Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Beata Krajewska, Sędzia WSA - Irena Jakubiec-Kudiura, Sędzia WSA - Mirosława Pindelska (spr.), Protokolant specjalista - Justyna Macewicz, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 marca 2016 r. sprawy ze skargi P. na czynność Szefa Centralnego Biura Antykorupcyjnego z dnia [...] października 2015 r. nr [...] w przedmiocie wystąpienia pokontrolnego w sprawie udzielenia zamówień publicznych 1. stwierdza bezskuteczność czynności Centralnego Biura Antykorupcyjnego zawartych w wystąpieniu pokontrolnym Dyrektora Delegatury Centralnego Biura Antykorupcyjnego w L. z dnia [...] października 2015 r. nr [...], 2. zasądza od Szefa Centralnego Biura Antykorupcyjnego na rzecz P. kwotę 680 zł (sześćset osiemdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.

W dniu [...] listopada 2015 r. w Biurze Podawczym Centralnego Biura Antykorupcyjnego (dalej: CBA) została złożona skarga P. na czynność organu administracji publicznej - znajdującą odzwierciedlenie w wystąpieniu pokontrolnym Dyrektora Delegatury Centralnego Biura Antykorupcyjnego w L. z dnia [...] października 2015 r., znak: [...], pozostającą w nierozerwalnym związku ze stanowiskiem Szefa Centralnego Biura Antykorupcyjnego z dnia [...] września 2015 r., znak: [...].

Powyższe akty zostały sporządzone w ramach czynności kontrolnych funkcjonariuszy Delegatury Centralnego Biura Antykorupcyjnego w L., prowadzonych na podstawie przepisów rozdziału 4 ustawy z dnia 9 czerwca 2006 r. o Centralnym Biurze Antykorupcyjnym (Dz. U. z 2014 r. poz. 1411, ze zm.), zwanej dalej "ustawą o CBA", dotyczących procedur podejmowania i realizacji decyzji N. w przedmiocie udzielania wybranych zamówień publicznych w latach 2010-2014.

Czynności kontrolne zakończyły się sporządzeniem i doręczeniem Skarżącemu w dniu [...] maja 2015 r. protokołu kontroli. Z wyżej wskazanego dokumentu wynika, że przeprowadzona w N. kontrola wykazała nieprawidłowości związane z udzieleniem w trybie zapytania o cenę poniżej wskazanych zamówień publicznych, skutkujące naruszeniem ustawy prawo zamówień publicznych przy wydatkowaniu środków finansowych w łącznej wysokości [...] zł oraz powstaniem szkody w budżecie N. w wysokości [...] zł.

W trakcie przeprowadzonych czynności kontrolnych stwierdzono następujące nieprawidłowości:

• Naruszenie przez Zamawiającego, poprzez błędną wykładnię, art. 70, art. 7 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, skutkujące niezasadnym zastosowaniem trybu zapytania o cenę w postępowaniu o zamówienie publiczne prowadzonym w okresie [...]r. na usługę [...] i udzieleniem z naruszeniem ww. przepisów zamówienia publicznego na kwotę [...] zł [...].

• Naruszenie przez Zamawiającego, poprzez błędną wykładnię art. 70, art. 7 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, skutkujące niezasadnym zastosowaniem trybu zapytania o cenę w postępowaniu o zamówienie publiczne prowadzonym w okresie [...] r. na usługę [...] i udzieleniem z naruszeniem ww. przepisów zamówienia publicznego na kwotę [...] zł [...].

• Naruszenie przez Zamawiającego, poprzez błędną wykładnię, art. 70, art. 7 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, skutkujące niezasadnym zastosowaniem trybu zapytania o cenę w postępowaniu o zamówienie publiczne prowadzonym w okresie [...] r. na usługę [...] i udzieleniem z naruszeniem ww. przepisów zamówienia publicznego na kwotę [...] zł. [...]. Ponadto w przedmiotowym postępowaniu doszło do odrzucenia najniższej oferty [...] na kwotę [...] zł przez co doszło do powstania szkody w budżecie N. na kwotę [...] zł.

• Naruszenie przez Zamawiającego, poprzez błędną wykładnię art. 70, art. 7 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, skutkujące niezasadnym zastosowaniem trybu zapytania o cenę w postępowaniu o zamówienie publiczne prowadzonym w okresie [...] r. na usługę [...] i udzieleniem z naruszeniem ww. przepisów zamówienia publicznego na kwotę [...] zł. [...].

• Naruszenie przez Zamawiającego, poprzez błędną ich wykładnię art. 70, art. 7 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, skutkujące niezasadnym zastosowaniem trybu zapytania o cenę w postępowaniu o zamówienie publiczne prowadzonym w okresie [...] r. na usługę [...] i udzieleniem z naruszeniem ww. przepisów zamówienia publicznego na kwotę [...] zł. [...].

• Naruszenie przez Zamawiającego poprzez błędną ich wykładnię art. 70, art. 7 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, skutkujące niezasadnym zastosowaniem trybu zapytania o cenę w postępowaniu o zamówienie publiczne prowadzonym w okresie [...] r. na [...] i udzieleniem z naruszeniem ww. przepisów zamówienia publicznego na kwotę [...] zł. [...].

• Naruszenie przez Zamawiającego poprzez błędną ich wykładnię art. 70, art. 7 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, skutkujące niezasadnym zastosowaniem trybu zapytania o cenę w postępowaniu o zamówienie publiczne prowadzonym w okresie [...] r. na [...] i udzieleniem z naruszeniem ww. przepisów zamówienia publicznego na kwotę [...] zł [...].

W odpowiedzi na protokół kontroli, Skarżący złożył w dniu [...] czerwca 2015 r. zastrzeżenia do protokołu kontroli. Podniósł zarzut nieprawidłowych ustaleń faktycznych u kontrolowanego poprzez uznanie, iż w postepowaniu o zamówienie publiczne z 2012r. nieprawidłowo została odrzucona oferta [...] na kwotę [...] zł przez co doszło do powstania szkody w budżecie N. na kwotę [...] zł., gdy tymczasem był to oferent nie zaproszony do udziału w postępowaniu i zgodnie z art. p.z.p. jego oferta musiała ulec odrzuceniu w myśl art..89 ust. 1 pkt. 5 p.z.p., w myśl ustalonego orzecznictwa krajowego i Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Ponadto skarżący zarzucił, iż w protokole (str. 42) wskazano, że udzielając w 2012 r. zamówienia na [...] Zamawiający "miał obowiązek zastosowania ceny oraz innych kryteriów oceny ofert tj. zużycie energii, emisję dwutlenku węgla, czy emisję zanieczyszczeń", zaś "(...) obowiązek stosowania przez Zamawiającego innych niż cena kryteriów wyboru oferty najkorzystniejszej, uniemożliwiał stosowanie trybu zapytania o cenę do tego rodzaju zamówienia". Użyte w protokole sformułowania sugerują zatem, jakoby udzielając ww. zamówienia N. naruszył postanowienia rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 10 maja 2011 r. w sprawie innych niż cena obowiązkowych kryteriów oceny ofert w odniesieniu do niektórych rodzajów zamówień publicznych (Dz.U. z 2011 r. Nr 96, poz. 559). Protokół pomija jednakże całkowicie okoliczność, iż zgodnie z § 2 przywołanego powyżej rozporządzenia przepisów rozporządzenia nie stosuje się do zamówień publicznych na zakup pojazdów samochodowych kategorii M i N, jeżeli w specyfikacji istotnych warunków zamówienia określono wymogi techniczne pojazdu dotyczące czynników, o których mowa w § 3.", do których to czynników zaliczono właśnie zużycie energii, emisję dwutlenku węgla oraz emisję zanieczyszczeń. Dalej skarżący zakwestionował wskazaną przez organ wykładnię art.70 p.z.p., prawo organu do wiążącego ustalania wykładni tegoż przepisu w postępowaniu kontrolnym. Wskazał na wyniki kontroli przeprowadzonej u skarżącego przez Najwyższą Izbę Kontroli w 2010 i 2013r. rozbieżne z ustaleniami w przedmiotowej sprawie. Odniósł się do występującej wykładni przepisu art.. 70 p.z.p.

Szef CBA dokonał analizy przedmiotowych zastrzeżeń i częściowo je uwzględnił, tj. w zakresie dotyczącym prawidłowo odrzuconej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z 2012r. i braku powstania szkody z tego tytułu, a także w odniesieniu do prawidłowo zastosowanego przez kontrolowanego rozporządzenia wykonawczego Prezesa Rady Ministrów z dnia 10 maja 2011 r. w sprawie innych niż cena obowiązkowych kryteriów oceny ofert w odniesieniu do niektórych rodzajów zamówień publicznych. W pozostałym zakresie, tj. w kwestii zastosowanej przez organ kontrolujący wykładni przepisu art. 70 p.z.p. odmówił zasadności podniesionych zastrzeżeń. Szef CBA przekazał na piśmie swoje stanowisko zgłaszającemu zastrzeżenia (z dnia [...] września 2015 r., znak: [...]).

Po otrzymaniu pisemnego stanowiska Szefa CBA, Skarżący odmówił podpisania protokołu kontroli i w piśmie z dnia [...] września 2015 r. złożył wyjaśnienie tej odmowy.

W dniu [...] października 2015 r. Dyrektor Delegatury CBA w L. skierował do Skarżącego wystąpienie pokontrolne (znak: [...]), zawierające stwierdzenie w kontrolowanej jednostce organizacyjnej naruszeń przepisów prawa dotyczących procedur podejmowania i realizacji decyzji w przedmiocie udzielania wybranych zamówień publicznych oraz określenie obowiązków nałożonych na kontrolowanego. W wystąpieniu pokontrolnym organ wobec stwierdzonych nieprawidłowości wniósł aby skarżący:

1) wprowadził niezbędne działania zmierzające do poprawy funkcjonowania [...] w zakresie przestrzegania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych w prowadzonych postępowaniach o zamówienia publiczne.

2) poddał szczególnemu nadzorowi stosowanych przez N. procedur przetargowych i zawieranych umów z podmiotami zewnętrznymi pod względem ich zgodności z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych.

3) podjął działania zmierzające do wyeliminowania naruszeń prawa, poprzez wprowadzenie w N. sprawnego systemu kontroli wewnętrznej dotyczącej procesu realizacji zadań związanych z udzielaniem zamówień publicznych.

4) przeprowadził niezbędne i systematyczne szkolenia dotyczące stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych.

5) rozważył wyciągnięcie konsekwencji służbowych wobec osób odpowiedzialnych za powstanie wskazanych nieprawidłowości.

Ponadto wskazał aby kontrolowany powiadomił go w trybie art. 46 ust. 5 ustawy o CBA o sposobie i zakresie wykorzystania powyższych uwag i wniosków.

W dniu [...] października 2015 r., uznając że czynności kontrolne CBA podlegają kognicji sądów administracyjnych, Skarżący wezwał Szefa CBA do usunięcia naruszenia prawa polegającego na stwierdzeniu naruszenia przez N. obowiązku stosowania do wskazanych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w sprawie ochrony osób i mienia oraz w sprawie [...] innego trybu niż zapytania o cenę, z jednoczesnym przekroczeniem w tym zakresie swoich kompetencji przez CBA.

W odpowiedzi na wezwanie organu do usunięcia naruszenia prawa, Szef CBA stwierdził, iż ustalenia zawarte w protokole kontroli prowadzonej przez funkcjonariuszy CBA, jak również wystąpienie pokontrolne nie podlegają procedurze zaskarżenia do sądu administracyjnego, w związku z czym uznał je za bezprzedmiotowe.

Wobec powyższego, P. wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, za pośrednictwem Szefa CBA wyżej wskazaną skargę na czynności kontrolne funkcjonariuszy Centralnego Biura Antykorupcyjnego, dotyczące procedur podejmowania i realizacji decyzji N. w przedmiocie udzielania wybranych zamówień publicznych w latach 2010-2014.

Skarżący uznał, że czynności kontrolne CBA stanowią inne, niż decyzje administracyjne i postawienia wydane w postępowaniu administracyjnym, czynności z zakresu administracji publicznej dotyczące uprawnień lub obowiązków wynikających, z przepisów prawa i wniósł o stwierdzenie bezskuteczności tych czynności oraz uchylenie wniosków (sformułowanych w pkt 1-3) wystąpienia pokontrolnego z dnia [...] października 2015 r.

W obszernym uzasadnieniu skargi a także piśmie procesowym z dnia [...] grudnia 2015r. skarżący wskazał, że brak jest podstaw prawnych do stwierdzenia wskazywanych przez kontrolującego nieprawidłowości oraz podstaw do nałożenia obowiązków opisanych w pkt. 1-3 wystąpienia pokontrolnego z dnia [...] października 2015 r. Brakuje kompetencyjnych podstaw w przepisach ustawy o CBA, w szczególności w art. 13 ust. 1 i 2 w związku z art. 2 oraz art. 44-46, jak również w przepisach art. 70 w związku z art. 10 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, w odniesieniu do tychże ze względu na wydanie wystąpienia pokontrolnego, w tym wskazanych wniosków pokontrolnych, w następstwie błędnej wykładni tych przepisów, odmiennej od wykładni zastosowanej w ramach kontroli przeprowadzonej przez Najwyższą Izbę Kontroli, będącą konstytucyjnym organem państwa powołanym do przeprowadzania kontroli państwowej, jak również wykładni przyjmowanej przez Główną Komisję Orzekającą w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Argumentacja skargi została wzmocniona zarzutem naruszenia art. 2, art. 7, art. 175 i art. 184 Konstytucji RP.

W odpowiedzi na skargę Szef Centralnego Biura Antykorupcyjnego wniósł o jej odrzucenie z uwagi na to, że sprawa nie należy do właściwości sądu administracyjnego. Na rozprawie podniósł również brak właściwości miejscowej wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. j.t., poz. 1647) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 j.t. ze zm., dalej p.p.s.a.), sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem.

Zgodnie z powołanymi przepisami kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje również orzekanie w sprawach skarg na inne niż decyzje i postanowienia, określone art. 3 § 2 pkt.1-3 p.p.s.a., akty lub czynności z zakresu administracji publicznej dotyczące uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa, z wyłączeniem aktów lub czynności podjętych w ramach postępowania administracyjnego określonego w ustawie z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r. poz. 267 ze zm.) oraz postępowań określonych w działach IV, V, VI ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r. poz. 613 ze zm.) oraz postępowań, do których mają zastosowanie przepisy powołanych ustaw ( art. 3 § 2 pkt. 4 p.p.s.a.).

W rozpoznawanej sprawie została zaskarżona czynność organu administracji publicznej znajdującą odzwierciedlenie w wystąpieniu pokontrolnym Dyrektora Delegatury Centralnego Biura Antykorupcyjnego w L. z dnia [...] października 2015 r., znak: [...].

Czynność ta, zdaniem strony skarżącej, podlega kognicji sądu administracyjnego gdyż spełnia przesłanki przewidziane art. 3 § 2 pkt. 4 p.p.s.a. Z twierdzeniem tym nie zgadza się organ podnosząc zarzut braku właściwości rzeczowej i miejscowej sądu orzekającego w sprawie.

Zatem w rozpoznawanej sprawie istota sporu sprowadza się do dopuszczalności skargi na zaskarżone wystąpienie pokontrolne, a w dalszej kolejności dotyczy właściwości miejscowej Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie oraz zgodności z prawem zaleceń wydanych przez kontrolujący organ.

Sąd orzekający w sprawie uznał, że jest właściwy rzeczowo i miejscowo do jej rozpoznania. Uznał również, że zarzuty podniesione w skardze są zasadne.

Nie ulega wątpliwości, że zgodnie z treścią art. 3 § 2 pkt. 4 p.p.s.a. (z zastrzeżeniem wyjątków w nim przewidzianych nie obejmujących przedmiotowej sprawy), aby skutecznie wnieść skargę do sądu administracyjnego musi ona zaskarżać czynność z zakresu administracji publicznej dotyczącą uprawnień bądź obowiązków wynikających z przepisów prawa. Czyli czynność nie może mieć charakteru decyzji lub postanowienia (formy działania administracji publicznej przewidzianej prawem), musi mieć charakter publicznoprawny, być skierowana do indywidualnego podmiotu, dotyczyć jego uprawnień bądź obowiązków wynikających z prawa.

Charakteryzując wynik kontroli (wystąpienie pokontrolne) należy uznać go, w nomenklaturze ww. przepisu, za czynność o charakterze materialno- technicznym. Nie ulega też wątpliwości, że jeżeli wynik kontroli (wystąpienie pokontrolne) wskazywałby jedynie na ustalenia faktyczne, na stwierdzone uchybienia, oparte na niebudzącym wątpliwości wzorcu prawnym ( co w praktyce opartej na dotychczasowym orzecznictwie jest występującą zasadą), to nie podlegałby kontroli sądowoadministracyjnej. Taka wykładnia a contrario wynika z treści art. 3 § 2 pkt. 4 p.p.s.a. Podzielana też jest w judykaturze. Dopiero kiedy omawiana czynność dotyczy uprawnień bądź obowiązków kontrolowanego wynikających z przepisów prawa, to jest ona zaskarżalna skargą wnoszoną do sądu administracyjnego. W praktyce taka sytuacja występuje wyjątkowo.

W tym miejscu wskazać należy, że problematyka dopuszczalności kontroli sądowej wyniku kontroli była przedmiotem rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego w dwóch uchwałach podjętych na bazie art. 16 ust.1 pkt.4 dawnej ustawy z dnia 11 maja 1995r. o Naczelnym Sądzie Administracyjnym (Dz. U. nr. 74 poz. 368 ze zm.). Uchwały te nie straciły na swoim znaczeniu jak też, mimo odrębnej treści, podzielają to samo stanowisko odpowiednio uzupełniając się. Uchwały te są stosowane i cytowane w aktualnym orzecznictwie bazującym na art. 3 ust. 2 pkt. 4 p.p.s.a. Wynika to z faktu, że zasadnicza treść wymienionych przepisów nie różni się. Przepis art. 16 ust.1 pkt. 4 ustawy o Naczelnym Sądzie Administracyjnym stanowił , iż sąd orzeka w sprawach skarg m. in. na czynności z zakresu administracji publicznej dotyczące przyznania, stwierdzenia albo uznania uprawnienia lub obowiązku wynikających z przepisów prawa.

W uchwale 7 sędziów z dnia 7 grudnia 1998 r., sygn. akt. FPS 18/98, Naczelny Sąd Administracyjny, stwierdził, że wydanie wyniku kontroli skarbowej, wskazującego nieprawidłowości na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 2 ustawy z dnia 28 września 1991r. o kontroli skarbowej (Dz. U. Nr 100, poz. 442 ze zm., dalej u.k.s.), jest czynnością z zakresu administracji publicznej w rozumieniu art. 16 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 11 maja 1995 r. o Naczelnym Sądzie Administracyjnym, w związku z czym podlega kontroli sądu administracyjnego (ONSA 1999/2/43, OSP 2000/6/84, Prok.i Pr.-wkł. 1999/2/48). NSA analizując przepisy u.k.s. wskazał, że "zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 2 u.k.s., po rozpatrzeniu zastrzeżeń kontrolowanego, inspektor kontroli skarbowej wydaje wynik kontroli, gdy dokonane w trakcie postępowania kontrolnego ustalenia dotyczą "nieprawidłowości innych niż wymienione w pkt 1 lub gdy nieprawidłowości nie stwierdzono". W myśl zaś art. 24 ust. 2 pkt 1 u.k.s. decyzję lub decyzje w rozumieniu ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. Nr 137, poz. 926 ze zm.) wydaje się w sytuacji, gdy ustalenia odnoszą się do podatków i innych należności budżetowych, których określenie lub ustalenie powierzono urzędom skarbowym. Składniki treści wyniku kontroli wyznaczył przepis art. 27 ust. 1 tej ustawy. Zaliczył on do nich m.in. końcowe ustalenia i wnioski w zakresie ujętym w art. 24 ust. 2 pkt 2 u.k.s. oraz termin usunięcia nieprawidłowości wskazanych przez inspektora kontroli skarbowej. Stosownie do art. 27 ust. 3 u.k.s. kontrolowany jest obowiązany w ciągu 30 dni po upływie terminu wyznaczonego na usunięcie ujawnionych nieprawidłowości poinformować organ kontroli skarbowej o sposobie ich usunięcia. (..) Wskazanie więc przez inspektora kontroli skarbowej nieprawidłowości innych niż wymienione w art. 24 ust. 2 pkt 1 u.k.s. odbywa się z zachowaniem określonych rygorów procesowych, towarzyszy mu bowiem powinność przedstawienia odpowiednich wniosków dotyczących sposobu i terminu usunięcia nieprawidłowości. Koresponduje z nią (wyprowadzany przede wszystkim z przepisu art. 27 ust. 3 u.k.s.) obowiązek kontrolowanego zapewnienia stanu zgodności z prawem przez usunięcie wytkniętych nieprawidłowości. Sprzężony jest z nim obowiązek poinformowania organu kontroli skarbowej o realizacji wniosków zawartych w wyniku kontroli. Pojęcie tego aktu musi być tym samym kwalifikowane jako czynność dotycząca stwierdzenia lub uznania obowiązku wynikającego z przepisów prawa."

W uchwale 7 sędziów NSA z dnia 4 grudnia 2000 r., sygn. akt. FPS 13/00 Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że :

"1. Wynik kontroli, który - nie wykraczając poza granice ukształtowane przepisami art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o kontroli skarbowej (..) - wskazuje wyłącznie określone uchybienia oraz dokonuje ustaleń faktycznych, a tym samym nie dotyczy przyznania, stwierdzenia albo uznania uprawnienia bądź obowiązku wynikających z przepisów prawa, nie podlega zaskarżeniu do Naczelnego Sądu Administracyjnego.

2. Akt noszący nazwę "wynik kontroli", wskazujący uchybienia w samoobliczeniu podatku przez podatnika oraz nieprawidłowości w zakresie rekonstrukcji podstawy opodatkowania, wydany zamiast decyzji podatkowej, może stać się - po wyczerpaniu środka odwoławczego - przedmiotem skargi do tego Sądu, jako stanowiący w swej istocie decyzję podatkową (ONSA 2001/2/58, OSP 2001/2/18, OSP 2002/3/32, M.Podat. 2001/2/2, M.Podat. 2001/4/3, Pr.Gosp. 2001/3/26, Glosa 2001/2/37, PP 2001/1/57, Dor.Podat. 2001/9/67, POP 2001/6/164)."

Co do zasady Naczelny Sąd Administracyjny podzielił pogląd i podtrzymał stanowisko zajęte w uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 7 grudnia 1998 r. sygn. akt FPS 18/98. Wskazał, że jego rozważania w niczym nie podważają argumentacji, którą posłużono się rozstrzygając wątpliwości prawne w uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 7 grudnia 1998 r. sygn. akt FPS 18/98. Odnoszą się one jedynie do innego aspektu problemu będącego przedmiotem wcześniejszych ustaleń Sądu. Tym aspektem była okoliczność czy akt opatrzony nazwą "wynik kontroli", wydany niezgodnie z wymaganiami art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy o kontroli skarbowej przez objęcie jego wskazaniami materii decyzyjnej (zastrzeżonej dla decyzji inspektora kontroli skarbowej), może w ogóle być kwalifikowany jako wynik kontroli w znaczeniu ustawowym. Podniósł też, że w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego od lat respektowana jest zasada, iż nie nazwa, lecz treść (zawartość aktu) przesądza o prawnym charakterze podjętej czynności zatem nic nie stoi na przeszkodzie, aby w razie nadania stanowisku wyrażonemu w sprawie nieodpowiedniej formy uwzględnić jego rzeczywisty charakter, z wszystkimi wypływającymi z tego faktu konsekwencjami.

Powyższe stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego podzielane było np. w orzecznictwie dopuszczającym drogę sądową na zarządzenie pokontrolne Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska wydane na podstawie art. 12 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 20 lipca 1991r. o Inspekcji Ochrony środowiska (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r. poz. 686 ze zm.). Zarządzenie to wpływa na prawa i obowiązki kontrolowanego, gdyż niewykonanie tego zarządzenia lub niezgodne z prawdą poinformowanie o jego wykonaniu zagrożone jest odpowiedzialnością karną (art. 31a ust. 1 ustawy) – postanowienie NSA z dnia13 maja 2014 r.

Okoliczność, że zaskarżanie wyniku kontroli jest możliwe wyjątkowo, wyłącznie wówczas, gdy akt ten stwierdza uprawnienia lub nakłada na kontrolowanego określone obowiązki, np. obowiązek podjęcia określonego działania w wyznaczonym terminie wraz z koniecznością poinformowania organu o sposobie realizacji tegoż obowiązku, często podkreślana jest w uzasadnieniach orzeczeń odrzucających skargi jako niedopuszczalne z uwagi na niespełnienie powyższego warunku w przestawionym stanie faktycznym sprawy.

Reasumując to stan faktyczny danej sprawy będzie stanowił o tym czy zostały spełnione przesłanki art. 3 § 2 pkt.4 p.p.s.a. w zakresie dopuszczalności skargi na zaskarżony wynik kontroli.

W przedmiotowej sprawie doszło do ich spełnienia.

Bezspornym w sprawie jest, że zaskarżona czynność – wystąpienie pokontrolne – nie jest ani decyzją, ani postanowieniem, skierowana jest do indywidualnego podmiotu (skarżącego) oraz że wydana jest przez organ administracji publicznej - organ administracji rządowej – Szefa CBA kierującego tą służbą specjalną do spraw zwalczania korupcji w życiu publicznym i gospodarczym, w szczególności w instytucjach państwowych i samorządowych, a także do zwalczania działalności godzącej w interesy ekonomiczne państwa (art. 1 ust. 1 w zw. z art. 5 ust. 2 i art. 46 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy o CBA).

Wymieniony organ, w myśl art. 13 ust. 1 pkt.2 w zw. z art. 31 ust. 1 pkt. 1 i 2 ustawy o CBA, uprawniony jest w granicach swych zadań do czynności kontrolnych w celu ujawniania przypadków korupcji w instytucjach państwowych i samorządzie terytorialnym oraz nadużyć osób pełniących funkcje publiczne, a także działalności godzącej w interesy ekonomiczne państwa. Czynności kontrolnych polegających na sprawdzeniu przestrzegania, przez osoby pełniące funkcje publiczne, przepisów:

1) ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne;

2) innych ustaw wprowadzających ograniczenia w podejmowaniu i prowadzeniu działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne.

Organ ten uprawniony jest także do czynności kontrolnych polegających również na badaniu i kontroli określonych przepisami prawa procedur podejmowania i realizacji decyzji w przedmiocie: prywatyzacji i komercjalizacji, wsparcia finansowego, udzielania zamówień publicznych, rozporządzania mieniem państwowym lub komunalnym oraz przyznawania koncesji, zezwoleń, zwolnień podmiotowych i przedmiotowych, ulg, preferencji, kontyngentów, plafonów, poręczeń i gwarancji kredytowych w odniesieniu do osób pełniących funkcje publiczne, jednostek sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych, jednostek niezaliczanych do sektora finansów publicznych otrzymujących środki publiczne, a także przedsiębiorcy (art. 31 ust. 2 i 3 ustawy).

Nie ulega też wątpliwości, że kontrola CBA zakończona zaskarżoną czynnością dotyczyła tego ostatniego zakresu, tj. procedur podejmowania i realizacji decyzji N. w przedmiocie udzielania wybranych zamówień publicznych w latach 2010-2014.

Nie ma też wątpliwości co do faktu, że działalność N. jest finansowana z budżetu państwa. [...]. Projekt dochodów i wydatków w brzmieniu ustalonym przez P. minister właściwy do spraw finansów publicznych włącza do projektu budżetu państwa. [...].

[...]. Projekt dochodów i wydatków N. jest sporządzany zgodnie z układem klasyfikacji budżetowej, określonej w rozporządzeniu Ministra Finansów z dnia 4 grudnia 2009 r. w sprawie klasyfikacji części budżetowych oraz określenia ich dysponentów (Dz. U. z 2014 r. poz. 413 j.t.).

Natomiast w myśl art. 3 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 j.t., dalej p.z.p.) do udzielania zamówień publicznych przez jednostki sektora finansów publicznych, w rozumieniu u.f.p., stosuje się przepisy tej ustawy.

Zatem N. jest osobą prawa publicznego w rozumieniu art.3 ust.1 pkt. 1 p.z.p. i jest zobligowany do stosowania przepisów tej ustawy.

Prawo zamówień publicznych określa zasady i tryb udzielania zamówień publicznych, środki ochrony prawnej, kontrolę udzielania zamówień publicznych oraz organy właściwe w sprawach uregulowanych w ustawie (art. 1). W art. 10 ust. 1 stanowi, iż podstawowymi trybami udzielania zamówienia są przetarg nieograniczony oraz przetarg ograniczony. Natomiast w ust.2 tegoż przepisu określa, że zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki, zapytania o cenę albo licytacji elektronicznej tylko w przypadkach określonych w ustawie. Przypadek udzielenia zamówienia w trybie zapytania o cenę został określony przepisem art. 70 p.z.p. Według jego brzmienia zamawiający może udzielić zamówienia w trybie zapytania o cenę, jeżeli przedmiotem zamówienia są dostawy lub usługi powszechnie dostępne o ustalonych standardach jakościowych, a wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.

Wymieniony przepis zawiera niedookreślone przesłanki odnoszące się do dostaw lub usług "powszechnie dostępnych" o "ustalonych standardach jakościowych". Określenia "powszechnie dostępne" i "ustalone standardy jakościowe" nie mają ustawowej definicji. Ich użycie wydaje się zabiegiem celowym ustawodawcy. Zabiegiem wymagającym doprecyzowania ich znaczenia w praktyce, w trybie orzeczniczym, zapewne z uwzględnieniem znaczenia nie odbiegającego od ich potocznego rozumienia, jak i z uwzględnieniem szybko zmieniających się warunków rynkowych związanych z podażą i popytem dóbr i wszelkiego rodzaju świadczeń. Konstruując wymieniony przepis prawny ustawodawca obwarował przewidzianą nim możliwość stosowania trybu zapytania o cenę górną, dopuszczalną granicą wartości zamówienia (jej górna granica nie może przekroczyć wartości wskazanej w przepisach wykonawczych do ustawy, wartości związanej z wielkością, od której jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, mając na względzie obowiązujące w tym zakresie przepisy prawa Unii Europejskiej - art. 70 w zw. z art. 11 ust.8 p.z.p - w przedmiotowej sprawie wartość ta nie została przekroczona, co jest okolicznością bezsporną i pozostaje poza uwagą sądu orzekającego w sprawie). Najwyraźniej ustawodawca wyszedł z założenia, że skoro wartość zamówienia jest wielkością sprawdzalną, to określenie jej górnej, nieprzekraczalnej granicy stanowi wystarczające zabezpieczenie do prawidłowego stosowania tegoż tryby przy uwzględnieniu pewnych wahań interpretacyjnych odnoszących się do pozostałych niedookreślonych pojęć. Niezdefiniowane pojęcia prawne zawsze będą wymagały interpretacji, a interpretacja to proces zawierający elementy uznaniowe, proces, który nie jest częścią czynności kontrolnej mającej na celu ustalenie faktu.

Podkreślić należy, że czynności kontrolne mają na celu ustalenie stanu faktycznego, a przy jego ocenie odniesienie go do idealnego, istniejącego wzorca prawnego. W przypadku istnienia uznaniowości prawnej przewidzianego prawem przypadku, ustalenia organu kontrolującego, stwierdzającego stan faktyczny u kontrolowanego, powinny odzwierciedlać tę okoliczność poprzez wskazanie co zostało uczynione przez kontrolowanego, jak brzmią przepisy regulująca tę sytuację oraz że dają one podstawę do interpretacji.

W przedmiotowej sprawie tego zabrakło. Organ dokonując ustaleń stanu faktycznego sprawy sam dokonał interpretacji przepisu art. 70 p.z.p. Przywołując wybrane orzecznictwo uznał, że zamówienia dotyczące zakupu w trybie zapytania o cenę, dwóch pojedynczych samochodów osobowych, wyprodukowanych seryjnie (bez wymagań indywidualnych zamawiającego), dokonane na przestrzeni dwóch lat kalendarzowych, nie mieszczą się w pojęciu dostawy "powszechnie dostępnej" o "ustalonych standardach jakościowych". Podobnie odniósł się do kontrolowanych postępowań o zamówienie publiczne na usługę [...]. [...].

Tym samym organ poprzez zastosowaną przez siebie wykładnię prawa dokonał ustalenia własnego wzorca idealnego, według którego ocenił stan faktyczny stwierdzony u kontrolowanego. A konsekwencją tej oceny było stwierdzenie naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 70, art. 7 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 10 ustawy prawo zamówień publicznych, poprzez błędną ich wykładnię. Powyższe stwierdzenie posłużyło następnie do nałożenia na kontrolowanego obowiązku w postaci:

1). wprowadzenia niezbędnych działań zmierzających do poprawy funkcjonowania [...] w zakresie przestrzegania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych w prowadzonych postępowaniach o zamówienia publiczne.

2). poddania szczególnemu nadzorowi stosowanych przez N. procedur przetargowych i zawieranych umów z podmiotami zewnętrznymi pod względem ich zgodności z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych.

3). podjęcia działań zmierzających do wyeliminowania naruszeń prawa, poprzez wprowadzenie w N. sprawnego systemu kontroli wewnętrznej dotyczącej procesu realizacji zadań związanych z udzielaniem zamówień publicznych;

oraz poinformowania organu na podstawie art. 46 ustawy o CBA "o sposobie i zakresie wykorzystania powyższych uwag i wniosków".

Stwierdzenie naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 70, art. 7 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 10 ustawy prawo zamówień publicznych, poprzez błędną ich wykładnię, zostało dokonane zarówno w protokole kontroli z maja 2015r., w stanowisku Szefa CBA z dnia [...] września 2015 r. częściowo uznającym zastrzeżenia kontrolowanego złożone do protokołu kontroli, jak i w wystąpieniu pokontrolnym z dnia [...] października 2015 r. Obowiązki opisane w ww. pkt.1-3 zostały nałożone w wystąpieniu pokontrolnym. O tym, że mają one charakter władczy i stanowczy świadczy forma ich nałożenia "wobec ujawnionych powyżej nieprawidłowości wnoszę o" oraz okoliczność sprzężenia ich ze stwierdzoną błędną wykładnią art. 70 p.z.p. w odniesieniu do zastosowanego trybu zapytania o cenę w przypadku zakupu jednostkowych samochodów w wersji wyprodukowanej seryjnie i udzielenia zamówienia na [...] na potrzeby N. w zakresie i formie [...]. W wyniku tego sprzężenia kontrolowany został zobowiązany do działania zgodnego ze wskazaną przez organ wykładnią art. 70 p.z.p. oraz do podjęcia wyszczególnionych działań w kierunku zastosowania przyjętej przez organ wykładni przepisów ustawy prawo zamówień publicznych i poinformowania o tym kontrolującego.

Jest to tym samym nałożenie na kontrolowanego obowiązków wynikających z przepisów prawa materialnego – prawa zamówień publicznych. Obowiązki nałożone są na podmiot prawa publicznego w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt. 1 p.z.p., zobligowany do stosowania przepisów tej ustawy. Obowiązki dotyczą czynności ukierunkowanych na stosowanie przyjętej wykładni obowiązujących przepisów prawa. Ustawa prawo zamówień publicznych weszła w życie w dniu 2 marca 2004 r. Zatem z istoty nałożonych obowiązków i faktu obowiązywania przepisu objętego wskazaną wykładnią wynika, że wykonanie obowiązków nałożonych na kontrolowanego musi odbyć się bezzwłocznie. Nie ma możliwości ustalenia innego terminu do stosowania obowiązującego prawa niż stosowanie go tu i teraz.

Powyższe wskazuje, że opisana czynność organu zawarta w wystąpieniu pokontrolnym z dnia [...] października 2015 r. spełnia wymogi art. 3 § 2 pkt. 4 p.p.s.a. w zakresie dopuszczalności skargi wnoszonej na nią do sądu administracyjnego. Zatem wbrew zarzutom organu istnieje w przedmiotowej sprawie kognicja sądu administracyjnego. Nie zmienia to postaci rzeczy, że w innych stanach faktycznych takiej kognicji może nie być. Raz jeszcze podkreślić należy, że to stan faktyczny danej sprawy decyduje o tym czy wynik kontroli podlega kognicji sądu administracyjnego.

W dalszej kolejności wskazać trzeba, że istnieje też właściwość miejscowa Wojewódzkiego Sadu Administracyjnego w Warszawie. Wynika ona z faktu, że aczkolwiek czynności kontrolne prowadzone były przez funkcjonariuszy z Delegatury CBA w L., a wystąpienie pokontrolne zostało sporządzone przez jej Dyrektora, to nie zmienia to faktu, że organem publicznym w myśl art. 5 ust. 2 ustawy o CBA jest jej Szef mający siedzibę w Warszawie. Natomiast w art. 46 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy o CBA zostało zawarte upoważnienie ustawowe dla kierownika właściwej jednostki organizacyjnej CBA do sporządzenia wystąpienia pokontrolnego. Jest to wyłącznie upoważnienie do działania w imieniu organu i nie zmienia ono ani struktury, ani charakteru organu publicznego określonego art. 5 ust. 2 ustawy w następujący sposób:

"Szef CBA jest centralnym organem administracji rządowej nadzorowanym przez Prezesa Rady Ministrów, działającym przy pomocy CBA, które jest urzędem administracji rządowej". Podkreślić też trzeba, że Szef CBA uczestniczył w procesie kontroli zakończonej zaskarżoną czynnością zajmując stanowisko w piśmie z dnia [...] września 2015 r. będącym odpowiedzią na złożone zastrzeżenia do protokołu kontroli.

Zgodnie natomiast z treścią art. 13 ust. 2 p.p.s.a. do rozpoznania sprawy właściwy jest wojewódzki sąd administracyjny, na którego obszarze właściwości ma siedzibę organ administracji publicznej, którego działalność została zaskarżona.

W ramach oceny merytorycznej zaskarżonej czynności wskazać należy, że jest ona dokonana przez organ bez ustawowego umocowania. Organ nie jest uprawniony do dokonania, wiążącej stronę kontrolowaną, wykładni przepisów prawa zamówień publicznych. Nie ma takiego upoważnienia ani w przepisach ustawy o CBA, ani przepisach ustawy prawo zamówień publicznych. Dokonując takiej wykładni i obligując kontrolowanego do jej stosowania organ wszedł w nieprzewidzianą dla niego w tej materii rolę orzeczniczą.

Przypomnieć należy, że CBA dokonując przedmiotowej kontroli było uprawnione i zobowiązane dokonać ustaleń stanu faktycznego na podstawie zebranych w toku kontroli dowodów (art. 37 ust. 1 ustawy o CBA) oraz przedstawić wynik przeprowadzonej kontroli w protokole kontroli (art. 44 ust. 1). Według zaś przepisu art. 44 ust. 2 protokół kontroli powinien zawierać opis stanu faktycznego stwierdzonego w toku kontroli oraz ocenę ustalonych nieprawidłowości, z uwzględnieniem przyczyn powstania, zakresu i skutków tych nieprawidłowości oraz osób za nie odpowiedzialnych.

Ustalenie natomiast nieprawidłowości nie może wynikać z kreowania przez organ kontrolujący sytuacji prawnej będącej podstawą do oceny czy ustalony stan faktyczny u kontrolowanego jej odpowiada.

Ponownie podkreślić należy, że ustawowe uprawnienia kontrolne organu, zawarte w ustawie o CBA, nie dają możliwości skutecznego pod względem prawnym kreowania prawa materialnego poprzez wskazanie własnej, wiążącej kontrolowanego, wykładni prawa skutkującej następnie stwierdzeniem nieprawidłowości polegających wyłącznie na właśnie błędnej wykładni prawa. Nie ma ich też w odniesieniu do niniejszego organu kontrolnego w przepisach omawianej ustawy o zamówieniach publicznych. Zatem nie dają one również uprawnień do nakładania obowiązku na kontrolowanego w zakresie podjęcia wyszczególnionych działań w kierunku zastosowania przyjętej przez organ wykładni przepisów ustawy prawo zamówień publicznych i poinformowania go o tym kontrolującego.

Nałożenie natomiast takich obowiązków przez organ publiczny nie mający do tego upoważnienia musi być uznane za bezskuteczne w świetle prawa.

Okoliczność, że w przedmiotowej sprawie będący osią sporu przepis art. 70 p.z.p. daje różne możliwości interpretacyjne w zakresie użytych w nim niedookreślonych pojęć prawnych potwierdza wskazane przez obie strony postępowania różne orzecznictwo zaistniałe w tej materii. Potwierdza je również, co niezwykle ważne w tej sprawie, stanowisko Najwyższej Izby Kontroli wyrażone w odniesieniu do skarżącego w wynikach kontroli przeprowadzonej w 2010 r. i 2013 r. obejmującej stany faktyczne kontrolowane w niniejszej sprawie, tj. zakupu samochodu w trybie zapytania ocenę oraz nabycie usługi ochrony fizycznej osób i mienia w tym samym trybie. Wymienione kontrole wskazywały, że działania podmiotu kontrolowanego są zgodne z prawem. Wyniki tej kontroli były wskazywane w toku czynności kontrolnych prowadzonych w postępowaniu zakończonym zaskarżoną czynnością. Znajdują też potwierdzenie w dokumentach załączonych do skargi.

Podnieść należy, że NIK jest konstytucyjnym, naczelnym organem kontroli państwowej w myśl art. 202 Konstytucji RP. Jego szerokie uprawnienia kontrolne zawarto w przepisie art. 203 Konstytucji RP. Szczególną rolę kontrolną NIK uwzględnia też ustawa o CBA w art. 46 ust. 1 pkt. 3 wskazując na możliwość organ działającego w oparciu o jej przepisy poinformowania NIK o potrzebie poprowadzenia szerszej kontroli u kontrolowanego.

Wskazana rozbieżność w wynikach kontroli obu organów publicznych podważa zasadę zaufania do organów państwa i stanowi dodatkową podstawę do uznania bezskuteczności zaskarżonej czynności.

Reasumując nałożone obowiązki nie mieszczą się w przepisach uprawniających organ do działania w sprawie, tj. art. 1, art. 2, art. 13, art. 31, art. 44, art. 45 i art. 46 ustawy o CBA przez co jako wydane z ich naruszeniem podlegają uznaniu co do ich bezskuteczności.

Tym samym Sąd wskazuje, że ich naruszenie jest wystarczającą podstawą do wydania wyroku uwzględniającego skargę bez potrzeby ustalania znaczenia pojęć prawnych użytych w art. 70 p.z.p. na potrzeby niniejszej sprawy. Nie ma też potrzeby wzmacniania argumentacji prawnej treścią przepisów konstytucyjnych.

Mając powyższe na uwadze Sąd orzekł jak w wyroku, na podstawie art. 146 § 1 p.p.s.a. O kosztach postępowania Sąd orzekł w oparciu o art. 200 p.p.s.a.