczne z dysponowaniem wystarczającą wiedzą i umiejętnościami do wydania takiej opinii. Wobec powyższego organ celny nie podziela stanowiska wyrażonego w opinii prawnej dr hab. [...], przedłożonej przez pełnomocnika strony do niniejszego postępowania.

Dyrektor Izby Celnej w [...] stoi na stanowisku , że recypowanie materiałów dowodowych pozyskanych na potrzeby postępowania karnego, do postępowania administracyjnego, że nie dyskwalifikuje opinii mgr inż. [...]. Zgodnie bowiem z art. 180 O.p., jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Ostatecznie to organ, w myśl zasady wynikającej z art. 191 O.p., ocenia na podstawie całego zebranego materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona.

Dyrektor Izby Celnej w [...] ustosunkowując się z kolei do zarzutu naruszenia przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s., poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, zauważa, że w niniejszej sprawie sytuacja taka nie zachodzi. W postępowaniu karnym nie ma możliwości ukarania samej spółki. Odpowiedzialności z k.k.s. podlegają tylko osoby fizyczne, co oznacza, że w przypadku spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, nie występuje problem podwójnego karania za ten sam czyn, jeżeli w ramach jej działalności zostanie popełnione przestępstwo skarbowe lub wykroczenie skarbowe.

Dla celów niniejszego postępowania administracyjnego nie ma więc znaczenia fakt toczącego się jednocześnie postępowania karnego. Organ celny miał prawo do własnej oceny stanu faktycznego w sprawie, co w konsekwencji skutkowało wydaniem decyzji o wymierzeniu spółce kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Dyrektor Izby Celnej w [...] w kwestii podniesionej przez odwołującego w piśmie procesowym z dnia [...] października 2012 r. , a dotyczącej zawieszenia postępowania do czasu prawomocnego i ostatecznego zakończenia postępowania w sprawie o rozstrzygnięcie w drodze decyzji przez Ministra właściwego ds. finansów publicznych, charakteru gier urządzanych na symulatorze do gier zręcznościowych [...], stwierdził, że w odrębnym postępowaniu postanowieniem z dnia [...] grudnia 2012 r. organ odmówił zawieszenia postępowania.

Ustosunkowując się z kolei do zawartych w piśmie procesowym żądań oceny zgodności z przepisami k.p.k. postanowienia Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] listopada 2010 r. o powołaniu biegłego oraz oceny zgodności z przepisami k.p.k., sporządzonych w toku postępowań karnoskarbowych ekspertyz mgr inż. [...], Dyrektor Izby Celnej w [...] stwierdza, że nie zasługują one na uwzględnienie. Po pierwsze w postępowaniu administracyjnym organ nie dokonuje oceny zgodności dokumentów z przepisami k.p.k., a po wtóre postanowienie, którego oceny zgodności z przepisami k.p.k. domaga się odwołujący, nie zostało wydane przez organ odwoławczy, ani też naczelnika podległego mu urzędu celnego. Dokonywanie takiej oceny stanowiłoby naruszenie zasad właściwości miejscowej i rzeczowej organów celnych.

Odnośnie zaś podniesionej w piśmie procesowym z dnia [...] października 2012 r. kwestii dotyczącej wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, który uznał, że art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej (pkt 25 wyroku), Dyrektor Izby Celnej w [...] jest zdania, że powyższe nie oznacza, że brak przepisu umożliwi podmiotom dowolne prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych. W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., nie stanowił podstawy rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie, tj. podstawy prawnej do ukarania za naruszenie przepisów ustawy. Nadto mając na uwadze zasadę racjonalizmu ustawodawczego, należy zważyć, że zawartego w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sformułowania, nie należy bezpośrednio utożsamiać z art. 14 ust. 1 tej ustawy. W przeciwnym wypadku ustawodawca zrobiłby odniesienie do tego przepisu. Na chwilę obecną, gry na automatach i na automatach o niskich wygranych, są jeszcze prowadzone w salonach gier i w punktach gier na automatach do gier o niskich wygranych i art. 14 ust. 1 u.g.h. odnosi się właśnie do tych podmiotów, które działają legalnie, na podstawie zezwolenia, ale po jego wygaśnięciu będą musiały przenieść swoją działalność do kasyn gry. W odniesieniu do tych podmiotów, przepis art. 14 ust. 1 TSUE uznał za przepis techniczny, o czym stanowi zarówno treść pytań prejudycjalnych, jak również to, że inne przepisy u.g.h., odnoszące się do możliwości prowadzenia gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach tylko i wyłącznie w kasynach gry, w tym przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie spotkały się z krytyką TSUE.

Należy również zauważyć, że z wyroku TSUE wynika w sposób jednoznaczny, że ustalenia czy przepisy u.g.h. są przepisami technicznymi, winno się dokonywać poprzez ustalenie stopnia wpływu przepisów ustawy na obrót automatami lub ich właściwości. Nadto kompetencje w tym zakresie zostały przekazane sądom krajowym, które już niejednokrotnie w sprawach, w których były podniesione zarzuty braku notyfikacji orzekały, że u.g.h. nie zawiera przepisów technicznych, co potwierdza, że nie było obowiązku jej notyfikacji. Najistotniejsze zaś w niniejszej sprawie jest to, że prowadzenie gier na automatach przez podmioty lub osoby nie posiadające stosownej koncesji, czy też zezwolenia, jak również urządzanie ich w innych miejscach niż wskazane w ustawie oraz pozwoleniu, nigdy nie było legalne. Nie sposób więc dopatrzyć się ograniczeń w zakresie obrotu urządzeniami, które służą do prowadzenia nielegalnej działalności. Działalność hazardowa zawsze podlegała ścisłemu nadzorowi i kontroli ze strony państwa i była obostrzona przepisami prawa. Intencją orzeczenia TSUE, nie było umożliwienie prowadzenia działalności hazardowej w Polsce, ani też w żadnym kraju członkowskim w oparciu o przepisy, które w żaden sposób nie precyzowałyby jej prowadzenia w określonych przez ustawodawcę krajowego ramach. Podkreślenia wymaga również fakt, że są dziedziny działalności gospodarczej, których ograniczenie lub też dopuszczalność, każde państwo członkowskie ma prawo regulować we własnym zakresie, bez względu na stanowisko innych krajów członkowskich w tej materii, jak również nie ma obowiązku notyfikowania takich przepisów. Nie sposób uznać, że przepis art. 89 u.g.h. podlegał obowiązkowi notyfikacji. Jeżeli prowadzenie działalności hazardowej było i jest dopuszczalne na podstawie koncesji / zezwolenia i w określonych miejscach (kasyno gry, salony gier, punkty przyjmowania zakładów wzajemnych oraz punkty gier na automatach o niskich wygranych), to podmioty, które nie legitymują się stosownym zezwoleniem, bądź chcą uprawiać hazard w innych miejscach, niż dopuszczone ustawowo, nie mogą wywodzić, że u.g.h. ogranicza w jakikolwiek sposób ich prawa wspólnotowe. Przyznając rację stronie, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest przepisem technicznym, który nie może być stosowany, w związku z brakiem jego notyfikacji, a co za tym idzie, pozbawienie państwa możliwości sprawowania nadzoru nad działalnością hazardową, jest naruszeniem podstawowych norm prawnych pochodzących wprost z Konstytucji RP. Należy również zauważyć, że z wyroku TSUE wynika w sposób jednoznaczny, że ustalenia czy przepisy u.g.h. są przepisami technicznymi, winno się dokonywać poprzez ustalenie stopnia wpływu przepisów ustawy na obrót automatami lub ich właściwości. Nie sposób dopatrzyć się ograniczeń w zakresie obrotu urządzeniami, które służą do prowadzenia nielegalnej działalności. Dlatego Dyrektor Izby Celnej w [...] nie znalazł więc podstaw do zakwestionowania prawidłowości decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] lipca 2012 r. nr [...].

W skardze spółka "[...]" domagała się:

1. uchylenia zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] lipca 2012 r., nr [...]

ewentualnie:

2. stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji w całości;

a ponadto:

3. przedstawienia przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu, na podstawie art. 193 Konstytucji RP Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego o to, czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 lub wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP;

4. zawieszenia - na podstawie art. 124 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270) - dalej: "p.p.s.a." postępowania sądowo – administracyjnego zainicjowanego niniejszą skargą, do czasu udzielenia przez Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na pytanie prawne sądu, o jakim mowa w pkt 3 i cz. XI uzasadnienia skargi;

5. dopuszczenia w poczet materiału dowodowego i przeprowadzenia dowodu z dokumentów w postaci protokołu z kontroli z dnia [...] marca 2011 r. przeprowadzonej przez Urząd Celny w [...], w sklepie [...] (analogicznej sprawie), na okoliczność wykazania, że identyczne programowo urządzenie "[...]" ma charakter zręcznościowy, a nie losowy "gdyż wynik gry zależy od gracza, który decyduje o wariancie zatrzymania motywów, a przez to jego decyzja ma wpływ na wynik gry" oraz na okoliczność wykazania, że urzędnicy celni w [...] dokonując badania tego samego urządzenia doszli do diametralnie odmiennych wniosków niż urzędnicy Urzędu Celnego w [...], a zatem nawet w łonie samej służby celnej istnieją rozbieżności co do charakteru gier oferowanych przez identyczne urządzenia.

6. wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji działając na podstawie art. 61 § 2 pkt 1 p.p.s.a., a na wypadek gdyby organ nie uwzględnił wniosku, na podstawie art. 61 § 3 przywołanej ustawy wnosi, aby sąd przychylił się do niego;

7. zasądzenia od Dyrektora Izby Celnej w [...] na rzecz skarżącej spółki kosztów postępowania sądowo - administracyjnego w tym kosztów zastępstwa procesowego w tym postępowaniu - wg norm prawem przepisanych.

Spółka zarzuciła decyzji ostatecznej organu odwoławczego naruszenie przepisów:

I. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h., poprzez ich błędną interpretację, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie, poprzez zastosowanie ustawy, która nie została uprzednio notyfikowana, przez co narusza przepisy prawa europejskiego, Konstytucji RP i umów międzynarodowych, a przy tym oparcie rozstrzygnięcia na przepisach, które nie powinny być stosowane w świetle orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. i w konsekwencji tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i § 2 O.p.;

II. art. 133 § 1 O.p. w zw. z art. 89 ust. 2 oraz art. 91 u.g.h., poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

Ponadto spółka zarzuciła naruszenie przepisów:

III. art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h., poprzez ich błędną wykładnię dokonaną wbrew dyrektywie płynącej z zasady per non est oraz zasady racjonalnego ustawodawcy, której zastosowanie prowadziłoby do zrównania pod względem znaczenia odmiennych pojęć użytych przez ustawodawcę w definicjach wskazanych w przepisach art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h., a w konsekwencji do zbędności jednego ze wskazanych pojęć i ostatecznie oparcie rozstrzygnięcia na błędnie zrekonstruowanej normie prawnej i tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i § 2 O.p.;

IV. art. 121 § 1 O.p. wyrażającego zasadę in dubio tributario, zgodnie z którą obowiązkiem organu podatkowego jest rozstrzygnięcie wszelkich wątpliwości faktycznych, a także co do wykładni prawa na korzyść podatnika, w niniejszej sprawie szczególnie uzasadnionym wobec braku legalnych definicji pojęć ustawowych takich jak "element losowości" oraz "charakter losowy" zawartych w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., budzących poważne wątpliwości interpretacyjne i mających kapitalne znaczenie dla możliwości kwalifikacji gry na konkretnym urządzeniu jako gry hazardowej, a tym samym podstawy do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt. 2, polegające na dokonaniu przez organ wykładni najmniej korzystnej dla strony;

V. art. 121 § 2 oraz art. 124 O.p., poprzez nie wyjaśnienie stronie przesłanek, którymi kierował się organ uznając gry na kwestionowanym urządzeniu za gry mające charakter losowy według normy w art. 2 ust. 5 u.g.h., tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 O.p.;

VI. art. 191 O.p. przez błędne przyjęcie, że zastopowanie przez gracza symboli w grze ma charakter przypadkowy, podczas gdy analiza dowodów zaoferowanych przez stronę w postaci ekspertyzy technicznej biegłego sądowego inż. [...] z dnia [...] sierpnia 2010 r. dotyczącej sposobu funkcjonowania urządzenia do gier zręcznościowych, identycznego z objętym niniejszym postępowaniem oraz opinii prawnej prof. [...] z dnia [...] maja 2010 r. i ekspertyzy prawnej prof. dr hab. [...], w zakresie oceny funkcjonowania zakwestionowanego urządzenia, prowadzi do wniosków przeciwnych od wyprowadzonych przez Dyrektora Izby Celnej w [...] w zaskarżonej decyzji;

VII. art. 180 § 1, art. 181, art. 187 oraz art. 191 O.p., poprzez oparcie zaskarżonej decyzji na wnioskach zawartych w recypowanej do niniejszego postępowania opinii biegłego sądowego inż. [...] z dnia [...] marca 2011 r. sporządzonej na potrzeby postępowania karnoskarbowego, pomimo oczywistej wadliwości formalnej oraz merytorycznej wymienionej opinii z punktu widzenia właściwych przepisów postępowania karnego, dyskwalifikującej wskazaną opinię w świetle przydatności dla wyjaśnienia sprawy, a także zaniechanie dokonania oceny i weryfikacji pod kątem prawidłowości tak zgromadzonego dowodu w sprawie, co zostało uzasadnione w opinii prawnej dr hab. [...] z dnia [...] kwietnia 2011 r.;

VIII. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przez błędne zastosowanie w stanie faktycznym sprawy i przyjęcie, że przepis art. 89 u.g.h. znajduje zastosowanie także do urządzania gier na symulatorze zręcznościowym nie objętym przepisami art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h.;

IX. art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s.

X. art. 187 § 1 O.p., poprzez niezebranie całego materiału dowodowego i nierozważenie sprawy w oparciu o całokształt materiału dowodowego, w szczególności poprzez brak pozyskania w toku postępowym opinii upoważnionej przez Ministra Finansów jednostki badającej, jako jedynego podmiotu ustawowo umocowanego z uwagi na bezstronność i posiadane kompetencje do przeprowadzenia badań urządzeń do gier;

XI. art. 180 § 1 O.p. w związku z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie celnej (Dz. U.. 2009 r. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), poprzez oparcie ustaleń na protokole z eksperymentu odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

W uzasadnieniu skargi spółka podniosła, że dla możliwości nałożenia kary pieniężnej konieczne jest łączne ustalenie, że gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy oraz, że adresat decyzji był podmiotem urządzającym takie gry poza kasynem gry bez udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna. Skarżący konsekwentnie stoi na stanowisku, że sporne urządzenie jest symulatorem do gier, a nie automatem.

Powołując przepisy art. 8 i art. 9 dyrektywy 98/34 podnosi, że u.g.h. zawiera przepisy techniczne, które nie zostały przekazane Komisji Europejskiej celem jej notyfikacji, co potwierdza treść wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych 213/11, C-214/11, C-217/11. Wskazuje także, w związku z zapadłym wyrokiem, że przepis art. 14 u.g.h., uznany za przepis techniczny, nie może stanowić podstawy rozstrzygnięć sądów krajowych wobec polskich obywateli oraz firm. Przepisy art. 2 ust. 5 i art. 6 niniejszej ustawy, są przepisami takiego samego rodzaju, jak art. 14 u.g.h., zatem ich naruszenie nie może być podstawą odpowiedzialności podatkowej/administracyjnej.

W dalszej części skargi spółka wskazuje, że dla możliwości nałożenia kary pieniężnej konieczne jest ustalenie, że gra jest grą na automatach w rozumieniu u.g.h. oraz, że adresat decyzji wymierzającej karę był podmiotem urządzającym takie gry poza kasynem. Zdaniem skarżącej ustalenia organu w zakresie tożsamości podmiotu urządzającego gry na przedmiotowym urządzeniu są nieprawidłowe, gdyż zgodnie z treścią umowy o wspólnym przedsięwzięciu, zawartej pomiędzy "[...]" sp. z o.o. , a [...] prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą "[...]", spółka zobowiązała się zainstalować za wynagrodzeniem urządzenia do gier zręcznościowych w lokalu właściciela, który miał pobierać pożytki ze wskazanego urządzenia w miejscu jego eksploatacji, tj. w lokalu, w którym jako przedsiębiorca prowadzi działalność gospodarczą, w postaci wpłaconych kwot pieniężnych przez graczy w celu zakredytowania urządzenie i prowadzenia na nim gry. Ukarana spółka nie jest urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, gdyż to osoba prowadząca działalność gospodarczą w lokalu, w którym automat był zainstalowany, czerpała korzyści z jego eksploatacji. Faktu tego nie zmienia zdaniem skarżącej, że właściciel lokalu nie jest właścicielem urządzenia. Zatem twierdzi ona, że decyzja organu została skierowana do podmiotu, który nie powinien być stroną postępowania i z tej chociażby przyczyny powinna zostać derogowana z obrotu prawnego.

Kwestionując wydane przez organ rozstrzygnięcie zaznacza, że podtrzymuje w całej rozciągłości zarzuty zawarte w pkt II odwołania od decyzji, odnośnie błędnej wykładni przepisów art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h. Stanowiska skarżącej nie zmienia treść uzasadnienia decyzji odwoławczej, w której jak podnosi organ odwoławczy nie wyjaśnił przesłanek jakimi kierował się przy rozstrzyganiu sprawy, gdyż nie objaśnił w sposób zrozumiały i czytelny znaczenia norm prawnych, na których oparł się przy załatwianiu sprawy, czym naruszył zasadę zaufania strony do organu. Organ odwoławczy błędnie wskazał, że przepisy art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. uzupełniają się nawzajem, a nie stanowią samodzielnych podstaw prawnych.

Skarżąc spółka wywodzi ponadto, że w art. 2 ust. 3 oraz ust. 5 u.g.h. nie została zawarta definicja pojęć "charakter losowy" oraz "element losowości", których sformułowanie wywołuje poważne wątpliwości interpretacyjne. W żadnej mierze nie wynika z przedmiotowych niejasnych przepisów, w którym momencie element losowości przeistacza się w charakter losowy gry, co powoduje, że dopuszczalnych jest kilka różnych wykładni, w tym również wykładni zaprezentowanej przez stronę w odwołaniu, że charakter losowy to mówiąc kolokwialnie 100% losowości urządzenia, ewentualnie co najmniej sytuacja, gdy losowość jest w grze przeważająca, co oznacza, że jakikolwiek element poza losowością cechujący te urządzenia (np. zręczność), nie może występować lub co najmniej przeważać. W dalszej części uzasadnienia skargi wywodzi, że językowa wykładnia pojęcia "element losowości" prowadzi do wniosku, że dla zakwalifikowania urządzenia w oparciu o art. 2 ust. 3 u.g.h. wystarczającym jest, aby cecha w postaci losowości stanowiła jedynie część składową całego przebiegu gry pod warunkiem, że urządzenie oferuje wygrane pieniężne albo rzeczowe. Natomiast w przypadku gdy urządzenie nie przewiduje wygranych w jakiejkolwiek postaci, a gra ma charakter odpłatny (komercyjny) dla zakwalifikowania takiego urządzenia do automatów do gier zgodnie z treścią art. 2 ust. 5 u.g.h. wymagany jest jednoznaczny "charakter losowy" gier, a tym samym wykluczone jest posiadanie cech zręcznościowych przez takie urządzenie lub co najmniej nie mogą one przeważać w grze. Zdaniem pełnomocnika organ zdaje się mieć trudność z ustaleniem stanu faktycznego w sprawie oraz z prawidłową wykładnią ustawowych pojęć, co przejawia się zamiennym traktowaniem pojęć "element losowości" i "charakter losowy". W takim wypadku to na organie spoczywa obowiązek zastosowania wykładni najkorzystniejszej dla strony, zgodnie z art. 121 § 1 O.p. Powołując wyroki sądów administracyjnych wywodzi, że mając na uwadze zasadę orzekania in dubio pro tributario, brak jest podstaw do nałożenia kary pieniężnej w trybie art. 89 u.g.h.

Wydanemu przez Dyrektora Izby Celnej rozstrzygnięciu, spółka zarzuciła również lakoniczne odniesienie się do zaoferowanych dowodów w postaci ekspertyzy technicznej biegłego sądowego inż. [...] z dnia [...] sierpnia 2010 r. dotyczącej sposobu funkcjonowania urządzenia do gier zręcznościowych identycznego z urządzeniem objętym niniejszym postępowaniem, oraz opinii prof. dr hab. [...]. Zatem zdaniem skarżącej organ jedynie ograniczył się do obrony opinii biegłego [...], a priori odrzucając wnioski płynące z treści dowodów zaoferowanych przez spółkę. Podkreśla, że z dowodów przedłożonych przez skarżącą wynika, że należące do niej urządzenia, są jedynie symulatorami do gier zręcznościowych. Jednak organ nie odniósł się w jakikolwiek sposób do wniosków płynących, z zaoferowanej przez skarżącą opinii. Podkreśla przy tym, że organ dyskredytując dowody przedstawione przez spółkę, powołując się na enigmatyczną "analizę materiału filmowego" odstępując jednak od wyjaśnienia stronie na czym ta analiza polegała.

Nadto powołując się na utrwalone orzecznictwo wywodzi, że brak przekonującej argumentacji w zakresie wyczerpującego uzasadnienia odmowy wiary dowodom przedstawionym przez skarżącą (zawartej w decyzji) spowodował, że ustalenia organu można uznać za dowolne i sprzeczne z zasadami określonymi w art. 121 § 1, art. 122 i art. 187 § 1 i art. 191 O.p. Zauważa także, że nic nie stało na przeszkodzie powołania przez organ biegłego w prowadzonym przez siebie postępowaniu w celu wyjaśnienia sprzeczności zachodzących pomiędzy zgromadzonymi w postępowaniu dowodami. Za wadliwością postępowania dowodowego, zdaniem pełnomocnika, przemawia również fakt, że rozstrzygnięcie zostało oparte jedynie na opinii biegłego recypowanej z postępowania karnego skarbowego i to pomimo przedstawienia przez stronę opinii dr hab. [...], który wyraźnie wskazał na uchybienia w opinii biegłego. Ponadto podnosi, że wykorzystanie materiałów dowodowych recypowanych do postępowania administracyjnego jest odejściem od zasady bezpośredniości.

Zdaniem pełnomocnika spółki, z materiału dowodowego wynika, że gry urządzane na spornym urządzeniu, nie są grami na automatach w rozumieniu przepisów u.g.h. z uwagi na ich zręcznościowy charakter, a przeciwne twierdzenia organu nie znajdują uzasadnienia zarówno w całości zgromadzonych dowodów, jak i jako rezultat niejasnej i niespójnej wykładni przez organ kluczowych pojęć ustawowych, co w rezultacie prowadzi do naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Spółka podważyła także walor dowodowy opinii biegłego sądowego mgr inż. [...] zarzucając jej naruszenie:

1. art. 193 § 1 k.p.k. z uwagi na brak wymaganej specjalizacji biegłego do sporządzenia opinii. Argumentując zarzut podnosi, że [...] jest biegłym z dziedziny informatyki, podczas gdy niezbędną wiedzą, a tym samym specjalizacją konieczną dla dokonania badania przedmiotowego urządzenia w sposób prawidłowy i miarodajny, jest wiedza z dziedziny mechaniki, elektromechaniki oraz elektroniki, co wynika z definicji automatu do gier zawartej w art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 u.g.h. Zatem w jego ocenie, brak stosownej wiedzy (wiadomości specjalnych) dyskwalifikuje zarówno osobę biegłego, jak i sporządzoną przez niego opinię w sensie dowodowym. Nie może więc ona zostać uwzględniona przez organ ścigania i ustalenia w niej zawarte nie mogą stanowić merytorycznej podstawy rozstrzygnięcia;

2. art. 200 § 2 k.p.k. z uwagi na brak sprawozdania z przeprowadzonych czynności i spostrzeżeń. Zauważa, że opinia biegłego zawiera tylko tezy o rzekomym charakterze losowym urządzenia, na którym zdaniem biegłego wynik gry nie zależy od zręczności gracza, nie zawiera natomiast uzasadnienia, procesu dochodzenia do ich postawienia i metod, jakimi biegły sądowy posłużył się dochodząc do wniosków przedstawionych w ekspertyzach;

3. art. 200 § 1 pkt 5 k.p.k. z uwagi na brak uzasadnienia. Jest zdania, że rozważania biegłego zawarte w opinii sprowadzają się do niezwykle lakonicznego określenia czynności dokonanych podczas ekspertyzy.

4. art. 201 k.p.k., tj. niepełność i sprzeczność opinii biegłego, a także brak jakiegokolwiek uzasadnienia, co stanowi o jej niepełności.

Dodatkowo spółka podnosi, że przyjmując założenie, że podmiot rzeczywiście urządzał gry bez lub wbrew warunkom zezwolenia, stanowiłoby to podstawę do podwójnego karania za ten sam czyn: w drodze sankcji karnej skarbowej (art. 107 § 1 k.k.s.) oraz w drodze sankcji administracyjnej (art. 89 i n. u.g.h.). Przepis art. 107 § 1 oraz przepis art. 89 u.g.h. są sprzeczne z art. 2 Konstytucji RP, z art. 4 ust. 1 Protokołu nr 7 do Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonego dnia 22 listopada 1984 r. w Strasburgu oraz z art. 14 ust. 7 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych, otwartego do podpisu w Nowym Jorku dnia 19 grudnia 1966 r. Niewykluczona jest bowiem sytuacja, gdzie organ podatkowy wyda decyzję wymierzającą karę pieniężną, a następnie hipotetycznie ten sam czyn będzie przedmiotem orzeczonej kary w postępowaniu karnym skarbowym. Nadto spółka twierdzi na tle art. 23 ust. 3 u.g.h. , że urzędy celne nie są podmiotami posiadającymi wiadomości specjalistyczne niezbędne do dokonywania badań w zakresie zgodności urządzeń objętych reżimem u.g.h., gdyż kompetencje w tym zakresie ustawodawca powierzył upoważnionym przez Ministra Finansów jednostkom badającym. Zatem w opinii pełnomocnika, opinia biegłego [...] mogłaby zostać uznana za wiarygodną, jedynie w przypadku udziału w takim eksperymencie lub ekspertyzie przedstawiciela upoważnionej przez Ministra Finansów jednostki badającej. W innym bowiem wypadku jednostki byłyby całkowicie zbędne.

Spółka kwestionuje również oparcie rozstrzygnięcia decyzji, na protokole z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, ponieważ uzasadnienie zaskarżonej decyzji nie podaje oceny wartości tego dowodu oraz ustaleń pozwalających na ocenę jego legalności.

W odpowiedzi na skargę, Dyrektor Izby Celnej w [...] wniósł o jej oddalenie. Stwierdził, że podtrzymuje stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji i stwierdza, że zarzuty spółki podniesione w skardze są bezpodstawne.

W piśmie procesowym z dnia [...] października 2013 r. skarżąca podtrzymała swoje dotychczasowe stanowisko, że podstawy skarżonej decyzji należy upatrywać w regulacji art. 14 u.g.h., a nie opierać jedynie o regulację z art. 89 u.g.h. Wyjaśniła, że pomiędzy przepisem art. 14 ust. 1 u.g.h., a art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. zachodzi zależność skutkująca uznaniem, iż przepis art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. ma również charakter techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i winien zostać poddany notyfikacji Komisji Europejskiej. Organy obu instancji nie wzięły pod uwagę, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. odwołuje się do przepisów technicznych ustawy, które w wyniku braku notyfikacji nie obowiązują w polskim systemie prawnym.

Na rozprawie w dniu [...] października 2013 r., spółka przedłożyła stanowisko Prokuratora Generalnego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 31 lipca 2013 r. przedstawione Trybunałowi Konstytucyjnemu rozpatrującemu sprawę P 32/12 z którego wynika, że uznaje za bezsporny brak wymaganej notyfikacji jedynie w odniesieniu do art. 14 ust. 1 u.g.h., który stanowi przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

Natomiast organ odwoławczy stwierdził, że orzeczenie TSUE dotyczące art. 14 ust. 1 u.g.h. nie może dotyczyć podmiotu, który prowadzi działalność w zakresie gier bez wymaganego zezwolenia. Istotna w sprawie w opinii organu jest okoliczność, że spółka nie prowadziła działalności w zakresie gier zgodnie z przepisami u.g.h.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga zasługiwała na uwzględnienie.

Sąd [...] zarzutów skargi uznał, że najdalej idący z nich jest ten, który dotyczy kluczowej kwestii, mianowicie czy art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 i art. 2 ust. 5 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, a więc czy przed wejściem w życie powinien podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską według art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Zdaniem skarżącej spółki przepisy te są przepisami technicznymi, a wobec braku ich notyfikacji, nie powinny one być stosowane w niniejszej sprawie.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Na mocy art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Natomiast stosownie do art. 2 ust 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Oceniając, czy w odniesieniu do powołanej wyżej regulacji istniał obowiązek notyfikacji, sąd podkreśla, że obowiązek ten został sformułowany w art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34, który stanowi, że państwa członkowskie są zobowiązane do niezwłocznego przekazania Komisji wszelkich projektów przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej. Wraz z tekstem przepisów powinny przekazać także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie została ona wyraźnie ujęta w projekcie oraz tekst podstawowych przepisów prawnych oraz innych regulacji, które zasadniczo i bezpośrednio dotyczą normy, jeżeli znajomość tego tekstu jest niezbędna do prawidłowej oceny implikacji, jakie niesie za sobą projekt przepisów technicznych.

Pojęcie przepisów technicznych zostało użyte w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 w myśl którego pojęcie to obejmuje specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Przepisy techniczne obejmują de facto:

- przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne państwa członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne,

- dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych,

- specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Ocena, czy sporne przepisy u.g.h. (tj. art 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 i art. 2 ust. 5) stanowią przepisy techniczne w rozumieniu przytoczonych powyżej uregulowań prawa europejskiego, poza analizą aktów normatywnych, wymaga także odwołania się do wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych o sygn. 213/11, 214/11 i 217/11. W sentencji tego wyroku TSUE stwierdził, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego".

W opinii sądu mimo, że orzeczenie powyższe nie dotyczyło wprost przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., to przy rozpatrywaniu sprawy należało uwzględnić uwagi zawarte zwłaszcza w punkcie 24 uzasadnienia wskazanego wyroku, że przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych, z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. Następnie niezwykle ważnym faktem jest przesądzenie w punkcie 25 uzasadnienia, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. Z tezy 26 wynika, że dyrektywa 98/34 ma na celu ochronę - w drodze kontroli prewencyjnej - swobody przepływu towarów, która jest jedną z podstaw Unii Europejskiej, oraz że kontrola ta jest konieczna, ponieważ przepisy techniczne objęte dyrektywą mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi, dopuszczalne jedynie pod warunkiem, że są niezbędne dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego.

Sąd podkreśla, że zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 państwa członkowskie są zobowiązane informować Komisję Europejską o każdym projekcie legislacyjnym zawierającym przepisy techniczne przed ich ostatecznym przyjęciem przez właściwy organ w procesie ustawodawczym. W sprawie brak takiej notyfikacji jest bezsporny. Skoro procedury notyfikacyjnej nie przeprowadzono, to przepis techniczny nie mógł być stosowany przez organy administracji publicznej. Taki wniosek wypływa m.in. z wyroku TSUE w sprawie C-443/98 , gdzie stwierdził, że skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest niemożność zastosowania przepisów technicznych, na którą można powoływać się w postępowaniu między jednostkami. Podobnie w sprawie C-303/04 , gdzie stwierdził, że jeśli przepis techniczny nie został notyfikowany Komisji przed jego przyjęciem, do sądu krajowego należy odmowa zastosowania tego przepisu prawa krajowego.

Zdaniem sądu przepisy u.g.h. stanowiące podstawę wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry są powiązane z przepisem art. 14 ust. 1 u.g.h. Możliwość wymierzenia kary pieniężnej z zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zachodzi bowiem tylko o ile u.g.h. przewiduje zakaz gry na automatach poza kasynem gry. Zatem zachodzi tu zależność , polegająca na tym, że art. 14 ust. 1 u.g.h., nakazują (zakazują) takie zachowania, których spełnienie jest zasadniczym celem ustanowienia tego przepisu, natomiast art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h., nakazują organom państwa podjęcie działań sankcjonujących w stosunku do adresatów art. 14 ust. 1 u.g.h., w przypadku niezgodnego z nimi zachowania adresata. Opisana wzajemna zależność tych przepisów nosi cechy konstrukcyjne tzw. "norm sprzężonych". Normy wywiedzione z art. 14 ust. 1 u.g.h. zawierają generalny zakaz urządzania gier hazardowych poza miejscem określanym, przez inne przepisy ustawy, jako kasyno. Ich dopełnieniem są sprzężone z nimi normy sankcjonujące, nakładające na właściwe organy obowiązek wymierzenia grzywny w przypadku stwierdzenia naruszenia norm sankcjonowanych. Sąd dostrzega, że zakaz, o którym mowa w art. 14 ust. 1 u.g.h. można wyprowadzić z przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h., natomiast z art. 14 ust. 1 u.g.h. nie da się odtworzyć i wymierzyć sankcji. Jeśli zatem art. 14 ust. 1 u.g.h. jest normą sankcjonowaną o charakterze technicznym , to taki charakter ma również art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. jako norma sankcjonująca. Niedostrzeżenie omówionej zależności między rozważanymi przepisami jest zatem następstwem zastosowania reguł niezgodnych z przyjętymi regułami wykładni tekstu prawnego.

W opinii sądu organ odwoławczy nie wziął pod uwagę, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. odwołuje się do przepisu technicznego ustawy, który w wyniku braku notyfikacji nie obowiązuje w polskim systemie prawnym. Przepis ten nie mógł być więc stosowany przez organy administracji publicznej.

Ponadto należy podkreślić, że organ I instancji w sentencji decyzji zasadnie wymienił jako jej podstawę prawną m.in. art. 14 ust. 1 u.g.h. Organ odwoławczy stwierdził natomiast, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., nie stanowił podstawy rozstrzygnięcia. W opinii sądu budzi wątpliwości zmiana przez organ odwoławczy podstawy prawnej decyzji organu I instancji, przy równoczesnym utrzymaniu tej decyzji w mocy. Podając zmienioną (względem decyzji organu I instancji) podstawę prawną rozstrzygnięcia (tożsamego z rozstrzygnięciem decyzji organu I instancji) organ odwoławczy dał wyraz temu, że samodzielnie rozstrzygnął sprawę. Jednakże art. 233 O.p. zawiera wyczerpujące wyliczenie decyzji organu odwoławczego. Eliminując zastosowanie art. 14 ust. 1 u.g.h. organ odwoławczy nie wskazał powodów dla których nie wydał żadnego z pozostałych rozstrzygnięć wymienionych w art. 233 O.p. Nie zmienił jednak w opinii sądu w najmniejszym stopniu oczywistości jurydycznej, że możliwość wymierzenia kary pieniężnej z zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który znajduje się wśród podstaw prawnych zaskarżonej decyzji, zachodzi tylko o ile u.g.h. przewiduje zakaz gry na automatach poza kasynem gry.

W związku z powyższym skarga zasługiwała na uwzględnienie przede wszystkim z uwagi na naruszenie art. 8 ust. 1 w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3, i 5 Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 239, poz. 2039).

Sąd uznał w tych okolicznościach za zbędne odnoszenia się do pozostałych zarzutów skargi.

Mając na względzie, że spółka jest osobą prawną, sąd oddalił jej wniosek o przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego o to, czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 lub wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s. są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP. W postępowaniu karnym nie ma możliwości ukarania samej spółki. Tym samym uznał za stosowne oddalenie wniosku o zawieszenie postępowania sądowego do czasu udzielenia odpowiedzi na postawione pytanie.

Sąd oddalił także wniosek dowodowy o przeprowadzenie dowodu z protokołu kontroli z dnia [...] marca 2011 r. prowadzonej przez Naczelnika Urzędu Celnego w [...], ponieważ nie stwierdził, by w sprawie zachodziły przesłanki z art. 106 § 3 p.p.s.a. uzasadniające przeprowadzenie takich dowodów.

Dlatego sąd na podstawie art.145 § 1 pkt 1 lit. a, art. 152 oraz art. 200 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 orzekł, jak w sentencji wyroku.