Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Zbigniew Czarnik Sędzia NSA Gabriela Jyż (spr.) Sędzia del. WSA Urszula Wilk po rozpoznaniu w dniu 22 czerwca 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej G. R., J. R., W. R. i K. S. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 12 czerwca 2018 r. sygn. akt III SA/Łd 134/18 w sprawie ze skargi G. R., J. R., W. R. i K. S. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Łodzi z dnia [...] grudnia 2017 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza solidarnie od G. R., J. R., W. R. i K. S. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Łodzi 1.800 (jeden tysiąc osiemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi wyrokiem z dnia 12 czerwca 2018 r., oddalił skargę G. R., J. R., W. R. i K. S. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Łodzi z dnia [...] grudnia 2017 r., w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

w wyniku przeprowadzonej w dniu 12 listopada 2014 r., kontroli w lokalu "Z. A." położonym w miejscowości D. [...], ujawniono dwa włączone i udostępnione dla graczy automaty do gier bez nazwy i numeru. Przeprowadzony na tym urządzeniu eksperyment wykazał, że dostępne na automatach gry miały charakter losowy – wynik gry był nieprzewidywalny i niezależny od gracza. Rozpoczęcie gry wymagało zakredytowania. W grze padały wygrane rzeczowe pozwalające na kontynuowanie gry bez konieczności wpłaty stawki, zaś urządzenie wypłacało pieniądze.

Ustalenia te stały się podstawą decyzji Naczelnik Urzędu Celnego II w Łodzi z dnia [...] września 2015 r., którą nałożono na K. S., J. R., W. R. i G. R. karę pieniężną w wysokości 24.000 zł za urządzanie gier na automacie, poza kasynem gry.

Objętą skargą decyzją Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Łodzi utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji.

W pierwszej kolejności organ odniósł się do wpływu zmiany przepisów ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.; dalej: u.g.h.) dokonanej ustawą z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r., poz. 88, dalej: ustawa nowelizująca), uznając, że w przedmiotowej sprawie zastosowanie miały przepisy obowiązujące w okresie objętym kontrolą, a więc przepisy ustawy o grach hazardowych przed ich zmianą.

Organ stwierdził, że przeprowadzony w toku kontroli eksperyment wykazał, że funkcjonowanie ujawnionych urządzeń spełniało warunki przepisów art. 2 ust. 3 -5 u.g.h. Niespornym było również, w ocenie organu, że kontrolowany lokal nie był kasynem gry, a strona skarżąca nie posiadała stosownego zezwolenia - koncesji, zgodnie z wymogami określonymi w art. 3 u.g.h.

Nie budziło również wątpliwości organu II instancji, że urządzającymi gry na automacie byli skarżący - wspólnicy spółki cywilnej "A." i to oni podlegali karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., co wynikało z postanowień ujawnionej umowa najmu z dnia [...] maja 2013 r. zawartej pomiędzy spółką skarżących, a "M." K. M. - właścicielem automatów.

Sąd I instancji oddalając skargę na tą decyzję, w pierwszej kolejności odniósł się do zarzutu braku podstawy prawnej do wymierzenia kary pieniężnej, stwierdzając, że organy prawidłowo zastosowały obowiązujący w dacie stwierdzenia naruszenia prawa przez skarżących art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stanowiący, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry oraz że wysokość tej kary wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

W odniesieniu do zarzutu niedopuszczalności zastosowania art. 89 u.g.h., ze względu na brak notyfikacji tego przepisu i innych przepisów tej ustawy, którym skarżący przypisują charakter unormowań technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r., Nr 204, s. 37 ze zm.), Sąd I instancji powołał uchwałę NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16.

Sąd podzielił stanowisko organu, że ujawnione automaty czyniły zadość regulacji z art. 2 ust. 3 u.g.h., co wynikało z ustaleń z przeprowadzonego na tych automatach eksperymentu polegającego na odtworzeniu gry na automatach, w wyniku którego ustalono, że urządzenia eksploatowane były w celach komercyjnych, o czym świadczyła konieczność użycia środków finansowych do prowadzenia gry, zaś gry na urządzeniach zawierały element losowości, ponieważ wynik gry był niezależny od zdolności i percepcji gracza.

Za niesporną okoliczność Sąd uznał fakt, że kontrolowany lokal nie był kasynem gry, a strony skarżące nie posiadały stosownego zezwolenia – koncesji.

Nie budziło również wątpliwości Sądu I instancji, że urządzającymi gry na ujawnionym podczas kontroli automatach byli skarżący i to oni podlegali karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Za taką oceną przemawiała treść umowy z dnia [...] maja 2013 r., zawartej pomiędzy A. s.c. - jako wynajmującym, a "M." K. M. - jako najemcą. Na jej podstawie skarżący udostępnili najemcy część lokalu w celu ustawienia w nim urządzeń rozrywkowych. Umowa poza ustalonym czynszem obejmowała również szereg zobowiązań nałożonych na skarżących - sprawowanie stałego nadzoru nad ustawionymi w ich lokalu urządzeniami oraz do niezwłocznego informowania najemcy o wszystkich stwierdzonych usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach. Wynajmujący zobowiązali się również do zachowania w tajemnicy wszelkich informacji technicznych, technologicznych, handlowych i organizacyjnych jakie pozyskali w trakcie realizacji umowy.

Sąd wskazał w tym zakresie na ustalenia organów, z których wynikało, że skarżący mieli wiedzę, że gry na automatach odbywają się z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych. W dniu 11 grudnia 2014 r. i 9 lutego 2015 r. w lokalu prowadzone były już kontrole w wyniku, których stwierdzono w lokalu obecność automatów do gier.

Podsumowując, Sąd I instancji uznał, że zebrany w sprawie materiał dowodowy nie budził wątpliwości w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia sprawy i dawał podstawę do uznania, że skarżący byli urządzającymi gry na automacie wspólnie z podmiotem, który był dysponentem urządzenia bez nazwy i numeru - znajdującego się w chwili kontroli w ich lokalu mieszczącym się w D..

W podstawie prawnej wyroku podano art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm., dalej: p.p.s.a.).

G. R., W. R., J. R., K. S., skargą kasacyjną zaskarżyli w całości wyrok Sądu I instancji zarzucając mu naruszenie:

1. prawa materialnego, co miało wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia:

poprzez niewłaściwe zastosowanie:

1. art. 89 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez przyjęcie, iż przepisy te obowiązują i mogą być stosowane, podczas gdy są one przepisami technicznymi, nienotyfikowanymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, wobec czego nie mogą być stosowane;

2. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez przyjęcie, że skarżący kasacyjnie mogą być w przedmiotowej sprawie uznani za osoby urządzające grę w rozumieniu tej ustawy, a przez to wymierzenie skarżącym kary w przypadku, w którym gier nie urządzali;

3. art. 2 ust. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 ppkt a oraz art. 129 ust. 3 u.g.h. poprzez ich błędną interpretację i niedostrzeżenie, iż są to przepisy, które nie były notyfikowane Komisji Europejskiej oraz nie były przedmiotem pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Fortuna i inni oraz C-303/15, wskutek czego zignorowano zasadę pełnej skuteczności prawa wspólnotowego w zakresie systemu zakazów i licencji, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny;

poprzez błędną wykładnię:

4. art. 4 ustawy nowelizującej polegające na nie odniesieniu się do obowiązku dostosowania do wprowadzonych przedmiotowym przepisem wymogów do dnia 1 lipca 2016 r. dla podmiotów prowadzących działalność gospodarczą, co w konsekwencji powoduje niemożność zastosowania art. 14 u.g.h. przed wskazanym okresem, względem skarżących;

5. art. 91 ust. 3 Konstytucji, polegające na uznaniu, iż wobec kolizji prawa wspólnotowego z prawem krajowym, nadrzędna w stosowaniu jest Konstytucja RP, podczas gdy pierwszeństwo w stosowaniu mają ratyfikowane umowy międzynarodowe i to one winny być respektowane w pierwszej kolejności;

6. fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13.12.2007 r., zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2009 r. Nr 203, poz. 1569) oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust.3 w zw. z art. 22, art. 61, art.7 Konstytucji RP, poprzez zastosowanie przepisów ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem z naruszeniem procedury ustawodawczej i jako taka nie obowiązuje;

poprzez pominięcie:

7. art. 6 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., w sytuacji gdy do poniesienia kary pieniężnej może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w tym przepisie i nie jest nim osoba fizyczna.

II. Przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy:

1. art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez brak pełnego wyjaśnienia podstawy prawnej rozstrzygnięcia, przejawiający się w braku wyczerpującego ustosunkowania się w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku do zarzutu techniczności przepisów ustawy o grach hazardowych wraz z obszerną argumentacją skarżących wskazującą na ten fakt, w kontekście uznania, iż nie powinny być w związku z tym stosowane, co doprowadziło do wadliwego ustalenia podstawy rozstrzygnięcia, a w konsekwencji błędnego uznania, iż art. 2 ust. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 ppkt a, 6 ust. 1, 14 ust. 1 i 89 ust. 1 i 2 u.g.h. mogą być stosowane, mimo ich technicznego charakteru;

2. art. 151 p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi, mimo rażącego naruszenia przez organ art. 187 § 1, art. 191, art. 192 w zw. z art. 120, 121 § 1 oraz 122 o.p. w zw. z art. 91 u.g.h., poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w postępowaniu i ich wybiorczą ocenę, w szczególności błędne ustalenie stanu faktycznego co do:

• uznania skarżących kasacyjnie za urządzających gry hazardowe, podczas gdy skarżący kasacyjnie z tego tytułu, iż wynajmowali jedynie powierzchnię lokalu, nie dysponowali, nie ponosili ciężarów związanych z eksploatacją i nie zarządzali urządzeniami a więc nie urządzali gier na automatach w rozumieniu art. 89 u.g.h.;

• uznania, iż skarżący kasacyjnie są urządzającymi gry na automatach z uwagi na treść umowy najmu i wynikające z niej obowiązki, podczas gdy skarżący nie organizowali funkcjonowania automatów w przedmiotowym lokalu poprzez wykonywanie obowiązków i zadań nałożonych na nich przez wynajmującego, a jedynie wynajmowali powierzchnię lokalu, a ponadto obowiązki nałożone w umowie są typowymi zobowiązaniami wynajmujących lokale lub ich części i występują w przypadku każdej umowy najmu, czy to lokalu mieszkalnego czy usługowego, a ponadto nie ustalono jakie obowiązki dokładnie wykonywano poza udostępnieniem energii elektrycznej, w szczególności brak jest wykazania, aby wynajmujący aktywnie uczestniczyli w procesie urządzania gier, np. poprzez ich obsługę, serwis, wypłatę wygranych;

• uznania skarżących kasacyjnie za urządzających gry na automatach wyłącznie na podstawie treści umowy, podczas gdy ustalenie podmiotu urządzającego gry jest zależne nie tylko od faktu zawarcia porozumienia - pomiędzy podmiotem wstawiającym automat i go eksploatującym a wynajmującym powierzchnię użytkową na tę działalność, ale również od tego czy wynajmujący aktywnie uczestniczyli w poszczególnych czynnościach i działaniach, które mogą być uznane za równorzędne i niezbędne dla realizacji nielegalnego procederu, w sytuacji gdy w przedmiotowej sprawie nie ustalono stopnia realizacji umowy najmu i jakie faktycznie skarżący kasacyjnie podejmowali działania;

- uznania skarżących kasacyjnie, iż są urządzającymi gry na automatach z uwagi na wcześniejsze zatrzymania automatów w lokalu, podczas gdy świadomość skarżących kasacyjnie nie jest przesłanką wymierzenia kary, a wcześniejsze zatrzymania automatów oraz toczące się postępowanie karne (niedotyczące skarżących) nie przesądza o tym, iż on bądź jego wspólnicy mieli świadomość tego, że wynajęcie lokalu pod automaty jest nielegalne,

co miało istotny wpływ na wynik sprawy i winno skutkować uchyleniem decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a.

Podnosząc te zarzuty skarżący kasacyjnie wnieśli o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Łodzi oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Łodzi, w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego wg norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie albowiem podniesione w niej zarzuty nie podważają prawidłowości kontroli rozstrzygnięć organów administracji, jakiej dokonał Sąd I instancji zaskarżonym wyrokiem.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice te są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Naczelny Sąd Administracyjny bada bowiem legalność wyroku Sądu I instancji jedynie w zakresie zakwestionowanym przez autora skargi kasacyjnej, a nie rozpoznaje sprawę ponownie w jej całokształcie.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do najdalej idącego zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. wskazać należy, że przepis ten zawiera wyliczenie podstawowych elementów konstrukcyjnych, które musi zawierać prawidłowo sporządzone uzasadnienie wyroku sądu administracyjnego, tj. zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Naruszenie tego przepisu może mieć zatem miejsce wtedy, gdy uzasadnienie nie zawiera tych elementów, a także wówczas, gdy uzasadnienie nie zawiera stanowiska odnośnie do przyjętego stanu faktycznego, a także gdy zaskarżony wyrok nie poddaje się kontroli instancyjnej z powodu wadliwości sporządzonego uzasadnienia (por. uchwała Naczelnego Sądu Administracyjnego z 15 lutego 2010 r. sygn. akt II FPS 8/09). Naruszenie to, w myśl art. 174 pkt 2 p.p.s.a. musi być na tyle istotne, aby mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Podkreślenia wymaga, że w ramach zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. nie jest możliwe kwestionowanie stanowiska sądu I instancji w zakresie prawidłowości przyjętego za podstawę orzekania stanu faktycznego, ani stanowiska sądu co do wykładni bądź zastosowania prawa (por. wyroki NSA z 22 czerwca 2016 r., sygn. akt I GSK 1821/14 i z 6 marca 2019 r., sygn. akt II GSK 985/17).

Zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. nie można zatem łączyć z ocenami i stanowiskiem, jakie prezentuje Sąd I instancji uzasadniając swoje rozstrzygnięcie, a do tego właśnie zmierza uzasadnienie omawianego zarzutu niniejszej skargi kasacyjnej. Zawarty w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku wywód w sposób logiczny i jasny przedstawia stanowisko Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi. W szczególności Sąd I instancji odniósł się w sposób wyczerpujący i klarowny do kwestii "techniczności" (w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE) przepisów ustawy o grach hazardowych, które stanowiły podstawę nałożenia na skarżących kary pieniężnej. Natomiast niezgoda strony wnoszącej skargę kasacyjną na ocenę prawną Sądu I instancji wyrażoną w wyroku nie umożliwia jego skutecznego zakwestionowania z perspektywy naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. Zauważyć w związku z tym należy, że część analityczna uzasadnienia pozwala na odtworzenie toku rozumowania Sądu I instancji, który doprowadził do stanowiska o zgodności z prawem zaskarżonej decyzji, a tym samym możliwa jest kontrola instancyjna zaskarżonego wyroku. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego uzasadnienie zaskarżonego wyroku odpowiada zatem warunkom określonym w art. 141 § 4 p.p.s.a.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego niezasadny jest również zarzut naruszenia art. 187 § 1, art. 191, art. 192 w zw. z art. 120, 121 § 1 oraz 122 o.p. w zw. z art. 91 u.g.h., poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w postępowaniu i ich wybiórczą ocenę, w szczególności błędne ustalenie stanu faktycznego co do uznania skarżących kasacyjnie za urządzających gry hazardowe.

Zarzut ten wiąże się zarzutem naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h przez jego niewłaściwe zastosowanie.

Przypomnieć zatem należy, że zgodnie z mającym zastosowanie w sprawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Sama ustawa o grach hazardowych, w wersji mającej zastosowanie w sprawie, nie zawierała legalnej definicji "urządzającego gry", jednak posługiwała się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres treściowy tego pojęcia. Na ich podstawie zasadnie przyjmuje się, że "urządzanie gier hazardowych" to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze.

Z orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego wynika, że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach", jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna, jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów u.g.h., która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu, jako element wspólnego przedsięwzięcia. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, prawo musi takie działania obejmować swoim zakresem i tworzyć realne możliwości ich kontroli. Należy jednak podkreślić, że istnienie możliwości karania więcej niż jednego podmiotu za urządzanie gier na automatach nie oznacza, że organy mogą w sposób automatyczny i dowolny rozszerzać krąg podmiotów, które można obciążyć sankcją. W orzecznictwie sądowoadministracyjnym zwraca się uwagę, że w celu ustalenia odpowiedzialności istotne jest przypisanie konkretnym podmiotom cechy "urządzającego gry na automatach". Istniejące powiązanie określonych podmiotów, np. urządzającego gry na automacie w lokalu i wynajmującego lokal, samo przez się nie świadczy jeszcze o tym, że te podmioty również urządzają gry na automacie. Jeszcze raz należy podkreślić, że warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z zasadniczo komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. W przypadku wielości podmiotów urządzających oraz istnienia współuczestnictwa w tym zakresie (np. właściciela automatu i właściciela lokalu, którzy na podstawie pisemnej lub ustnej umowy dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier) konieczne jest, aby organy orzekające o odpowiedzialności tego rodzaju podmiotów opierały swoje orzeczenia na niewątpliwych ustaleniach faktycznych, które świadczą o istnieniu pomiędzy podmiotami współurządzającymi porozumienia w zakresie podziału zadań i funkcji w procesie urządzania gier. Ustalenia te muszą z kolei wynikać z ustaleń faktycznych, będących pochodną wyczerpującego i pełnego materiału dowodowego, o których można by wnioskować na podstawie konkretnych elementów stanu faktycznego, które w sposób jednoznaczny można stwierdzić (por. wyrok NSA z dnia 14 grudnia 2017 r. sygn. akt II GSK 2360/17, LEX nr 2434143).

Wobec powyższego trafne jest stanowisko Sądu I instancji, że "urządzającym grę", jest podmiot, który podejmował określone czynności związane z procesem udostępniania automatów, z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych.

Mając na uwadze przedstawione wyżej, a niekwestionowane rozumienie "urządzającego gry" stwierdzić należy, że zaakceptowana przez Sąd I instancji ocena wynikających z treści pomieszczonej w materiale dowodowym umowy obowiązków skarżących była prawidłowa. Sąd I instancji za prawidłowe uznał bowiem ustalenie na podstawie zapisów umowy najmu, że skarżący przyjmując na siebie szereg opisanych w niej wymogów stali się podmiotami podlegającym karze, stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Z umowy tej wynikało bowiem, że czynsz najmu, ustalony na kwotę 150 zł, obejmował zapewnienie i dostarczenie energii elektrycznej niezbędnej do funkcjonowania urządzenia. W przypadku braku energii elektrycznej przez okres dłuższy niż 24 godziny lub innej sytuacji, w której urządzenie będzie nieaktywne, takiej jak zamknięcie lokalu z powodu remontu, włamania bądź urlopu czynsz najmu miał być obniżony o 1/30 za każdy rozpoczęty dzień (§ 2 pkt 1, pkt 2, pkt 3 umowy). Skarżący zobowiązali się przy tym do sprawowania stałego nadzoru nad ustawionymi w lokalu urządzeniami oraz do niezwłocznego informowania najemcy o wszystkich stwierdzonych usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach. Wynajmujący zobowiązali się również do zachowania w tajemnicy wszelkich informacji technicznych, technologicznych, handlowych oraz organizacyjnych, jakie pozyskali w trakcie realizacji umowy (§ 3 pkt 1 i pkt 4 umowy).

W tych okolicznościach nie można zarzucić Sądowi I instancji błędnego przyjęcie, że skarżący byli co najmniej współurządzającym gry na ujawnionych automatach. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego całokształt umownych postanowień uzasadniał, wbrew twierdzeniom skargi kasacyjnej, uznanie, że skarżący dokonywali czynności dotyczących urządzania gier, zatem trafnie uznano, że podlegali dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h

Przechodząc do oceny pozostałych zarzutów skargi kasacyjnej, Naczelny Sąd Administracyjny za nieusprawiedliwiony uznaje zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 14 u.g.h. Formułując ten zarzut, autor skargi kasacyjnej całkowicie pominął okoliczność podjęcia przez Naczelny Sąd Administracyjny uchwały składu siedmiu sędziów z 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16), którą Sąd I instancji nie tylko prawidłowo zacytował w uzasadnieniu kontrolowanego wyroku, ale także prawidłowo ją odczytał, tak co do treści uchwały i płynących z niej konsekwencji prawnych, jak też co do jej mocy wiążącej na podstawie art. 269 § 1 p.p.s.a.

Nie powielając treści powyższej uchwały stwierdzić należy, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz stanowi samodzielną podstawę prawną do wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, niezależnie od jego ewentualnych związków z technicznym art. 14 ust. 1 u.g.h., co Naczelny Sąd Administracyjny wielokrotnie tłumaczył już w swoim orzecznictwie, ukształtowanym jednolicie po podjęciu powyższej uchwały i dla odstąpienia od tego poglądu prawnego podstaw nie dostrzega (art. 269 § 1 p.p.s.a).

Za nieusprawiedliwiony Naczelny Sąd Administracyjny uznał także zarzut zmierzający do wykazania, że przepisy art. 2 ust. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 ppkt a oraz art. 129 ust. 3 u.g.h. mają charakter techniczny. Należy zauważyć, że Naczelny Sąd Administracyjny wskazywał już, że przepisy przejściowe u.g.h., w tym art. 129 u.g.h., nie mają charakteru technicznego, nie wymagają notyfikacji i w związku z tym mogą być stosowane (por. wyroki NSA z: 21 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1629/15; 3 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2250/15; 4 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 58/14; 17 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2036/15; 4 grudnia 2015 r., sygn. akt II GSK 2692/15; 24 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2556/15; 19 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 964/14). Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w tej sprawie stanowisko to w pełni podziela.

Za bezzasadny należy również uznać zarzut naruszenia art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 roku o zmianie ustawy o grach hazardowych. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi dokonał prawidłowej wykładni tego przepisu oraz oceny jego zastosowania w przedmiotowej sprawie. Zasadnie uznał, że ocena zachowania podmiotu urządzającego gry hazardowe z naruszeniem przepisów prawa (skarżących) powinna odbywać się w oparciu o przepisy obowiązujące w okresie objętym kontrolą w sytuacji, gdy zachowanie skarżących polegające na urządzaniu gier w lokalu bez wymaganej przez ustawodawcę przepisami ustawy o grach hazardowych koncesji, a więc poza kasynem gry, nadal podlega penalizacji w znowelizowanym art. 89 ust. 1 pkt 1, tyle że zagrożone jest surowszą karą.

W niniejszej sprawie kontrola na podstawie, której stwierdzono wykonywanie działalności hazardowej z naruszeniem przepisów regulujących taką działalności, odbyła się w dniu 12 listopada 2014 r., tym samym zarówno Sąd I instancji jak i organy obu instancji trafnie zastosowała przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu sprzed zmiany wprowadzonej ustawą z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw.

Wskazania przy tym wymaga, że przepisy przejściowe ustawy zmieniającej z 12 czerwca 2015 r. dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie ww. ustawy, tj. 3 września 2015 r., prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Wynika to wprost z brzmienia art. 4 tej ustawy, zgodnie z którym "podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r.". Zatem, jak wynika ze stanu faktycznego tej sprawy, art. 4 ustawy zmieniającej z 12 czerwca 2015 r. również w tym aspekcie nie znajdował zastosowania do skarżących, którzy nie prowadzili działalności w zakresie urządzania gier legalnie, tj. posiadając stosowne zezwolenie.

Niezasadny jest także zarzut naruszenia art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, które miało polegać miało na uznaniu przez Sąd I instancji, że wobec kolizji prawa wspólnotowego z prawem krajowym, nadrzędna w stosowaniu jest Konstytucja RP, podczas gdy – zdaniem autora skargi kasacyjnej - pierwszeństwo w stosowaniu mają ratyfikowane umowy międzynarodowe i to one powinny być respektowane w pierwszej kolejności.

Przypomnieć należy, że art. 91 ust. 3 Konstytucji RP przewiduje, że jeżeli wynika to z ratyfikowanej przez Rzeczpospolitą Polską umowy konstytuującej organizację międzynarodową, prawo przez nią stanowione jest stosowane bezpośrednio, mając pierwszeństwo w przypadku kolizji z ustawami. Konstytucyjna zasada pierwszeństwa prawa unijnego wyrażona w art. 91 ust. 3 Konstytucji RP przewiduje, że prawo stanowione przez organizację międzynarodową powstałą na mocy umowy międzynarodowej ratyfikowanej przez Polskę, ma pierwszeństwo w "przypadku kolizji z ustawami", z czego nie wynika wyższość hierarchiczna tego prawa nad Konstytucją RP. Zatem zasada pierwszeństwa prawa unijnego ma zastosowanie w przypadku konfliktu między normą prawa krajowego a przepisem unijnym, określa więc pierwszeństwo w stosowaniu norm. Jednak nawet istnienie w prawie krajowym przepisu kolidującego z normą unijną nie powoduje automatycznie nieważności unormowania krajowego.

Zamierzonego skutku nie mógł również odnieść zarzut naruszenia fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej uregulowanych w Traktacie z Lizbony, jak też naruszenia art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP przez oddalenie skargi w sytuacji, w której zaskarżone decyzje zostały wydane na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem nie może być stosowana wobec osób fizycznych i prawnych.

Ustosunkowując się do powyższego zarzutu należy wskazać, że zarzucając obrazę fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej autor skargi kasacyjnej nie określił, o jakie konkretnie zasady chodzi. Co więcej, zasady te mają przymiot klauzul generalnych, a zatem wymagają powiązania z konkretnymi przepisami prawa, które naruszono, tak by móc zrekonstruować wzorzec normatywny, wedle którego możliwa jest kontrola zaskarżonego orzeczenia (por. wyroki NSA z: 17 listopada 2016 r., sygn. akt II GSK 650/15; 15 grudnia 2016 r., sygn., akt II GSK 4080/16; publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Skarga kasacyjna złożona w tej sprawie tych wymogów nie spełnia. Natomiast uzasadnienie analizowanego zarzutu oparte zostało w głównej mierze na poglądzie o niewłaściwym zastosowaniu wobec skarżącej przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust.1 u.g.h., ze względu na "techniczny", w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, charakter tych przepisów i brak ich notyfikacji. Te kwestie były zaś przedmiotem wspomnianej już uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16).

W przywołanej uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego wyjaśniono również, że art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany urządza gry na automatach. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Z tego względu bezzasadny jest zarzut naruszenia art. 6 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., które miało polegać na wymierzeniu kary pieniężnej skarżącym.

Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny uznał wszystkie zarzuty skargi kasacyjnej za nieusprawiedliwione i na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.). Naczelny Sąd Administracyjny, zasądzając solidarnie na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Łodzi kwotę 1.800 zł, uwzględnił to, że pełnomocnik organu, który prowadził sprawę w postępowaniu przed Sądem I instancji, sporządził i wniósł w terminie określonym w art. 179 p.p.s.a. odpowiedź na skargę kasacyjną.