III OSK 1793/21 - Wyrok

Data orzeczenia	2023-01-18	
Data wpływu	2021-01-04	
Sąd	Naczelny Sąd Administracyjny	
Sędziowie	Dariusz Chaciński /sprawozdawca/
Piotr Korzeniowski /przewodniczący/
Tamara Dziełakowska	
Symbol z opisem	6196 Funkcjonariusze Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Agencji Wywiadu i Biura Ochrony Rządu	
Hasła tematyczne	Inne	
Sygn. powiązane	II SA/Wa 2283/18	
Skarżony organ	Inne	
Treść wyniku	Uchylono zaskarżony wyrok oraz zaskarżony akt	
Powołane przepisy	Dz.U. 2021 nr 0 poz 1993; art. 1 ust. 1; Ustawa z dnia 20 listopada 1998 r. o zryczałtowanym podatku dochodowym od niektórych przychodów osiąganych przez osoby fizyczne (t.j.)
Dz.U. 1997 nr 78 poz 483; art. 8 ust. 2, art. 178 ust. 1;  Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
Dz.U. 2018 nr 0 poz 1302; art. 141 § 4; Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity	
Sentencja
Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Piotr Korzeniowski Sędziowie Sędzia NSA Tamara Dziełakowska Sędzia del. WSA Dariusz Chaciński (spr.) po rozpoznaniu w dniu 18 stycznia 2023 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej M. C. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 17 czerwca 2019 r. sygn. akt II SA/Wa 2283/18 w sprawie ze skargi M. C. na akt Szefa Centralnego Biura Antykorupcyjnego z dnia [...] października 2018 r. nr [...] w przedmiocie odmowy przyjęcia do służby uchyla zaskarżony wyrok oraz zaskarżony akt.	
Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 17 czerwca 2019 r. II SA/Wa 2283/18, oddalił skargę M. C. na akt Szefa Centralnego Biura Antykorupcyjnego z [...] października 2018 r. nr [...], w przedmiocie odmowy przyjęcia do służby.

W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji wskazał na następujące okoliczności sprawy.

Pismem z [...] października 2018 r. M. C. został poinformowany przez Szefa Centralnego Biura Antykorupcyjnego (dalej: "Szef CBA", "organ") o przerwaniu postępowania kwalifikacyjnego do służby w charakterze funkcjonariusza CBA oraz o odmowie przyjęcia do służby.

Pismem z [...] listopada 2018 r. M. C. wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na akt Szefa CBA z [...] października 2018 r. zarzucając naruszenie:

- art. 60 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej skutkujące naruszeniem zasady równego dostępu do służby publicznej na jednakowych zasadach;

- art. 9 i art. 11 k.p.a., poprzez niepoinformowanie w jakimkolwiek stopniu o przyczynie przerwania postępowania kwalifikacyjnego, a w konsekwencji uniemożliwienie dowiedzenia się co jest tego przyczyną - czy niespełnienie wymogów, czy też negatywna ocena kwalifikacji lub predyspozycji do pełnienia służby w CBA.

W związku z powyższymi zarzutami skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego aktu i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez organ.

W odpowiedzi na skargę Szef CBA wniósł o jej odrzucenie. Wskazał, że pismo informujące o wyniku procedury kwalifikacyjnej, z uwagi na stricte konkursowy i powszechny charakter postępowania kwalifikacyjnego, mającego na celu wyłonienie najlepszych kandydatów, nie jest decyzją administracyjną. Stąd nie podlega ono kontroli instancyjnej oraz nie może być przedmiotem skargi do sądu administracyjnego. Przerwanie postępowania kwalifikacyjnego nie jest również czynnością z zakresu administracji publicznej, dotyczącą uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa, o jakiej mowa w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a.

Zaprzestanie postępowania kwalifikacyjnego nie ma charakteru merytorycznego i nie wywołuje nieodwracalnych skutków prawnych. Nie ma także de facto charakteru ostatecznego. Przepisy ustawy o CBA, jak również rozporządzenia w żaden sposób nie uniemożliwiają potencjalnemu kandydatowi ponownego złożenia podania, w którym wyraża on chęć podjęcia służby w CBA. Skoro przerwanie procedury naboru do służby nie jest dokonane w drodze decyzji administracyjnej ani innej czynności z zakresu administracji publicznej, o której mowa w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a., to również samo postępowanie kwalifikacyjne nie może zostać uznane za postępowanie administracyjne. Zatem sformułowane przez skarżącego zarzuty naruszenia art. 9 i art. 11 k.p.a. wymykają się spod kontroli sądowej. Zdaniem organu, pisemne zawiadomienie o wyniku procedury kwalifikacyjnej, sporządzone zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie wymogami, w żaden sposób nie narusza jednakowych zasad dostępu do służby publicznej (art. 60 Konstytucji RP). Zawiadomienie to zawiera bowiem tożsamą treść, która jest przekazywana wszystkim kandydatom do służby w CBA, a jednocześnie brak jest jakichkolwiek podstaw wskazujących na to, że w stosunku do skarżącego zastosowano inne kryteria, niż wobec pozostałych osób ubiegających się o zatrudnienie w CBA.

W piśmie procesowym z [...] stycznia 2019 r. skarżący podtrzymał zarzuty i wnioski skargi. Podkreślił, że zaskarżony akt mieści się w kategorii aktu określonego w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. Jego treść uniemożliwia jednak ustalenie, czy przerwanie wobec skarżącego postępowania rekrutacyjnego nastąpiło na skutek niespełniania wymogów, czy też było spowodowane negatywną oceną kwalifikacji lub predyspozycji do pełnienia służby.

Skarżący zauważył, że brak odpowiednich procedur kontrolnych i odwoławczych może stanowić istotną przeszkodę w stosowaniu przyjętych reguł i skutkować naruszeniem konstytucyjnego wymogu traktowania starających się o dostęp do służby na jednakowych zasadach.

Oddalając skargę wskazanym na wstępie wyrokiem z 17 czerwca 2019 r. II SA/Wa 2283/18, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie stwierdził, że przedmiot zaskarżenia stanowi akt Szefa Centralnego Biura Antykorupcyjnego z [...] października 2018 r. w sprawie przerwania wobec skarżącego postępowania kwalifikacyjnego do służby w CBA. Mocą tego aktu organ przerwał postępowanie kwalifikacyjne prowadzone względem skarżącego na podstawie przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 lipca 2006 r. w sprawie wzoru kwestionariusza osobowego oraz szczegółowego trybu przeprowadzania postępowania kwalifikacyjnego wobec kandydatów do służby w Centralnym Biurze Antykorupcyjnym (Dz. U. Nr 133, poz. 936) i odmówił przyjęcia do służby.

Wbrew odmiennemu w tym względzie stanowisku organu, sprawa niniejsza jest sprawą z zakresu administracji publicznej podlegającą kontroli sądu administracyjnego, na podstawie art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. Przepis ten stanowi, że kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawach skarg na inne niż określone w pkt 1 - 3 akty lub czynności z zakresu administracji publicznej dotyczące uprawnień i obowiązków wynikających z przepisów prawa, z wyłączeniem aktów lub czynności podjętych w ramach postępowania administracyjnego określonego w ustawie z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2017 r. poz. 1257 i z 2018 r. poz. 149 i 650), postępowań określonych w działach IV, V i VI ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2018 r. poz. 800 ze zm.), postępowań, o których mowa w dziale V w rozdziale 1 ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. z 2018 r. poz. 508, 650, 723, 1000 i 1039) oraz postępowań, do których mają zastosowanie przepisy powołanych ustaw.

Zaskarżony akt jest aktem zewnętrznym, skierowanym do podmiotu indywidualnego spoza struktury organizacyjnej organu administracji publicznej, ma charakter publicznoprawny i dotyczy uprawnień wynikających z przepisów prawa.

Dla oceny zaskarżonego aktu Szefa CBA istotne znaczenie ma charakter prawny stosunku powstającego w wyniku pozytywnego zakończenia postępowania kwalifikacyjnego i zawiadomienia o możliwości przyjęcia do służby w CBA. Stosunek ten należy do stosunków służby, które co do zasady mają charakter administracyjnoprawny (publicznoprawny). W tej sytuacji również i prowadzonej przez Szefa CBA procedurze kwalifikacyjnej dotyczącej przyjęcia do służby w CBA należy przypisać przymiot postępowania o charakterze administracyjnym.

W związku z wynikającym z art. 45 ust. 1 i art. 77 ust. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej prawem do sądu, akt podejmowany przez Szefa CBA na podstawie § 3 ust. 2 rozporządzenia PRM z 20 lipca 2006 r. podlega kontroli sądu administracyjnego, wobec treści art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a.

Postępowanie kwalifikacyjne prowadzone w stosunku do osób ubiegających się o przyjęcie do służby w Policji [powinno być w CBA] uregulowane jest przepisami ustawy z dnia 9 czerwca 2006 r. o Centralnym Biurze Antykorupcyjnym (Dz. U. z 2018 r., poz. 2104; dalej: ustawa o CBA). Zgodnie z art. 50 ust. 1 tej ustawy, przyjęcie kandydata do służby w CBA następuje po przeprowadzeniu postępowania kwalifikacyjnego, na które składają się: (1) złożenie podania o przyjęcie do służby, kwestionariusza osobowego, a także dokumentów stwierdzających wymagane wykształcenie i kwalifikacje zawodowe oraz zawierających dane o uprzednim zatrudnieniu; (2) przeprowadzenie rozmowy kwalifikacyjnej; (3) postępowanie sprawdzające, określone w przepisach o ochronie informacji niejawnych; (4) ustalenie zdolności fizycznej i psychicznej do służby w CBA. W stosunku do kandydata ubiegającego się o przyjęcie do służby w CBA na stanowisko wymagające szczególnych umiejętności lub predyspozycji, postępowanie kwalifikacyjne może być rozszerzone o czynności mające na celu sprawdzenie przydatności kandydata do służby na takim stanowisku, w tym o przeprowadzenie badania poligraficznego (ust. 2). Postępowanie kwalifikacyjne w stosunku do funkcjonariuszy lub byłych funkcjonariuszy Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Policji i Straży Granicznej można ograniczyć do przeprowadzenia czynności określonych w ust. 1 pkt 1 i 2 (ust. 3).

Natomiast art. 50 ust. 4 stanowi, że Prezes Rady Ministrów określi, w drodze rozporządzenia, wzór kwestionariusza osobowego oraz szczegółowy tryb przeprowadzania postępowania kwalifikacyjnego wobec kandydatów do służby w CBA, uwzględniając czynności niezbędne do podjęcia decyzji dotyczącej osoby ubiegającej się o przyjęcie do służby w CBA.

Zgodnie z § 3 ust. 1 rozporządzenia PRM z 20 lipca 2006 r. wydanego na podstawie powołanej wyżej delegacji ustawowej, postępowanie kwalifikacyjne rozpoczyna przyjęcie, przez jednostkę organizacyjną CBA właściwą w sprawach kadr, pisemnego podania o przyjęcie do służby w CBA. Jednostka organizacyjna CBA, o której mowa w ust. 1, może odmówić poddania kandydata postępowaniu kwalifikacyjnemu albo postępowanie takie przerwać w każdym czasie bez podania przyczyn, w sytuacji niespełnienia przez kandydata wymogów określonych w ustawie lub niniejszym rozporządzeniu, a także w przypadku uznania kwalifikacji lub predyspozycji kandydata za niewystarczające do pełnienia służby w CBA (ust. 2).

Stosownie do § 5 ust. 1 rozporządzenia, funkcjonariusz pełniący służbę w jednostce organizacyjnej, o której mowa w § 3 ust. 1, przeprowadza z kandydatem rozmowę kwalifikacyjną, w celu ustalenia przydatności kandydata do służby w CBA, motywacji do jej podjęcia oraz poznania jego cech osobowych. Ocenę stopnia przydatności kandydata do służby w CBA zamieszcza się w kwestionariuszu osobowym, o którym mowa w § 4 ust. 1 pkt 1 (ust. 2).

Zgodnie z § 6 ust. 1 w toku postępowania kwalifikacyjnego kandydat podlega badaniom psychologicznym oraz lekarskim mającym na celu ustalenie jego zdolności fizycznej i psychicznej do służby w CBA. Ustalenie zdolności fizycznej i psychicznej kandydata do służby w CBA następuje na podstawie orzeczenia lekarskiego wydanego przez komisję lekarską podległą ministrowi właściwemu do spraw wewnętrznych zgodnie z przepisami o zasadach oceny zdolności fizycznej i psychicznej do służby w Policji, trybie orzekania o tej zdolności oraz właściwości i trybie postępowania komisji lekarskich w tych sprawach. W myśl § 8 rozporządzenia, negatywny wynik albo niepoddanie się badaniom lub czynnościom, o których mowa w § 4, 5 lub 6, powoduje odstąpienie od prowadzenia dalszego postępowania kwalifikacyjnego.

Zgodnie z § 9 ust. 1 ww. rozporządzenia, postępowanie kwalifikacyjne kończy się oceną predyspozycji kandydata do służby w CBA, której dokonują komisje powoływane przez Szefa CBA. W skład komisji, o której mowa w ust. 1, wchodzą przedstawiciele jednostek organizacyjnych CBA (ust. 2). Przy ostatecznej ocenie predyspozycji kandydata do służby w CBA bierze się pod uwagę w szczególności: (1) opinie z badań psychologicznych i lekarskich; (2) doświadczenie zawodowe; (3) poziom i/lub kierunek jego wykształcenia; (4) wiek kandydata; (5) znajomość języków obcych; (6) posiadanie dodatkowych kwalifikacji i/lub uprawnień (ust. 3). Końcową ocenę predyspozycji kandydata do służby w CBA zamieszcza się w kwestionariuszu osobowym, o którym mowa w § 4 ust. 1 pkt 1 (ust. 4).

Stosownie natomiast do § 10 rozporządzenia, kandydata, wobec którego przeprowadzone postępowanie kwalifikacyjne zakończyło się: (1) pozytywną oceną predyspozycji do służby w CBA i którego zamierza się przyjąć do służby w CBA - zawiadamia się o możliwości przyjęcia do służby w CBA; (2) negatywną oceną predyspozycji do służby w CBA albo pozytywną oceną predyspozycji do służby w CBA, ale którego z innych przyczyn nie zamierza się przyjąć do służby w CBA - zawiadamia się pisemnie o odmowie przyjęcia do służby w CBA.

Jak wynika z powołanych wyżej przepisów, uregulowane ustawą o CBA oraz rozporządzeniem PRM z 20 lipca 2006 r. postępowanie kwalifikacyjne do służby w CBA ma charakter konkursowy i składa się z kolejno następujących po sobie etapów. Przy czym w myśl § 3 ust. 2 ww. rozporządzenia, jednostka organizacyjna CBA właściwa w sprawach kadr może przerwać postępowanie kwalifikacyjne w każdym czasie bez podania przyczyn, w sytuacji niespełnienia przez kandydata wymogów określonych w ustawie lub niniejszym rozporządzeniu, a także w przypadku uznania kwalifikacji lub predyspozycji kandydata za niewystarczające do pełnienia służby w CBA (ust. 2). Zauważyć należy, że ocena predyspozycji kandydata, dokonywana przez komisję powołaną przez szefa CBA, stanowi końcowy etap postępowania kwalifikacyjnego, co wprost wynika z § 9 ust. 1 ww. rozporządzenia, przy czym przy ostatecznej ocenie predyspozycji kandydata do służby w CBA bierze się pod uwagę w szczególności elementy wymienione w § 9 ust. 3 pkt 1 - 6 rozporządzenia.

Z przepisu § 3 ust. 2 ww. rozporządzenia wynika, że przerwanie postępowania kwalifikacyjnego jest działaniem dyskrecjonalnym jednostki organizacyjnej CBA właściwej w sprawach kadr, która występuje w imieniu Szefa CBA. Przerwanie postępowania kwalifikacyjnego nie dokonuje się w formie decyzji administracyjnej, lecz w formie aktu, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. Kandydat do służby w CBA jest jedynie powiadamiany o przerwaniu postępowania kwalifikacyjnego w formie pisemnej.

Z omawianego przepisu rozporządzenia nie wynika obowiązek Szefa CBA uzasadniania stanowiska organu co do powodów przerwania postępowania kwalifikacyjnego względem kandydata i - w konsekwencji - odmowy przyjęcia go do służby w CBA. Nie można zatem skutecznie zarzucić Szefowi CBA naruszenia wymienionych w skardze przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego.

Sąd administracyjny, dokonując kontroli zaskarżonego aktu w związku z treścią art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a., czyni to w ograniczonym zakresie. Zważywszy na dyskrecjonalny charakter działania organu, Sąd nie bada przyczyn przerwania postępowania kwalifikacyjnego. Bada jedynie, czy organ podjął to działanie z zachowaniem określonej przepisami prawa procedury, nie wnikając w zasadność jego podjęcia pod względem merytorycznym.

Z akt sprawy wynika, co również zostało podniesione w skardze, że skarżący został dopuszczony do ostatniego etapu postępowania kwalifikacyjnego obejmującego ocenę predyspozycji do służby w CBA, której dokonała komisja powołana przez Szefa CBA stosownie do § 9 ust. 1 i 3 rozporządzenia PRM z 20 lipca 2006 r. Komisja, na posiedzeniu w dniu [...] października 2018 r., oceniając predyspozycje skarżącego, zarekomendowała przerwanie postępowania kwalifikacyjnego, co wynika z "Notatki w sprawie rekomendacji Komisji co do sposobu postępowania wobec kandydata do służby w CBA" sporządzonej [...] października 2018 r., zatwierdzonej przez Szefa CBA.

W świetle powyższego w niniejszej sprawie przerwanie postępowania kwalifikacyjnego przez jednostkę organizacyjną CBA właściwą w sprawach kadr, działającą w imieniu szefa CBA, nastąpiło z zachowaniem procedury przewidzianej w rozporządzeniu. Skarżący został pisemnie poinformowany o przerwaniu procedury kwalifikacyjnej oraz o odmowie przyjęcia do służby w CBA. Takie działanie organu znajduje umocowanie w § 3 ust. 2 rozporządzenia.

W ocenie Sądu I instancji, powołany wyżej przepis nie wykracza poza upoważnienie ustawowe zawarte w art. 50 ust. 4 ustawy o CBA, który to upoważnia Prezesa Rady Ministrów do określenia, w drodze rozporządzenia, szczegółowego trybu przeprowadzania postępowania kwalifikacyjnego wobec kandydatów do służby w CBA, uwzględniając czynności niezbędne do podjęcia decyzji dotyczącej osoby ubiegającej się o przyjęcie do służby w CBA. Regulacja zawarta w § 3 ust. 2 rozporządzenia PRM z 20 lipca 2006 r. mieści się w pojęciu "trybu przeprowadzania postępowania kwalifikacyjnego" w stosunku do kandydatów do służby w CBA. Nie można zatem uznać, że rozporządzenie zostało wydane z przekroczeniem delegacji ustawowej wynikającej z art. 50 ust. 4 ustawy o CBA, a w konsekwencji nie można uznać, że w niniejszej sprawie doszło do naruszenia art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

Zdaniem Sądu, brak jest również podstaw do uznania, że w sprawie doszło do naruszenia art. 60 Konstytucji RP. Dostęp do służby publicznej na jednakowych zasadach powinien być bowiem rozpatrywany w dwóch aspektach: podmiotowym i przedmiotowym. W aspekcie podmiotowym jednakowy dostęp do służby publicznej oznacza stosowanie tych samych zasad do wszystkich kandydatów ubiegających się o takie stanowisko. Natomiast w aspekcie przedmiotowym, jednakowy dostęp do służby publicznej oznacza stosowanie tych samych zasad przy obsadzaniu tych samych stanowisk. Przez pojęcie "zasady" należy rozumieć wszelkie wymogi warunkujące dostęp do służby publicznej, zarówno o charakterze materialnym, jak i proceduralnym (v. M. Florczak-Wątor, [w:] Konstytucja RP. Tom I. Komentarz do art. 1-86, pod red. M. Safjana i L. Boska, Warszawa 2018, Legalis).

Jak wskazał organ w odpowiedzi na skargę, pisemne powiadomienie o wyniku procedury kwalifikacyjnej, sporządzone zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie wymogami, w żaden sposób nie narusza jednakowych zasad dostępu do służby publicznej. Zawiadomienie o jakim mowa w niniejszej sprawie zawiera tożsamą treść, która jest przekazywana wszystkim kandydatom do służby w CBA, a jednocześnie brak jest jakichkolwiek podstaw wskazujących na to, że w stosunku do skarżącego zastosowano inne kryteria, niż wobec pozostałych kandydatów ubiegających się o przyjęcie do służby w CBA.

Odnosząc się do argumentacji skargi dotyczącej zakwestionowanych przez Rzecznika Praw Obywatelskich regulacji rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 30 sierpnia 2007 r. w sprawie postępowania kwalifikacyjnego w stosunku do osób ubiegających się o przyjęcie do służby w Policji (Dz. U. Nr 170, poz. 1202), Sąd I instancji stwierdził, że należy zwrócić uwagę na odmienne brzmienie ówczesnego § 20 ust. 2 ww. rozporządzenia oraz § 3 ust. 2 rozporządzenia PRM z 20 lipca 2006 r. Ostatni z wymienionych przepisów przewiduje możliwość przerwania przez jednostkę organizacyjną CBA do spraw kadr postępowania kwalifikacyjnego "w każdym czasie bez podania przyczyn" w przypadku niespełnienia przez kandydata wymogów ustawowych, a także w przypadku uznania jego kwalifikacji lub predyspozycji za niewystarczające. Natomiast § 20 ust. 2 ww. rozporządzenia MSWiA z dnia 30 sierpnia 2007 r. przewidywał możliwość przerwania postępowania kwalifikacyjnego przez właściwego przełożonego "w każdym czasie, z przyczyn innych niż określone w ust. 1 pkt 2" (wymienione enumeratywnie), jednak nie wskazywał o jakie "inne" przyczyny w tym przypadku chodzi. Regulacja zawarta w § 3 ust. 2 rozporządzenia PRM z 20 lipca 2006 r. wpisuje się w specyfikę służby w CBA, która ma odmienny charakter aniżeli służba w Policji oraz odmienne regulacje dotyczące przyjęcia kandydatów do tej formacji.

Skargę kasacyjną od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 17 czerwca 2019 r. II SA/Wa 2283/18, wniósł M. C. Zaskarżając wyrok w całości zarzucił mu naruszenie:

I. prawa materialnego przez:

1. błędną wykładnię:

a) § 3 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 20 lipca 2006 r. w sprawie kwestionariusza osobowego oraz szczegółowego trybu przeprowadzania postępowania kwalifikacyjnego wobec kandydatów do służby w CBA poprzez nietrafne przyjęcie, że przerwanie postępowania kwalifikacyjnego stanowi dyskrecjonalne działanie jednostki organizacyjnej CBA właściwej w sprawach kadr, która występuje w imieniu Szefa CBA. Decyzja Szefa CBA o przerwaniu postępowania kwalifikacyjnego nie zawsze ma bowiem charakter uznaniowy, gdyż w przypadku niespełniania przez kandydata wymogów określonych w ustawie o CBA, warunkiem sine qua non jej podjęcia jest niespełnianie przez kandydata tych wymogów (choćby jednego z nich);

b) § 3 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 20 lipca 2006 r. w sprawie kwestionariusza osobowego oraz szczegółowego trybu przeprowadzania postępowania kwalifikacyjnego wobec kandydatów do służby w CBA w zw. z art. 1 ust. 1 ustawy z 9 czerwca 2006 r. o Centralnym Biurze Antykorupcyjnym poprzez przyjęcie, że regulacja § 3 ust 2 wpisuje się w specyfikę służby w CBA, która ma odmienny charakter aniżeli służba w Policji oraz odmienne regulacje dotyczące przyjęcia kandydatów do tej formacji. Odmienny charakter służby i odmienne regulacje dotyczące przyjęcia kandydatów nie uzasadniają jednak uprawnienia do całkowitego zaniechania wyjaśnienia przesłanek, którymi organ kieruje się przy przerwaniu postępowania kwalifikacyjnego;

2. niewłaściwe zastosowanie polegające na niezastosowaniu przez WSA w Warszawie art. 8 ust. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 178 ust. 1 Konstytucji RP w sytuacji, gdy § 3 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 20 lipca 2006 r. (Dz. U. Nr 133, poz. 936) stanowiący podstawę do przerwania postępowania kwalifikacyjnego w każdym czasie bez podania przyczyny prowadzi do naruszenia wyrażonej w art. 60 Konstytucji RP zasady równego dostępu do służby publicznej na jednakowych zasadach, a także narusza art. 31 ust. 3 Konstytucji RP dopuszczający ustanawianie ograniczeń w korzystaniu z konstytucyjnych wolności i praw tylko w ustawie;

II. przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.), a mianowicie art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez brak stanowiska WSA w Warszawie co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia w zakresie, w jakim uzasadnienie orzeczenia Sądu pierwszej instancji nie zawiera oceny stanu faktycznego podanego przez Szefa CBA, tylko bezkrytyczne przyjęcie zapewnienia organu administracji o zastosowaniu wobec skarżącego jednakowych kryteriów jak wobec pozostałych kandydatów ubiegających się o przyjęcie do służby w CBA.

Wobec powyższego skarżący kasacyjnie wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego orzeczenia w całości i przekazania sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie do ponownego rozpoznania. Wniósł również o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie.

W piśmie procesowym z [...] grudnia 2019 r. skarżący kasacyjnie uzupełnił argumentację w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. i wskazał, że Sąd I instancji orzekał w oparciu o niepełny materiał dowodowy, bowiem w przesłanych przez organ aktach nie było pełnego kwestionariusza osobowego oraz nie wszystkie elementy tego kwestionariusza zostały wypełnione zgodnie z wzorem, co dodatkowo świadczy o tym, że Sąd I instancji bezkrytycznie przyjął zapewnienia organu o zastosowaniu jednakowych kryteriów rekrutacji.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Szef Centralnego Biura Antykorupcyjnego wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Zgodnie z art. 174 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2022 r., poz. 329) – p.p.s.a. – skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, albowiem zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze z urzędu pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Przesłanki nieważności określone w art. 183 § 2 p.p.s.a. w tej sprawie nie wystąpiły.

Kontrolując zatem zgodność z prawem zaskarżonego wyroku w granicach skargi kasacyjnej, Naczelny Sąd Administracyjny ograniczył tę kontrolę do wskazanych w niej zarzutów. Rozpatrywana pod tym kątem skarga kasacyjna ma usprawiedliwione podstawy.

Jeśli skarga kasacyjna oparta jest na obydwu podstawach kasacyjnych, co do zasady rozpatrzeniu w pierwszej kolejności podlegać powinny zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania, albowiem zarzuty dotyczące naruszenia prawa materialnego mogą być oceniane przez Naczelny Sąd Administracyjny wówczas, gdy stan faktyczny sprawy i motywy rozstrzygnięcia nie budzą wątpliwości. W niniejszej sprawie jednak problem o zasadniczym znaczeniu dla rozstrzygnięcia leży po stronie prawa materialnego, dlatego też zarzut powołany w ramach drugiej podstawy kasacyjnej (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.) może mieć tylko uzupełniające znaczenie.

Na początku rozważań należy poczynić kilka uwag natury ogólnej. Mianowicie w orzecznictwie przeważa pogląd, że co do zasady kwestia sposobu zakończenia postępowania kwalifikacyjnego na wolne stanowiska w organach wykonujących zadania władzy publicznej, które to postępowanie może mieć różnie uregulowany przebieg (zależny też od rodzaju wykonywanych zadań publicznych), powinna podlegać kontroli sądu administracyjnego, ponieważ wyłanianie kandydatów do służby publicznej wiąże się z prawem dostępu do służby publicznej na jednakowych zasadach (art. 60 Konstytucji R.P.). "W ocenie TK jednostka nie może korzystać z prawa do sądu jedynie "w sprawach podległości służbowej między przełożonymi i podwładnymi w organach państwowych, choć tylko w takim zakresie, w jakim sprawa podległości służbowej należy do sfery wewnętrznej administracji publicznej" (zob. P. Sarnecki [w:] Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz. Tom II, wyd. II, red. L. Garlicki, M. Zubik, Warszawa 2016, art. 45). Bez potrzeby (na użytek tej sprawy) dalszej pogłębionej analizy istoty prawa do sądu na gruncie art. 45 ust. 1 Konstytucji, zauważyć jedynie należy, że w orzecznictwie trafnie podnosi się, że "Sąd pierwszej instancji prawidłowo uznał, że przedmiot sprawy, jakim był zaskarżony akt Podkarpackiego Komendanta Wojewódzkiego Policji w Rzeszowie o przerwaniu postępowania kwalifikacyjnego (...) ma charakter zewnętrzny, [bowiem] jest skierowany do podmiotu indywidualnego spoza struktury organizacyjnej organu administracji publicznej i dotyczy uprawnień wynikających z przepisów prawa. Pozytywne zakończenia postępowania kwalifikacyjnego umożliwi kandydatowi nawiązanie stosunku służbowego o charakterze publicznoprawnym" (wyrok NSA z 4.07.2014 r. I OSK 3044/12; zob. też np. wyroki NSA z 4.08.2022 r. III OSK 6283/21 i III OSK 6167/21 w kwestii zasady konkurencyjności postępowań konkursowych).

Pamiętać też trzeba, że "pojęcie "służba publiczna" należy rozumieć szeroko, nadając mu charakter pojęcia zbiorczego, obejmującego bardzo różne rodzajowo postaci tej służby (zob. M. Jabłoński, Prawo..., s. 639–642). Służbą publiczną będzie trwałe wykonywanie wszelkich zajęć związanych bezpośrednio lub tylko pośrednio z realizacją zadań władzy publicznej, wypełnianiem funkcji publicznych oraz/lub zaspokajaniem potrzeb publicznych (powszechnych, masowych, powtarzalnych) oraz/lub działanie w interesie publicznym (zob. art. 22, art. 213 ust. 1) bądź dla osiągnięcia celu publicznego (art. 216 ust. 2). Szerokie rozumienie służby publicznej przyjmuje orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego. Organ ten wyraził m.in. pogląd, że "użyte na gruncie art. 60 ustawy zasadniczej pojęcie «służby publicznej» ma szerokie – konstytucyjnoprawne znaczenie. Obejmuje tym samym ogół stanowisk w organach władzy publicznej, w tym m.in. w pochodzących z wyborów organach stanowiących jednostek samorządu terytorialnego" (wyrok z 23 marca 2010 r., K 19/09)" (W. Sokolewicz, K. Wojtyczek [w:] Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz. Tom II, wyd. II, red. L. Garlicki, M. Zubik, Warszawa 2016, art. 60.). Z całą pewnością zatem w pojęciu służby publicznej mieszczą się stanowiska funkcjonariuszy Centralnego Biura Antykorupcyjnego, jako organu władzy publicznej.

Ponadto zauważyć należy, że "można wyodrębnić dwie zasadnicze funkcje omawianego prawa [jednakowego dostępu do służby publicznej]. Po pierwsze, omawiane prawo pełni funkcję ekonomiczną, zapewniając sprawiedliwy rozdział miejsc pracy w instytucjach publicznych i wykluczając arbitralność w tym zakresie. Po drugie, omawiane prawo pełni funkcję polityczną, zapewniając sprawiedliwy rozdział władzy publicznej w społeczeństwie poprzez wykluczenie arbitralności w zakresie dostępu do stanowisk związanych ze sprawowaniem władzy publicznej. Tym samym gwarancja równego dostępu do służby publicznej stanowi ważny aspekt procesu sprawowania władzy publicznej za pomocą mechanizmów demokratycznych. Należy podkreślić przy tym, że nie chodzi tutaj o zagwarantowanie uzyskania danego dobra, ale stworzenie dla każdego obywatela możliwości ubiegania się o nie poprzez udział w sprawiedliwej i transparentnej procedurze rozdziału tych dóbr" (W. Sokolewicz, K. Wojtyczek, j.w.). Dalej wymienieni komentatorzy wskazują, że "Z art. 60 wynikają w szczególności: 1) wymóg precyzyjnego określenia obiektywnych kryteriów naboru do służby dla poszczególnych stanowisk; 2) wymóg, aby kryteria materialne ograniczające dostęp do służby publicznej były racjonalnie uzasadnione i zgodne z zasadami proporcjonalności i równości; 3) wymóg stworzenia gwarancji formalnych dla prawidłowości rekrutacji; 4) wymóg stworzenia procedury weryfikacji podejmowanych decyzji o naborze do służby. Jak stwierdza Trybunał Konstytucyjny, "analizowany przepis z jednej strony wymaga od ustawodawcy ustanowienia regulacji materialnoprawnych określających przejrzyste kryteria selekcji kandydatów i obsadzania poszczególnych stanowisk w służbie publicznej, a z drugiej strony nakazuje stworzenie odpowiednich gwarancji proceduralnych, zapewniających weryfikowalność decyzji w sprawie naboru do służby. Brak odpowiednich procedur kontrolnych i odwoławczych stanowić może istotną przeszkodę w stosowaniu przyjętych reguł, a tym samym naruszać będzie konstytucyjny wymóg traktowania starających się o dostęp do służby na jednakowych zasadach" (wyrok z 29 listopada 2007 r., SK 43/06). Odpowiednie warunki i procedury rekrutacyjne muszą być, zgodnie ze standardami państwa prawnego, sformułowane w sposób przejrzysty i jasny, zapewniający przewidywalność wyników postępowania selekcyjnego, a przy tym łatwe do zweryfikowania, co ma umożliwić kontrolę legalności decyzji w sprawie przyjęcia do służby publicznej (zob. TK w wyroku K 21/99). "Podstawowe warunki w tym zakresie mogą być ustanowione tylko w drodze ustawy" (W. Sokolewicz, K. Wojtyczek, j.w.).

Z powyższego wynika, że w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego i w doktrynie wytyczone zostały już pewne warunki brzegowe (a zarazem konieczne) procedury, która ma zapewnić dostęp do służby publicznej na jednakowych zasadach. "Warunki te mogą być określone ogólnie, dla całej służby publicznej i wówczas muszą być ustanawiane z największym umiarkowaniem, bądź w sposób zróżnicowany według poszczególnych działów służby publicznej czy rodzajów stanowisk i wówczas trzeba je w każdym przypadku uzasadnić odrębnościami zadań i celów danego działu albo stanowiska (por. orzeczenie SK 14/98; wyrok TK z 8 kwietnia 2002 r., SK 18/01; orzecznictwo TK pozostaje w tym zakresie w harmonii ze stanowiskiem Komitetu Praw Człowieka ONZ, zob. S. Podemski, Bez powtórnej weryfikacji, "Rzeczpospolita" z 15 marca 2002 r., s. A11)." (...) "Prawo dostępu do służby publicznej pociąga za sobą obowiązek stworzenia gwarancji formalnych zapewniających przestrzeganie prawa w procesie rekrutacji, a w szczególności poszanowanie zasady równości szans. Gwarancje formalne obejmują zarówno odpowiednie regulacje proceduralne, jak i instytucjonalne, zapewniające w szczególności bezstronność organu prowadzącego nabór do służby publicznej. Z reguły optymalnym rozwiązaniem jest rekrutacja w drodze konkursu. Tę metodę rekrutacji wyraźnie preferuje TK. Organ ten stwierdził m.in. że "regułą powinien być dostęp do stanowisk w służbie publicznej w drodze konkursu przeprowadzanego na podstawie jasnych określonych w ustawie kryteriów. Takie rozwiązanie odpowiada nie tylko wymogom sprawiedliwości, wykluczając arbitralność rozstrzygnięć, ale ponadto służy realizacji dobra wspólnego, umożliwiając nabór najlepszych kandydatów na poszczególne stanowiska w służbie publicznej. Ustawodawca powinien dążyć do coraz szerszego wprowadzania procedury konkursowej przy obsadzaniu stanowisk w służbie publicznej (wyrok z 29 listopada 2007 r., SK 43/06)" (W. Sokolewicz, K. Wojtyczek, j.w.).

Jak wygląda procedura naboru kandydatów do służby w CBA opisał już wyżej Sąd I instancji. Nie ma więc potrzeby powtarzania tych regulacji. Na tym tle zwrócić natomiast należy uwagę na kilka kwestii. Po pierwsze, w odpowiedzi na skargę, uzasadniając swoje stanowisko co do żądania odrzucenia skargi, organ odwołał się do orzecznictwa, z którego ma wynikać, że postępowanie kwalifikacyjne ma stricte konkursowy (co powtórzył następnie Sąd I instancji) i powszechny charakter, co jest nieadekwatne do okoliczności tej sprawy. Konkursowy charakter postępowania kwalifikacyjnego przy rekrutacji kandydatów do służby w CBA nie wynika bowiem ani z norm prawnych tego postępowania dotyczących, ani z dostępnych sądowi akt sprawy (zob. art. 133 § 1 p.p.s.a.). Żaden z przepisów art. 50 ustawy o CBA, ani rozporządzenia wydanego na podstawie art. 50 ust. 4 tej ustawy, nie przewiduje, że wyłanianie kandydata do służby ma nastąpić w drodze konkursu, tj. wyłonienia najlepszego kandydata spośród tych, którzy zgłosili się do służby w CBA, ani też, że CBA ogłasza o naborze do CBA na konkretne stanowiska. W żaden sposób Naczelny Sąd Administracyjny nie przesądza, w tym wątku rozważań, że procedura naboru kandydatów do CBA tak właśnie powinna wyglądać. Naczelny Sąd Administracyjny zwraca natomiast uwagę, że nie znajdują potwierdzenia tezy organu i Sądu I instancji o konkursowym i konkurencyjnym charakterze naboru (co do tej ostatniej kwestii zob. np. argumenty podane w powoływanych wyżej wyrokach NSA z 4.08.2022 r. III OSK 6283/21 i III OSK 6167/21). Nie jest rolą sądu administracyjnego przesądzanie o tym, czy ze względu na specyfikę służby w CBA, nabór do służby publicznej w tym organie powinien odbywać się w trybie konkursu (tym niemniej jest to preferowany sposób, z punktu widzenia zasad konstytucyjnych), ale nie zwalnia to sądu z oceny, czy obowiązująca obecnie procedura naboru spełnia: 1) wymóg precyzyjnego określenia obiektywnych kryteriów naboru do służby; 2) wymóg, aby kryteria materialne ograniczające dostęp do służby publicznej były racjonalnie uzasadnione i zgodne z zasadami proporcjonalności i równości oraz nie były arbitralne; 3) wymóg stworzenia gwarancji formalnych dla prawidłowości rekrutacji; 4) wymóg stworzenia procedury weryfikacji podejmowanych decyzji o naborze do służby. Tym samym, czy dotychczasowa procedura naboru gwarantuje poszanowanie zasady równości szans, zapewniając weryfikację wyników postępowania selekcyjnego, a także wymóg ustawowej regulacji podstawowych warunków naboru, w kontekście także zasady proporcjonalności.

Stwierdzić należy, że obecna procedura naboru kandydatów do służby w CBA, z punktu widzenia powyższych kryteriów, budzi wiele wątpliwości. Tym niemniej ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego podlegać mogą w tej sprawie tylko te przepisy, które zostały powołane w ramach pierwszej podstawy kasacyjnej. Chodzi o § 3 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 lipca 2006 r. w sprawie kwestionariusza osobowego oraz szczegółowego trybu przeprowadzania postępowania kwalifikacyjnego wobec kandydatów do służby w Centralnym Biurze Antykorupcyjnym (Dz. U. Nr 133, poz. 936; dalej: rozporządzenie). Przepis ten stanowi, że "Jednostka organizacyjna CBA, o której mowa w ust. 1, może odmówić poddania kandydata postępowaniu kwalifikacyjnemu albo postępowanie takie przerwać w każdym czasie bez podania przyczyn, w sytuacji niespełnienia przez kandydata wymogów określonych w ustawie lub niniejszym rozporządzeniu, a także w przypadku uznania kwalifikacji lub predyspozycji kandydata za niewystarczające do pełnienia służby w CBA."

Z powyższego przepisu wynika, że są dwa powody, dla których można odmówić poddania kandydata postępowaniu kwalifikacyjnemu albo postępowanie takie przerwać w każdym czasie bez podania przyczyn: 1. niespełnienie przez kandydata wymogów określonych w ustawie lub rozporządzeniu; 2. w przypadku uznania kwalifikacji lub predyspozycji kandydata za niewystarczające do pełnienia służby w CBA. Już tylko z tego powodu, że przepis wymienia dwie przyczyny, które mogą prowadzić do pozbawienia kandydata dostępu do służby publicznej, a kandydat nie może nawet dowiedzieć się, o którą przyczynę chodzi ("bez podania przyczyn"), musi prowadzić do wniosku, że takie rozwiązanie nie spełnia wymogu stworzenia gwarancji formalnych dla prawidłowości rekrutacji, precyzyjnego określenia obiektywnych kryteriów naboru i weryfikacji podejmowanych decyzji o naborze do służby.

Ponadto, o ile odnośnie przyczyny pierwszej, wymagania, które muszą zostać spełnione przez kandydata jedynie domyślnie określa art. 48 ustawy o CBA (obnoszący się do wymagań wobec funkcjonariuszy, a nie kandydatów do służby) i dość niejednoznacznie rozporządzenie m. in. w § 2, o tyle uznanie kwalifikacji lub predyspozycji kandydata za niewystarczające do pełnienia służby w CBA, jest już przesłanką zupełnie uznaniową, a tym samym arbitralną. Przy czym nie chodzi o to, aby sąd (lub strona) mógł weryfikować ocenę kwalifikacji lub predyspozycji kandydata, dokonywaną przez organ lub jego jednostki organizacyjne, ale aby można było poznać przyczynę negatywnej oceny kandydata z powodu wymienionych w przepisie kryteriów i określić, czy stworzone zostały gwarancje formalne dla prawidłowości takiej oceny kandydata. Tym bardziej, że z żadnego przepisu nie wynika, jakich kwalifikacji merytorycznych (oprócz wymogów formalnych z art. 48 ustawy o CBA) oczekuje się od kandydata na dane stanowisko (formalne gwarancje proceduralne nie przewidują podania takich informacji).

Jeśli zatem żadna z dwóch przyczyn mogących powodować przerwanie procedury naboru – zwłaszcza ta druga, o całkiem arbitralnym charakterze, ale obydwie skutkujące odmową dostępu do służby publicznej – nie podlega ujawnieniu ("bez poddania przyczyn"), to nie można mówić o spełnieniu konstytucyjnych reguł (przedstawionych wyżej), gwarantujących jednakowy dostęp do służby publicznej. Możliwość przerwania postępowanie "w każdym czasie bez podania przyczyn", nie pozwala bowiem na ustalenie żadnych przesłanek, jakimi kierował się organ ograniczając dostęp do służby publicznej i jest rozstrzygnięciem w pełni arbitralnym. To zaś jest nie do pogodzenia z omówionymi wyżej zasadami dostępu do służby publicznej, gdyż nie wypełnia koniecznych reguł proceduralnych (jasność, obiektywizm kryteriów, przejrzystość, weryfikowalność podjętej decyzji), a w konsekwencji nie gwarantuje spełnienia równości szans kandydatów w postępowaniu rekrutacyjnym.

Słusznie wskazuje też skarżący kasacyjnie na postępowanie zakończone postanowieniem Trybunału Konstytucyjnego z 22 listopada 2011 r. K 10/10 (OTK-A 2011/9/102), gdzie podobny problem poddany został ocenie Trybunału przez Rzecznika Praw Obywatelskich, w odniesieniu do kandydatów do służby w Policji. Postępowanie to wprawdzie zostało umorzone z powodu zmiany przepisów, ale wszyscy uczestnicy tego postępowania, którzy przedstawili Trybunałowi swoje stanowiska w sprawie, byli zgodni co do tego, że rozstrzygnięcie konkursu skutkujące dowolnym przerwaniem postępowań kwalifikacyjnych do służby w Policji w oparciu o przepis rozporządzenia, stojąc z jednej strony w kolizji z zasadą jednakowego dostępu do służby publicznej (art. 60 Konstytucji), a zatem prawem o charakterze politycznym, narusza także wyrażoną w art. 31 ust. 3 Konstytucji zasadę wyłączności ustawy. Naczelny Sąd Administracyjny ten pogląd co do zasady podziela. Już wcześniej także Naczelny Sąd Administracyjny w powoływanym wcześniej wyroku z 4 lipca 2014 r. I OSK 3044/12, w odniesieniu do procedury naboru, jaka została poddana ocenie TK w postępowaniu zakończonym postanowieniem z 22 listopada 2011 r. K 10/10, wyraził stanowisko, że "Wojewódzki komendant policji, przerywając postępowanie kwalifikacyjne, ma obowiązek przedstawić kandydatowi wyczerpujące wyjaśnienia dotyczące powodów takiej decyzji" oraz że "[p]rzyjęcie odmiennego poglądu naruszałoby zasadę równego dostępu do służby publicznej na jednakowych zasadach i mogłoby stać się powodem odmiennego traktowania tych osób."

Za usprawiedliwione należało zatem uznać zarzuty skargi kasacyjnej dotyczące naruszenia przez § 3 ust. 2 rozporządzenia norm konstytucyjnych (art. 60 i art. 31 ust. 3 Konstytucji), co na podstawie art. 8 ust. 2 Konstytucji powinno skutkować odmową zastosowania wskazanego przepisu rozporządzenia. Zgodnie z art. 178 ust. 1 Konstytucji "Sędziowie w sprawowaniu swojego urzędu są niezawiśli i podlegają tylko Konstytucji oraz ustawom." "Niekwestionowaną natomiast konsekwencją zasady wyrażonej w komentowanym przepisie jest prawo sędziego do incydentalnej kontroli legalności (zgodności z ustawami i aktami wyższego rzędu) aktów podustawowych (np. rozporządzeń czy aktów prawa miejscowego). Tego rodzaju kontrola nie prowadzi do pozbawienia takiego aktu mocy obowiązującej, lecz jedynie do odmowy jego zastosowania w konkretnej sprawie (NSA – I OSK 1904/15; WSA – II SA/Ol 448/17; WSA – II SA/Op 219/20; TK – U 2/97)" B. Naleziński [w:] Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, wyd. II, red. P. Tuleja, LEX/el. 2021, art. 178).

W tej sprawie dodatkowo zauważyć należy, że Sąd I instancji wyraził stanowisko, że "(...) brak jest jakichkolwiek podstaw wskazujących na to, że w stosunku do skarżącego zastosowano inne kryteria, niż wobec pozostałych kandydatów ubiegających się o przyjęcie do służby w CBA", nie dysponując żadnymi materiałami porównawczymi (nabór nie odbywał się wszak w drodze konkursu, a przynajmniej akta sprawy na to nie wskazują). Co więcej, kwestionariusz osobowy skarżącego kasacyjnie, którego kopia znajduje się w aktach sprawy, ma tylko co drugą stronę (str. 1, 3, 5 i 7) i zawiera jedynie dane, które sam wskazał skarżący, natomiast Sąd I instancji nie dysponował żadnymi adnotacjami organu, które wskazywałyby na przebieg postępowania i na końcową ocenę, czego wymaga wzór kwestionariusza ustalony rozporządzeniem, w tym oceny stopnia przydatności do służby na podstawie rozmowy kwalifikacyjnej i innych dokumentów. Nie wiadomo zatem, na czym Sąd I instancji oparł swoją ocenę, co czyni uzasadnionym także zarzut oparty na drugiej podstawie kasacyjnej (naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a.). Zarzut taki jest bowiem skuteczny, "jeżeli uzasadnienie orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego nie zawiera stanowiska co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia" (wyrok NSA z 7.12.2022 r. I OSK 3061/19, LEX nr 3454020).

Wszystko to jedynie potwierdza tezę, że w okolicznościach tej sprawy przerwanie postępowania kwalifikacyjnego bez podania przyczyn, uzasadniało odmowę zastosowania § 3 ust. 2 rozporządzenia i powinno skutkować uchyleniem zaskarżonego aktu, bowiem zarzuty przeciwko niemu podniesione, wskazujące na naruszenie przez procedurę naboru zasady jednakowego dostępu do służby publicznej, naruszyły art. 60 Konstytucji i zasadę wyłączności ustawy, o jakiej mowa w art. 31 ust. 3, statuującym zasadę proporcjonalności.

Mając to na uwadze, na podstawie art. 188 w zw. z 193 i art. 146 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w wyroku.

Organ, ponownie rozpoznając sprawę, wyda rozstrzygnięcie z pominięciem § 3 ust. 2 rozporządzenia i przeprowadzi postępowanie kwalifikacyjne w oparciu o pozostałe obowiązujące w tej materii przepisy, jednak z maksymalnym zachowaniem gwarancji proceduralnych, o których była mowa wyżej, tak aby możliwa była ocena zachowania równości szans kandydatów i zasady jednakowego dostępu do służby publicznej.

Sprawę rozpoznano na posiedzeniu niejawnym, w trybie określonym w art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID - 19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2021 r., poz. 2095), wobec braku możliwości przeprowadzenia rozprawy na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku, o czym strony zostały wcześniej poinformowane.