I SA/Ol 475/15 - Wyrok

Data orzeczenia	2015-10-14	
Data wpływu	2015-07-30	
Sąd	Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie	
Sędziowie	Jolanta Strumiłło
Wiesława Pierechod /przewodniczący/
Wojciech Czajkowski /sprawozdawca/	
Symbol z opisem	6559	
Hasła tematyczne	Środki unijne	
Sygn. powiązane	II GSK 3723/15	
Skarżony organ	Zarząd Województwa	
Treść wyniku	Oddalono skargę	
Powołane przepisy	Dz.U. 2009 nr 84 poz 712; art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a; Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
Dz.U. 2005 nr 249 poz 2104; art. 208 ust. 1 , art. 211 ust. 1 pkt 2 i ust. 4; Ustawa z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych	
Sentencja
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodnicząca sędzia WSA Wiesława Pierechod Sędziowie sędzia WSA Wojciech Czajkowski (sprawozdawca) sędzia WSA Jolanta Strumiłło Protokolant stażysta Joanna Lasek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 października 2015r. sprawy ze skargi Spółki A. na decyzję Zarządu Województwa z dnia "[...]", nr "[...]" w przedmiocie zwrotu środków przekazanych na realizację projektu oddala skargę	
Uzasadnienie
Zaskarżoną decyzją z dnia "[...]" Zarząd Województwa, działając jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym "[...]" na lata 2007 – 2013 (dalej również jako "IZ"), utrzymał w mocy własną decyzję z dnia "[...]" w przedmiocie zwrotu przez Spółkę A z siedzibą w L., części środków przeznaczonych na realizację projektu finansowanego z udziałem środków europejskich w wysokości 784 352,80 zł, wraz z należnymi odsetkami.

Przedstawiając w uzasadnieniu decyzji stan faktyczny sprawy, IZ wskazała, że w dniu "[...]" Agencja B z siedzibą w O. (dalej jako: "Instytucja Pośrednicząca II stopnia", "IP II") zawarła ze Spółką umowę o nr "[...]", o dofinansowanie projektu pn. "Poprawa konkurencyjności przedsiębiorstwa poprzez wdrożenie do produkcji nowych opakowań giętkich opracowanych na podstawie wyników badań dzięki pozyskaniu innowacyjnej technologii produkcji folii". Do przedmiotowej umowy zawarto aneksy w dniach: "[...]","[...]","[...]" i "[...]". Zgodnie z zapisami umowy, Spółce przyznano na realizację projektu dofinansowanie w łącznej kwocie 3.280.309,14 zł.

Przedmiotowy projekt poddany został audytowi operacji przeprowadzonemu przez Urząd Kontroli Skarbowej, pełniący funkcję Instytucji Audytowej (dalej jako: "IA"). W wyniku audytu ustalono, że w postępowaniu ofertowym na zakup wielowarstwowej linii do produkcji folii PE Spółka stosownie do § 11 ust. 2 umowy o dofinansowanie oraz Komunikatu z 28 maja 2009 r. dotyczącego kontroli stosowania przez Beneficjenta zasad konkurencyjności (dalej jako: "Komunikat"), w dniu 18 sierpnia 2010 r. przesłała zapytanie ofertowe do 3 potencjalnych wykonawców tj.:

Firmy C;

Firmy D;

Firmy E.

IA wskazała, że zgodnie z ww. Komunikatem, Spółka była zobligowana także do udokumentowania zamieszczenia zapytania ofertowego w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej. W świetle zaś poczynionych ustaleń, został spełniony jedynie wymóg przesłania zapytania ofertowego do przynajmniej 3 potencjalnych wykonawców. Spółka nie udokumentowała natomiast zamieszczenia na swojej stronie internetowej oraz tablicy ogłoszeń upublicznienia zapytania ofertowego. W ocenie IA naruszono tym samym zasady konkurencyjności. Ustalenia te zostały podtrzymane przez lA w rocznym sprawozdaniu audytowym, w odniesieniu do RPO "[...]" na lata 2007-2013, za okres od 1 lipca 2013 r. do 30 czerwca 2014 r..

Uwzględniając powyższe, Agencja B pismem z "[...]" wezwała beneficjenta do zwrotu dofinansowania w wysokości 784.352,80 zł, wraz z należnymi odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych. Po bezskutecznym upływie terminu do zwrotu środków przekazała zaś sprawę do Instytucji Zarządzającej, która pismem z dnia "[...]", działając na podstawie art. 61 § 4 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 267, ze zm., dalej: "K.p.a."), zawiadomiła Spółkę o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego. Wydaną w wyniku tego postępowania decyzją z dnia "[...]" działając na podstawie art. 211 ust. 1 pkt 2 i ust. 4 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2005 r. Nr 249, poz. 2104 ze zm., dalej jako: "d.u.f.p.") w związku z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. – Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1241), art. 26 ust. 1 pkt 1 i 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2014 r., poz. 1649 ze zm., dalej jako: "u.z.p.p.r."), IZ zobowiązała Spółkę do zwrotu części środków w łącznej kwocie 784 352,80 zł wraz z należnymi odsetkami, określonymi jak dla zaległości podatkowych. W uzasadnieniu tej decyzji IZ wyraziła stanowisko, że poprzez brak udokumentowania zamieszczenia zapytania ofertowego w swej siedzibie oraz na swej stronie internetowej beneficjent naruszył § 11 ust. 2 oraz § 9 ust. 2 pkt 3 umowy o dofinansowanie w związku z Komunikatem, co doprowadziło do naruszenia procedur, a w konsekwencji też do powstania obowiązku zwrotu części środków.

Utrzymując w mocy tę decyzję, w uzasadnieniu rozstrzygnięcia z dnia "[...]" IZ nie podzieliła stanowiska beneficjenta, że spełnił on wymagania dotyczące zachowania zasady konkurencyjności, a zarzucanie braku możliwości potwierdzenia upublicznienia zapytania w siedzibie oraz na stronie internetowej było nieadekwatne do wymogów wynikających z umowy, komunikatów, jak i oczywistych realiów. W ocenie IZ, beneficjent poprzez brak udokumentowania zamieszczenia zapytania ofertowego w siedzibie oraz na stronie internetowej naruszył § 11 ust. 2 oraz § 9 ust. 2 pkt 3 umowy o dofinansowanie w związku z Komunikatem wypełnia dyspozycję art. 211 ust. 1 pkt 2 d.u.f.p., odwołującego się do przesłanki wykorzystania środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208.

Odwołując się do brzmienia § 11 ust. 2 i § 9 ust. 2 pkt 3 umowy o dofinansowanie, IZ wskazała, że beneficjent został zobowiązany m.in. do stosowania obowiązujących i aktualnych informacji zamieszczonych w szczególności na stronie internetowej IZ, a także innych dokumentów w ramach Programu. Takim dokumentem był Komunikat z 28 maja 2009 r., zgodnie z którym w przypadku podmiotowego bądź przedmiotowego zwolnienia z obowiązku stosowania prawa zamówień publicznych, podczas przeprowadzania zamówień należy bezwzględnie brać pod uwagę obowiązujące na wspólnotowym jednolitym rynku europejskim zasady: swobodnego przepływu towarów (art. 28 TWE); swobodnego prowadzenia działalności gospodarczej (art. 43 TWE); swobody świadczenia usług (art. 49 TWE); niedyskryminacji i równego traktowania (art. 12 TWE), przejrzystości, upublicznienia informacji i ofert, proporcjonalności i wzajemnego uznawania. Ponadto w świetle zapisów Komunikatu, każdy beneficjent przy wyłanianiu wykonawcy usług, dostaw lub robót budowlanych został zobowiązany do wysłania zapytania ofertowego do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców oraz równoczesnego zamieszczania zapytania ofertowego na swojej stronie internetowej (o ile taką posiada) oraz w swojej siedzibie, pod rygorem uznania poniesionych wydatków za niekwalifikowane w ramach realizowanego projektu.

IZ wyjaśniła, że ogólna dostępność i łatwość korzystania z internetu sprawia, że ogłoszenie o zamówieniu staje się bardziej dostępne dla potencjalnych oferentów poszukujących zamówień opiewających na niewielkie kwoty. Praktyka kontaktowania się z licznymi potencjalnymi oferentami nie jest wystarczająca, nawet jeżeli podmiot zamawiający zwraca się do przedsiębiorstw z innych państw członkowskich lub próbuje nawiązać kontakt ze wszystkimi potencjalnymi dostawcami. Stosując tego rodzaju selektywne podejście, nie można wykluczyć dyskryminacji oferentów z innych państw członkowskich, w szczególności nowych uczestników rynku. To samo odnosi się do wszystkich form "biernej" publikacji, w przypadku której podmiot zamawiający nie upublicznia informacji w sposób aktywny, lecz udziela odpowiedzi na pytania wnioskodawców. Jedynym sposobem na spełnienie wymogów ustanowionych przez ETS jest publikacja wystarczająco dostępnego ogłoszenia. Takie ogłoszenie powinno być opublikowane przez podmiot zamawiający w celu otwarcia udzielenia zamówień na konkurencję (Komunikat wyjaśniający Komisji dotyczący prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych, 2006/C 179/02).

W ocenie IZ, brak możliwości potwierdzenia w niniejszej sprawie upublicznienia zapytania ofertowego w siedzibie Spółki i na jej stronie internetowej spowodował, że nie został spełniony wymóg zachowania zasady konkurencyjności wynikający z umowy o dofinansowanie i z Komunikatu. Zgodnie z § 11 ust. 2 pkt 5 umowy o dofinansowanie Spółka była zobowiązana do dokumentowania czynności wyboru wykonawcy, pod rygorem uznania wydatków za niekwalifikowalne, zaś stosownie do § 15 ust. 1 umowy o dofinansowanie – do przechowywania dokumentacji związanej z realizacją projektu do dnia 31 grudnia 2020 r.. Zdaniem IZ, skoro obowiązek zamieszczenia oferty na stronie internetowej uwarunkowany był posiadaniem takiej strony, a w niniejszej sprawie beneficjent stronę internetową prowadził, to powinien był zamieścić ofertę. Wobec zaś podnoszonej przez niego możliwości potwierdzenia upublicznienia oferty przez świadków, IZ podniosła, że według zapisów umowy o dofinansowanie to na beneficjencie spoczywał ciężar wykazania, że przestrzega procedur (wyrok WSA w Olsztynie z dnia 21 marca 2013 r., sygn. akt I SA/Ol 93/13). Dodała też, że dokumentowanie czynności wyboru w świetle przyznanego dofinansowania w łącznej kwocie 3.280.309,14 zł, nie było nadmiernym warunkiem.

Korekta została zaś ustalona w wysokości 25%, stosownie do pkt 1 Wytycznych dotyczących określenia korekt finansowych dla wydatków finansowanych przez Unię w ramach zarządzania dzielonego, w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych (dalej Wytyczne), stanowiących załącznik do Decyzji Komisji z 19 grudnia 2013 r., C (2013) 9527, co było korzystniejsze dla beneficjenta. Stosownie bowiem do § 1 pkt 14 w zw. z § 8 ust. 1 umowy o dofinansowanie, w przypadku stwierdzenia naruszeń procedury udzielenia zamówień, IZ miała prawo odmówić refundacji wydatków w całości albo zażądać ich zwrotu w całości.

Instytucja Zarządzająca wskazała, że wbrew twierdzeniem strony, wynik audytu nie miał dla niej wiążącego charakteru. Przeprowadziła bowiem własne postępowanie wyjaśniające celem zbadania zasadności ustaleń IA. Podniosła, że na podstawie § 13 ust. 1 i 3 umowy o dofinansowanie, beneficjent zobowiązał się do poddania kontroli w zakresie prawidłowości realizacji projektu przez podmioty uprawnione do jej przeprowadzenia oraz do udostępnienia tym organom pełnego wglądu we wszystkie dokumenty związane z realizacją projektu. Ponadto w myśl art. 35e u.z.p.p.r. beneficjent jest obowiązany poddać się kontroli w zakresie prawidłowości realizacji projektu przeprowadzanej przez m.in. instytucję audytową. Kontrole te mogą być przeprowadzane w każdym czasie od dnia otrzymania informacji o wyłonieniu projektu do dofinansowania do dnia upływu 3 lat od zamknięcia programu operacyjnego lub do dnia upływu 3 lat następujących po roku, w którym dokonano częściowego zamknięcia programu operacyjnego. Beneficjent jest obowiązany udostępnić dokumenty związane z realizacją projektu, zapewnić dostęp do pomieszczeń i terenów, na których jest lub był realizowany projekt, dostęp do systemu teleinformatycznego i wszystkich dokumentów informatycznych związanych z zarządzaniem projektem oraz udzielać wszelkich wyjaśnień dotyczących realizacji projektu.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie na powyższą decyzję, Spółka wniosła o uchylenie rozstrzygnięć obu instancji, zarzucając zaskarżonej decyzji naruszenie:

- art. 211 ust. 1 pkt 2 d.u.f.p., poprzez błędne zastosowanie i uznanie, że skarżący ma zwrócić część dotacji z uwagi na wykorzystanie dotacji z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208 tej ustawy, w sytuacji gdy skarżący zrealizował projekt w zgodzie z zawartą umową i komunikatami IZ,

- art. 60 w związku z art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego, poprzez błędną wykładnię prowadzącą do błędnego tłumaczenia oświadczeń woli organu administracji zawartego w komunikatach, umowie i aneksach do niej,

- zasad wyrażonych w art. 7, art. 8, i art. 9 K.p.a., poprzez niczym nieuzasadnioną zmianę stanowiska IZ, która na etapie realizacji projektu i jego rozliczania wyrażała pozytywną ocenę, a po upływie czterech lat identyfikuje rzekome naruszenia i wszczyna postępowanie windykacyjne,

- art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a., poprzez wadliwe zastosowanie wobec konieczności zastosowania art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a., tj. uchylenia decyzji i umorzenia postępowania.

W uzasadnieniu skargi Spółka podała, że postępowanie w sprawie zostało wykreowane lakonicznym i całkowicie oderwanym od realiów umownych audytem Urzędu Kontroli Skarbowej. Agencja B na żadnym etapie realizacji projektu i wypłaty dotacji nie zgłaszała jakichkolwiek zarzutów wobec strony, a przy tym podjęła z IA polemikę. W ocenie strony, skoro z umowy o dofinansowanie wynikał obowiązek wysłania zapytania ofertowego do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców lub zamieszczenia zapytania ofertowego na swojej stronie internetowej (o ile taką posiada) i zamieszczenia zapytania ofertowego w swojej siedzibie, to spójnik "lub" oznaczał wybór między paroma alternatywami, z rezygnacją z jednej z nich. W stanie sprawy strona wykonała wszystkie alternatywne obowiązki, a wysłanie zapytań ofertowych nie było przez organy kwestionowane. Wywiązała się zatem z postanowień umowy i spełniła wymagania dotyczące zachowania zasad konkurencyjności. Zarzucanie jej braku potwierdzenia upublicznienia zapytania w siedzibie oraz na stronie internetowej jest zaś nieadekwatne do wymogów wynikających z umowy, komunikatów jak i oczywistych realiów. Zapytanie ofertowe zostało wywieszone w siedzibie Spółki w 2010 r., jak również zostało opublikowane na jej stronie internetowej. Z zapisów umowy nie wynikało jednak, że ogłoszenia mają być wywieszone w czasie nieograniczonym. Nie sposób wywodzić z umowy, że obowiązkiem beneficjenta było powstrzymanie się z aktualizacją strony internetowej lub zakaz dokonywania zmian na zakładowej tablicy ogłoszeń. IA, stwierdzając brak dokumentowania czynności ogłoszenia, powinna jednocześnie wypowiedzieć się jak czynność ta powinna być dokonana. Spółka podniosła, że dysponuje dokumentem ogłoszenia, zaś szereg osób pamięta fakt wywieszenia ogłoszenia na tablicy i w internecie. Dodała, że z zaleceń IZ wynikało zobowiązanie do zamieszczenia na swojej stronie internetowej, o ile beneficjent taką posiada. Posiadanie strony internetowej było więc fakultatywne. Spółka przyznaje, że miała w 2009 r. stronę internetową. Logika wymierzenia korekty w wysokości 784.352,80 zł sprowadza się w tej sytuacji do karania za posiadanie strony www.. Skarżącej nie zarzucono bowiem niewywiązania się z obowiązków określonych w § 11 ust. 2 umowy o dofinansowanie związanych z rzetelnym wyborem wykonawcy lub dostawcy.

Jak podniesiono w skardze, na procedury, o których mowa w art. 208 d.u.f.p., składają się w niniejszej sprawie zapisy umowy o dofinansowanie i aneksów do niej oraz 2 Komunikaty IZ z 28 maja 2009 r. i 2 listopada 2010 r.. Przy czym drugi z Komunikatów, jak wynika z jego treści, został wydany w związku z licznymi pytaniami beneficjentów dotyczącymi konieczności stosowania Komunikatu z dnia 28 maja 2009 r.. Wyjaśniając w komunikacie z dnia 2 listopada 2010 r., jak należy rozumieć Komunikat z 28 maja 2009 r., IZ wskazała, że obowiązkiem beneficjentów jest wysłanie zapytania ofertowego do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców lub zamieszczenie zapytania ofertowego na swojej stronie internetowej (o ile taką posiada) i zamieszczenie zapytania ofertowego w swojej siedzibie. W ocenie strony, Komunikat z 2 listopada 2010 r. nie stworzył żadnej nowej procedury, która miała zastąpić poprzedni komunikat. Miał jedynie charakter wyjaśniający, wobec czego nie ma podstaw do wyodrębniania dwóch okresów obowiązywania rzekomo różnych obowiązków wynikających z tych Komunikatów. W istocie jest to bowiem jeden Komunikat, który należy rozumieć w wyżej podany sposób tj., że obowiązki ofertowe/ogłoszeniowe beneficjenta mają charakter alternatywny i że spełnienie jednego z alternatywnych obowiązków jest równoznaczne z wypełnieniem obowiązków. Skarżąca wskazała, że chociaż w świetle Komunikatu oraz jednoznacznych aneksów do umowy, nie musiała upubliczniać zapytania ofertowego, w istocie dopełniła tego obowiązku w okresie poszukiwania dostawcy. Na skutek Komunikatu z dnia 2 listopada 2010 r. powzięła jednak wiedzę, że wystarczającą jest jedna forma ogłoszeniowa, która wymaga udokumentowania. Strona podniosła, że WSA w Olsztynie w wyroku z dnia 21 stycznia 2015 r., sygn. akt I SA/Ol 823/14, na podstawie tego samego zapisu § 11 ust. 2 umowy i w stanie faktycznym sprawy, w którym beneficjent nie wysłał nawet zapytań ofertowych do trzech potencjalnych wykonawców, stwierdził, że trudno przypisywać beneficjentowi naruszenie, skoro zapisu z takim wymogiem nie było w umowie. W ocenie strony, istotnie trudno zrozumieć dlaczego w umowach nie wpisuje się jednoznacznych wymagań wobec beneficjenta, ale odsyła się go do komunikatów, które też jako niejednoznaczne wymagają wyjaśnień. Powyższe zostało dostrzeżone przez samą IZ, co znalazło swój wyraz w aneksach zmieniających treść § 11 umowy wprowadzających już alternatywne obowiązki i obowiązek ich dokumentowania.

W ocenie strony, nie sposób znaleźć w umowie o dofinansowanie podstawę prawną zastosowania dokumentu Komisji Europejskiej "Wytyczne dotyczące określania korekt finansowych dla wydatków finansowanych przez Unię w ramach zarządzania dzielonego w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych" z dnia 19 grudnia 2013 r.. Dokument ten nie wpływa w żaden sposób na stosunki umowne pomiędzy stronami, a ponadto jego data (ponad rok po ostatnim aneksie) jednoznacznie wskazuje, że nie mógł on być integralną częścią umowy o dofinansowanie nawet w kształcie określonym późniejszymi aneksami.

Zdaniem strony, w niniejszej sprawie trudno dopatrzeć się zgodności wydanej decyzji, tak z relacjami kontraktowymi, jak i podstawowymi zasadami K.p.a., tj. zasadą prowadzenia postępowania w taki sposób, aby budziło ono zaufanie jego uczestników do władzy publicznej (art. 8 K.p.a.), a także obowiązkiem sporządzenia uzasadnienia decyzji powodującej negatywne następstwa dla strony powinno w sposób jasny i jednoznaczny (wyroki TSUE: z dnia 2 kwietnia 1998 r. w sprawie C-367/95 P Komisja przeciwko Sytraval i Brinks France, pkt 63, z dnia 21 marca 2001 r. w sprawie T-206/99 Metropole television przeciwko Komisji Rec. Str. II -1057 pkt 44, z dnia 22 czerwca 2005 r. w sprawie T-102/03 CIS, Orz s. II-2357, pkt 46 i 47).

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje.

Zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.), dalej jako: "p.p.s.a.", sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola ta obejmuje przede wszystkim orzekanie w sprawach skarg na działania, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania w przypadkach wymienionych w art. 3 § 2 p.p.s.a. Jednakże, jak wynika z art. 3 § 3 tej ustawy, sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach. Na takiej właśnie zasadzie, kontroli sądów administracyjnych poddane zostały programy operacyjne, przy czym przepisy ustawy z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2009 r., Nr 84, poz. 712; dalej jako "z.p.p.r".) nie regulują trybu postępowania w sprawie zwrotu przez beneficjenta dofinansowania, wskazując jedynie w art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a z.p.p.r., że do zadań instytucji zarządzającej należy m. in. odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006.

Natomiast zgodnie z art. 211 ust. 1 pkt 2 d.u.f.p., w przypadku gdy środki, o których mowa w art. 5 ust. 3 pkt 2, 3a i 4, a także środki przeznaczone na finansowanie programów i projektów realizowanych z tych środków lub dotacji, o których mowa w art. 202, są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208 - podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków na rachunek wskazany przez organ lub jednostkę przekazujące te środki, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 4. Przepisy art. 145 ust. 2-5 stosuje się odpowiednio.

Stosownie do art. 208 ust. 1 d.u.f.p. wydatki związane z realizacją programów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 3 pkt 2, 3a i 4, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Przywołać również należy przepis art. 211 ust. 4 d.u.f.p. stanowiący, iż w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja zarządzająca albo instytucja pośrednicząca, wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki.

W ocenie Sądu, ustanowione powyższymi uregulowaniami wymagania w związku z prowadzonym w niniejszej sprawie przez właściwe organy postępowaniem, zostały w niniejszej sprawie spełnione.

Przedmiotem kontroli sądowej pozostawała decyzja Zarządu Województwa, działającego jako Instytucja Zarządzająca RPO "[...]" na lata 2007- 2013, zobowiązująca stronę skarżącą do zwrotu dofinansowania, przyznanego jej w ramach umowy o dofinansowanie zawartej w dniu "[...]". Wskazaną w decyzji podstawę materialnoprawną kwestionowanego skargą aktu stanowił przepis art. 211 ust. 1 pkt 2 d.u.f.p.. Wydając decyzję organ odwołał się również do postanowień zawartej ze Spółką umowy z dnia "[...]" o nr "[...]", o dofinansowanie wymienionego na wstępie projektu.

Postępowanie w przedmiocie zwrotu przez beneficjenta dofinansowania uzyskanego w związku z realizacją projektów w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego ma specyficzny charakter, bowiem zazębiają się tu elementy cywilnoprawne z elementami stosunku administracyjnego. Szczegółowe zasady dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, regulowane są w formie umowy zawieranej między beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania, a instytucją zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą. Umowa o dofinansowanie projektu zawierana jest zgodnie z systemem realizacji programu operacyjnego (art. 30 i 30a ust. 1 z.p.p.r.). Umowa ta określa m.in. zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku – ogólnie rzecz ujmując – nieprawidłowego ich wykorzystania.

Zgodnie z § 11 ust. 2 wymienionej wyżej umowy pomiędzy beneficjentem a IZ o dofinansowanie projektu, doprecyzowującej zasady dysponowania środkami publicznymi, w przypadku niepodlegania przez beneficjenta przepisom Prawa zamówień publicznych, beneficjent – przy wyłanianiu wykonawcy dla usług, dostaw lub robót budowlanych w ramach realizowanego projektu – jest zobowiązany do:

1) wyboru wykonawcy w oparciu o najbardziej korzystną ekonomicznie i jakościowo ofertę;

2) przestrzegania przy wyborze wykonawcy i wydatkowaniu przez beneficjenta środków prawa wspólnotowego i krajowego m.in. w zakresie zapewnienia zasad przejrzystości, jawności i ochrony uczciwej konkurencji, swobody przepływu kapitału, towarów, dóbr i usług oraz równości szans wykonawców na rynku ofert;

3) dołożenia wszelkich starań w celu uniknięcia konfliktu interesów rozumianego jako brak bezstronności i obiektywności przy wyłanianiu przez beneficjenta wykonawcy do realizacji usług, dostaw lub robót budowlanych w ramach realizowanego projektu.

4) dokonywania wydatków w sposób umożliwiający terminową realizację projektu,

5) dokumentowania ww. czynności pod rygorem uznania poniesionych wydatków za niekwalifikowane w ramach realizowanego projektu.

W świetle powołanych wyżej przepisów prawa, jak również postanowień umowy, skarżący powinien zatem dochować należytej staranności w dysponowaniu przyznanym dofinansowaniem, a w razie kontroli wykazać, że przyznane środki na realizację projektu zostały wydatkowane w sposób prawidłowy.

Zdaniem Sądu, w okolicznościach niniejszej sprawy stanowisko Instytucji Zarządzającej w kwestii naruszenia przez beneficjenta ww. warunków dofinansowania, nie budzi zastrzeżeń.

W pierwszej kolejności stwierdzić należy, że przyjęty przez IZ za podstawę zaskarżonej decyzji i przedstawiony powyżej stan faktyczny sprawy ustalony został prawidłowo i wsparty dołączonym do akt materiałem dowodowym, w tym wynikiem kontroli z dnia 26 marca 2015r., przeprowadzonej przez Urząd Kontroli Skarbowej oraz sporządzonym przez ten organ Podsumowaniem ustaleń w ramach prowadzonego audytu operacji, dokonanych w Instytucji Pośredniczącej II stopnia odnośnie spornego projektu nr "[...]". Ustalenia organów co do niespełnienia przez beneficjenta wymogu udokumentowania czynności wyboru wykonawcy i niewykazania, że upubliczniono zapytanie ofertowe w jego siedzibie oraz na stronie internetowej, nie zostały przez stronę, której zapewniono czynny udział w postępowaniu, podważone przekonywującymi dowodami. Za skutecznie kwestionujące ustalenia organów odnośnie nierespektowania wymagań zachowania zasady konkurencyjności, nie można zaś uznać samych twierdzeń Spółki odnośnie bliżej nieokreślonej grupy osób mogących potwierdzić fakt upublicznienia zapytania ofertowego w jej siedzibie. Wbrew wywodom strony skarżącej, w treści uzasadnienia decyzji organ wyraźnie podnosił, że obowiązkiem Spółki było udokumentowanie istnienia ogłoszenia w siedzibie firmy, a nie jego wywieszenie na czas nieograniczony. Nie wskazanie przez skarżącą jakichkolwiek dowodów z dokumentów, potwierdzających prawdziwość jej tezy o upublicznieniu zapytania ofertowego szerszemu gronu oferentów, czyni zaś zbędnym rozważania odnośnie możliwości wykazania przez beneficjenta wykonania swych obowiązków w inny sposób aniżeli przewidziany w § 11 ust. 2 pkt 5 umowy o dofinansowanie. Brzmienie tego zapisu umowy nie budzi wątpliwości i prowadzi do wniosku, że obowiązek dokumentowania czynności dokonywanych przy wyłanianiu wykonawcy ma charakter bezwzględny. Sankcją za jego nieprzestrzeganie jest uznanie poniesionych wydatków za niekwalifikowane w ramach realizowanego projektu. Samo powołanie się na świadków, czy istnienie innych dowodów potwierdzających upublicznienie zapytania ofertowego w 2010 r. w siedzibie beneficjenta oraz na jego stronie internetowej, jest niewystarczające.

Jako niezasadny, Sąd ocenił zarzut skargi odnośnie naruszenia art. 211 ust. 1 pkt 2 d.u.f.p. Realizując projekt, strona wbrew postanowieniom umowy o dofinansowanie w zakresie określonych w § 11 ust. 2 pkt 2 obowiązków przestrzegania przy wyborze wykonawcy i wydatkowaniu przez beneficjenta środków prawa wspólnotowego i krajowego, uchybiła zasadom realizacji projektu w sposób zapewniający przejrzystość, jawność i ochronę uczciwej konkurencji, swobodę przepływu kapitału, towarów, dóbr i usług oraz równość szans wykonawców na rynku ofert. Zauważyć należy, że stosownie do § 9 ust. 2 pkt 3 umowy o dofinansowanie, obowiązkiem Spółki było stosowanie się do obowiązujących i aktualnych wzorów dokumentów oraz informacji zamieszczonych szczególności na stronie internetowej IZ RPO "[...]", a także innych dokumentów w ramach Programu. Takim dokumentem był opublikowany na stronie internetowej RPO "[...]" 2007 – 2013 Komunikat IZ z 28 maja 2009 r., dotyczący kontroli stosowania przez beneficjenta zasad konkurencyjności. W treści tego Komunikatu wskazano, że beneficjent jest zobowiązany, m.in. do zamieszczania na swojej stronie internetowej (o ile taką posiada) oraz w swojej siedzibie, zapytania ofertowego. Treść tego Komunikatu, wbrew temu co wywodzi strona w skardze, nie nasuwała żadnych wątpliwości co do obowiązku zamieszczenia zapytania ofertowego na stronie internetowej oraz w siedzibie Spółki. Argumentacja skargi, zgodnie z którą Spółka miała wybór między kilkoma alternatywami postępowania co do sposobu realizacji zasady przejrzystości, z rezygnacją z jednej z nich, nie zasługuje więc na uwzględnienie. Przeciwnie do tego co podnosi strona, Komunikat IZ z 28 maja 2009 r. był jasny w swej treści, zaś późniejsze komunikaty IZ, w tym Komunikat z 2 listopada 2010 r., nie mogły mieć wpływu na zakres obowiązków beneficjenta, w sytuacji, gdy zostały wydane po dacie przekazania trzem potencjalnym wykonawcom usług zapytań ofertowych (18 sierpnia 2010 r.).

Nie można też zdaniem Sądu, zgodzić się z zarzutem skargi odnośnie naruszenia przez IZ art. 60 w zw. z art. 65 § 1 K.c., poprzez błędną wykładnię prowadzącą do błędnego tłumaczenia oświadczeń woli organu administracji, zawartego w komunikatach, umowie i aneksach do niej. Podkreślenia wymaga, że przedmiot niniejszej sprawy administracyjnej sprowadzał się do ustalenia przez IZ, czy wystąpiła przesłanka zwrotu środków przekazanych na realizację projektu, w związku ze stwierdzeniem, że beneficjent nie udokumentował czynności wyboru wykonawcy i nie respektował tym samym zasady konkurencyjności. Nie było natomiast kompetencją IZ dokonywanie wykładni oświadczeń woli zawartych w umowie od dofinansowanie.

Komunikat wyjaśniający Komisji dotyczący prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych (2006/C 179/02), określa m.in., co należy rozumieć poprzez przejrzystość w udzielaniu zamówień. W pkt 2.1.1. Komunikatu Komisji wskazano, że "zgodnie z ETS zasady równego traktowania i niedyskryminacji pociągają za sobą obowiązek przejrzystości, który polega na zagwarantowaniu wszystkim potencjalnym oferentom odpowiedniego poziomu upublicznienia informacji umożliwiającego rynkowi otwarcie na konkurencję. Obowiązek przejrzystości oznacza, iż przedsiębiorstwo z siedzibą w innym państwie członkowskim ma dostęp do odpowiednich informacji odnoszących się do zamówienia przed jego udzieleniem i w konsekwencji jest w stanie wyrazić swoje ewentualne zainteresowania otrzymaniem takiego zamówienia. Według Komisji Europejskiej praktyka kontaktowania się z licznymi potencjalnymi oferentami nie jest wystarczająca w tym zakresie, nawet jeżeli podmiot zamawiający zwraca się do przedsiębiorstw z innych państw członkowskich lub próbuje nawiązać kontakt ze wszystkimi potencjalnymi dostawcami. Stosując tego rodzaju selektywne podejście nie można wykluczyć dyskryminacji względem potencjalnych oferentów z innych państw członkowskich, w szczególności nowych uczestników rynku. To samo odnosi się do wszystkich form "biernej" publikacji, w przypadku, której podmiot zamawiający nie upublicznia informacji w sposób aktywny, lecz udziela odpowiedzi na pytania wnioskodawców, którzy sami dowiedzieli się o planowanym udzieleniu zamówienia". Wykazanie przez beneficjenta, że w związku z realizacją projektu powyższe zasady były respektowane, powinno być oparte na właściwej dokumentacji. Ujawnione w niniejszej sprawie na skutek kontroli, nieprawidłowości w postaci braku udokumentowania czynności wyboru wykonawcy i niewykazania, że upubliczniono zapytanie ofertowe w siedzibie beneficjenta oraz na jego stronie internetowej, słusznie zostały ocenione przez organ jako naruszenie zasady konkurencyjności.

Zdaniem Sądu, prawidłowe było też nałożenie przez IZ korekty finansowej na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15 a) z.p.p.r., a w konsekwencji zmniejszenie w ten sposób kwoty podlegającej zwrotowi. Podstawę tego zwrotu - co słusznie stwierdzono w uzasadnieniu decyzji - stanowiły Wytyczne dotyczące określenia korekt finansowych dla wydatków finansowanych przez Unię w ramach zarządzania dzielonego, w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych, stanowiące załącznik do Decyzji Komisji z 19 grudnia 2013 r., C (2013) 9527, w których określono korektę finansową w odniesieniu do wydatków finansowanych przez unię w ramach zarządzania dzielonego, w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych w wysokości 25%. Z akt sprawy wynika, że doszło do wykorzystania dofinansowania z naruszeniem obowiązujących procedur - a więc, że zaistniał przypadek, o którym mowa w art. 211 ust. 1 d.u.f.p., (skutkujący w myśl zapisów § 8 ust. 1 umowy zwrotem całości wadliwie wydatkowanych środków). W sytuacji zatem, gdy postanowienia Wytycznych są dla beneficjenta korzystniejsze, zarzuty odnośnie nieuprawnionego przyjęcia tych postanowień za podstawę wymiaru korekty, Sąd uznał za niezasadne.

Mając na względzie powyższe uwagi co do podstaw prawnych obliczenia korekty i kwoty dofinansowania do zwrotu, za prawidłowe i zgodne z prawem uznać należało ustalenia i oceny odnoszące się do przyjętego za podstawę prawną decyzji przepisu art. art. 211 ust. 1 pkt 2 d.u.f.p..

Wbrew zarzutom skargi, organ w sposób dokładny rozpatrzył zebrany materiał dowodowy, po czym dokonał jego prawidłowej oceny na gruncie obowiązujących przepisów prawa, co znalazło odzwierciedlenie w obszernych uzasadnieniach decyzji. Nie miały tym samym usprawiedliwionych podstaw zarzuty skargi dotyczące naruszenia art. 7, art. 8, i art. 9 oraz art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a.. Bez wpływu na wynik sprawy pozostają przy tym wywody skarżącej Spółki, że IZ dokonała aktualnie zmiany swej oceny, która na etapie realizacji projektu i jego rozliczania była pozytywna. Należy bowiem zgodzić się ze uwagami organu w odpowiedzi na skargę, że weryfikowanie wniosku o dofinansowanie w różnych aspektach, na poszczególnych etapach realizacji projektu, nie przekreśla możliwości kontroli jego realizacji, a także żądania zwrotu dofinansowania, już po zrealizowaniu płatności.

Mając powyższe na uwadze, Wojewódzki Sąd Administracyjny, na podstawie art. 151 p.p.s.a., skargę oddalił