Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Małgorzata Miron Sędziowie Sędzia NSA Roman Ciąglewicz Sędzia del. WSA Piotr Broda (spr.) Protokolant: asystent sędziego Julia Słomińska po rozpoznaniu w dniu 17 listopada 2023 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej Gminy [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 6 listopada 2020 r. sygn. akt II SA/Kr 978/20 w sprawie ze skargi [...] Spółka z o.o. z siedzibą w W. na uchwałę Rady Miasta [...] z dnia 27 marca 2019 r. nr [...] w przedmiocie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru "[...] – [...]" 1. uchyla zaskarżony wyrok w całości i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Krakowie, 2. zasądza od [...] Spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz Gminy [...] kwotę 630 (sześćset trzydzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z dnia 6 listopada 2020 r., sygn. akt II SA/Kr 978/20, po rozpoznaniu skargi [...] Sp. z o.o. w W. (dalej: spółka) na uchwałę Nr [...] Rady Miasta [...] (dalej: Rada) z dnia 27 marca 2019 roku w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru "[...]" (dalej: m.p.z.p. bądź uchwała), stwierdził nieważność § 7 ust. 7 pkt. 2 zaskarżonej uchwały.

Wyrok zapadł w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy.

Skargę na powyższą uchwałę wniosła spółka zarzucając jej naruszenie:

1) art. 87 ust. 2 i art. 94 Konstytucji RP w zw. z art. 14 ust. 8 oraz art. 4 ust. 1 i art. 15 ust. 2 pkt. 10 w zw. z art. 1 ust. 2 pkt. 10 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz.U. z 2019 r. poz. 1945 ze zm.) dalej: u.p.z.p., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i uchwalenie skarżonych postanowień m.p.z.p., z pominięciem regulacji rangi konstytucyjnej i ustawowej, dotyczących zasad tworzenia aktów prawa miejscowego oraz pominięciem intencji ustawodawcy dotyczących znaczenia infrastruktury telekomunikacyjnej dla społeczności lokalnych — jako że § 7 ust.7 pkt 2 m.p.z.p. ustanawia ograniczenia w możliwości lokalizowana na terenie objętym tymże planem stacji bazowych telefonii komórkowej, w tym m.in. poprzez nieostre [niezdefiniowane pojęcie "dominanty"] i uznaniowe ograniczenie możliwości lokalizowanych urządzeń, uzależniające możliwość zlokalizowania niezbędnej infrastruktury od uznania organów administracji;

2) art. 20, art. 22 i art. 32 ust. 1 i 2 Konstytucji RP oraz art. 6 ust. 1 oraz 64 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz.U. z 2017 r. poz. 2168) dalej: u.s.d.g. w zw. z art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz.U. z 2018 r. poz. 1954 ze zm.) dalej: p.t., poprzez ich niezastosowanie i w rezultacie uznanie, że dopuszczalne jest ustalanie nieostrych i uznaniowych ograniczeń w zakresie warunków lokalizowania stacji bazowych telefonii komórkowej na obszarze objętym m.p.z.p., powodujących ograniczenie możliwości rozwoju sieci telekomunikacyjnych, przy braku ograniczeń w lokalizowaniu usług świadczonych za pomocą urządzeń i sieci kablowych oraz podziemnych, co w rezultacie powoduje bezprawne ograniczenie Skarżącej możliwości prowadzenia na tym terenie działalności telekomunikacyjnej pozwalającej na świadczenie usług bezprzewodowych za pomocą stacji bazowych wykorzystujących technologię połączeń radiowych, jak również dyskryminuje ją w stosunku do przedsiębiorców świadczących usługi telekomunikacyjne za pomocą sieci kablowych podziemnych.

Wniesiono o stwierdzenie nieważności w zaskarżonej części i zasądzenie kosztów.

W odpowiedzi na skargę Rada Miasta wniosła o jej oddalenie podkreślając, iż w sytuacji, gdy dane pojęcie nie zostało zdefiniowane w treści aktu prawnego, należy je rozumieć zgodnie z regułami interpretacyjnymi języka polskiego. Organ wyjaśnił pojęcie "dominanty urbanistycznej" wskazując, iż nie zachodziła potrzeba zdefiniowania w m.p.z.p. tegoż pojęcia, gdyż jest to określenie specjalistyczne, jest znane i często używane w literaturze przedmiotu. Dalej organ wskazał, że tak samo zrozumiałe jest pojęcie "poziom przechodnia", czy "przestrzeń publiczna", gdyż są to zwroty powszechnie znane. Intencją organu planistycznego było ustanowienie nakazu, aby stacje telefonii komórkowej nie stanowiły elementów wyróżniających się na tle otaczającego je krajobrazu. W zakresie zarzutów, że zapisy m.p.z.p. są sprzeczne z art. 46 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2410) dalej: ustawa o wspieraniu, gdyż w praktyce uniemożliwiają realizację inwestycji z zakresu łączności publicznej, podano, że są one bezpodstawne. M.p.z.p. wskazuje, że w całym obszarze planu można lokalizować obiekty i urządzenia z zakresu łączności publicznej, przy czym lokalizacja wolnostojących masztów z zakresu łączności publicznej, jest możliwa wyłącznie w terenach oznaczonych symbolami U.1 -U.3, U.5 - U.7 oraz US.1 - US.3. W tych terenach infrastruktura telekomunikacyjna musi być realizowana albo jako sieci i urządzenia podziemne, albo w ramach obiektów budowlanych. Jednocześnie Rada podniosła, że na takie sformułowanie wymogów dotyczących lokalizacji stacji telefonii komórkowych, uwzględniających walory środowiskowe i przyrodnicze, miały wpływ wytyczne zawarte w Podręczniku dla urbanistów (stan sierpień 2011 r.) w związku z wejściem w życie ustawy o wspieraniu, stanowiące materiał Urzędu Komunikacji Elektronicznej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie uznał skargę za zasadną wskazując, że w sprawie doszło do istotnego naruszenia zasad jego sporządzania w zakresie zaskarżonego § 7 ust. 7 pkt 2 zaskarżonej uchwały. Sąd wskazał, że przepis ten stanowi, zasady odnoszące się do lokalizowania wskazanych urządzeń i obiektów budowlanych odnośnie inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej - infrastruktury telekomunikacyjnej (w tym telefonii komórkowej) tj.: a) dopuszcza się lokalizację wolnostojących masztów z zakresu łączności publicznej w terenach oznaczonych symbolami: U.1 - U.3, U.5 - U.7 oraz US.1 - US.3; b) dopuszcza się lokalizacje inwestycji z zakresu łączności publicznej w miejscach niewidocznych z poziomu przechodnia od strony przestrzeni publicznej oraz w sposób nie ingerujący w walory architektoniczne budynków; c) anteny wolnostojące oraz lokalizowane na budynkach nie mogą stanowić dominanty w terenie; d) przy lokalizacji inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej należy uwzględnić wyznaczone w planie maksymalne wysokości zabudowy w poszczególnych terenach.

Sąd wojewódzki wyjaśnił, że na podstawie art. 46 ust. 1 ustawy o wspieraniu m.p.z.p. nie może ustanawiać zakazów, a przyjmowane w nim rozwiązania nie mogą uniemożliwiać lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami, jeżeli taka inwestycja jest zgodna z przepisami odrębnymi.

Dalej Sąd I instancji podkreślił, że regulacja zaskarżonego § 7 ust. 7 pkt 2 m.p.z.p. odwołuje się również do tzw. dominant bez ich zdefiniowania. Tymczasem § 4 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003 r. w sprawie wymaganego zakresu projektu miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (Dz. U. Nr 164, poz. 1587) - dalej: "rozporządzenie", zawiera wymogi dotyczące stosowania standardów przy tworzeniu ustaleń projektu tekstu planu miejscowego. Organ planistyczny, na co zwrócił uwagę Sąd realizuje swoje uprawnienie i obowiązek do określenia wysokości zabudowy jednostką metryczną z określeniem od jakiego punktu do jakiego punktu wysokość ta powinna być liczona, a nie poprzez przyjęcie pojęcia "dominanta". Uprawnienie takie wynika z istoty pojęcia wysokości, która jest pionową odległością pomiędzy dwoma punktami. Aby określić wysokość należy określić oba punkty w przestrzeni - zarówno punkt położony u podstawy jak i na górze pomiaru. Wskazanie tych punktów jest koniecznym elementem podania wysokości zabudowy. Podanie sposobu obliczania wysokości zabudowy ma na celu jednolite sprecyzowanie tej wysokości. W skarżonym przepisie pojęcie "dominanty" jest niezdefiniowane, nieostre i nasuwa wątpliwości interpretacyjne w zakresie jego interpretacji, co prowadzi do uznaniowego ograniczenia możliwości lokalizowanych urządzeń, uzależniając możliwość zlokalizowania niezbędnej infrastruktury od uznania organów administracji co do tego, czy stacje bazowe będą pełnić rolę dominant. Należy pamiętać, że plan m.p.z.p. stanowi akt prawa miejscowego i niedopuszczalne jest stosowanie w nim pojęć niedookreślonych czy potocznych. Powinien on zawierać same czytelne informacje.

Sąd wojewódzki podniósł, iż niezrozumiały jest także zapis normy dotyczący lokalizacji inwestycji łączności publicznej w miejscach niewidocznych z poziomu przechodnia od strony przestrzeni publicznej oraz w sposób nie ingerujący w walory architektoniczne budynków, gdyż z zaskarżonego zapisu planu nie wynika, w jaki sposób miałby być realizowany ten nakaz. Sąd wyjaśnił, że przyjęcie w m.p.z.p. norm zawierających niezdefiniowane pojęcie "dominanty", czy ograniczających możliwość lokalizowania inwestycji celu publicznego od nakazu umiejscawiania w miejscach niewidocznych czy nieingerujących, jest nie do pogodzenia z zasadą poprawnej legislacji wynikającą z art. 2 Konstytucji RP. Organy samorządu terytorialnego są bowiem związane ramami prawnymi przy tworzeniu ustaw. Nadto przepisy art. 4 ust. 1 i art. 15 ust. 2 pkt. 10 w zw. z art. 1 ust. 2 pkt. 10 u.p.z.p., wyraźnie wskazują na intencję ustawodawcy, jaką było uwzględnienie w m.p.z.p. znaczącej roli sieci telekomunikacyjnych dla funkcjonowania społeczności lokalnych. Wprowadzając uznaniowe ograniczenia w lokalizowaniu stacji bazowych telefonii komórkowej, z jednoczesnym dopuszczeniem usług telekomunikacyjnych stacjonarnych, Rada dopuścił się faworyzowania przedsiębiorców telekomunikacyjnych świadczących usługi za pomocą sieci kablowych i podziemnych, do czego nie miała prawa.

Z uwagi na powyższe Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu zobligowany był do stwierdzenia nieważności § 7 ust. 7 pkt. 2 m.p.z.p. Utrzymanie w mocy tegoż przepisu prowadziłoby do sytuacji, w której cel publiczny został w sposób nadmiernie ograniczony.

Skargę kasacyjną od tego wyroku wniosła Gmina Miejska [...] zaskarżając wyrok w całości i zarzucając naruszenie:

I. przepisów postępowania, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy, to jest:

1) art. 147 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 28 ust. 1 i art. 15 ust. 2 pkt 10 u.p.z.p. w zw. z art. 46 ust. 1 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych poprzez nieuzasadnione uwzględnienie skargi przy jednoczesnym nierozważeniu zagadnienia istotności naruszenia zasad sporządzania planu miejscowego, która to istotność naruszenia zasad dopiero determinuje stwierdzenie nieważności planu miejscowego.

II. przepisów prawa materialnego tj.:

1) art. 28 ust. 1 u.p.z.p. w zw. z art. 2 Konstytucji RP poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że stanowi naruszenie zasad sporządzania planu miejscowego w postaci przekroczenia władztwa planistycznego użycie w planie miejscowym zapisów niejasnych, niedookreślonych (takich jak "dominanta"), co stanowi jednocześnie naruszenie zasady poprawnej legislacji wywodzonej z zasady demokratycznego państwa prawnego, podczas gdy prawidłowa wykładnia powinna przyjmować, że nie stanowi istotnego naruszenia zasad sporządzania planu miejscowego w postaci przekroczenia władztwa planistycznego poprzez użycie w planie miejscowym zapisów niejasnych, niedookreślonych (takich jak "dominanta") i nie stanowi to naruszenia zasady poprawnej legislacji wywodzonej z zasady demokratycznego państwa prawnego;

2) art. 4 ust. 1 oraz art. 15 ust. 2 pkt. 10 u.p.z.p. w zw. z § 4 pkt. 9 lit. a) rozporządzenia poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że zawarte w planie miejscowym ustalenia dotyczące zasad modernizacji, rozbudowy i budowy systemów komunikacji i infrastruktury technicznej i powiązania z układem zewnętrznym mogą posługiwać się jedynie jednostkami metrycznymi, a nie poprzez użycie pojęcia takiego jak "dominanta", podczas gdy prawidłowa wykładnia powinna przyjmować, że zawarte w planie miejscowym ustalenia dotyczące zasad modernizacji, rozbudowy i budowy systemów komunikacji i infrastruktury technicznej i powiązania z układem zewnętrznym mogą zawierać pojęcia takie jak "dominanta" i ustalenia dotyczące zasad nie muszą posługiwać się jedynie jednostkami metrycznymi;

3) art. 46 ust. 1 ustawy o wspieraniu poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że wprowadzenie w miejscowym planie warunków lokalizacji urządzeń lub elementów inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami stanowi niedopuszczalny przepisami ustawy zakaz oraz uniemożliwianie lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, podczas gdy prawidłowa wykładnia powinna przyjmować, że wprowadzenie w miejscowym planie warunków lokalizacji urządzeń lub elementów inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami nie stanowi wprowadzenia niedopuszczalnego przepisami ustawy zakaz oraz uniemożliwienia lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej;

4) art. 46 ust. 1a ustawy o wspieraniu poprzez jego niezastosowanie - pomimo, że na gruncie niniejszej sprawy przepis ten powinien być zastosowany z tego powodu, że wprowadza regułę kolizyjną, która może rzutować na treść kontroli zaskarżonej uchwały.

Mając powyższe na względzie, skarżąca kasacyjnie wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Krakowie oraz o zasądzenie od skarżącego na rzecz strony przeciwnej kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm powszechnie obowiązującego prawa, wnosząc podniesione zarzuty.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną spółka wniosła o jej oddalenie w całości oraz o zasądzenie na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna zawiera usprawiedliwione podstawy, chociaż nie wszystkie podniesione w niej zarzuty są zasadne.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. W sprawie nie występują, enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a. przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego. Z tego względu, przy rozpoznaniu sprawy, Naczelny Sąd Administracyjny związany był granicami skargi kasacyjnej.

Z mocy art. 28 u.p.z.p., istotne naruszenie zasad sporządzania planu miejscowego, istotne naruszenie trybu jego sporządzania, a także naruszenie właściwości organów w tym zakresie, powodują nieważność uchwały rady gminy w całości lub części. Z treści przepisu art. 28 ust. 1 u.p.z.p. wynika, że przewiduje on trzy rodzaje wad planu miejscowego powodujących jego nieważność, tj. naruszenie zasad sporządzania planu, istotne naruszenie trybu (procedur) jego sporządzania oraz naruszenie właściwości organów uczestniczących w procesie jego sporządzania. Tryb sporządzania planu odnosi się do sekwencji czynności, jakie podejmuje organ w celu doprowadzenia do uchwalenia planu miejscowego począwszy od uchwały o przystąpieniu do sporządzenia planu, a skończywszy na uchwaleniu planu. Zaniechanie którejś z czynności może stanowić istotne naruszenie trybu, skutkujące nieważnością uchwały w całości lub części. Natomiast pojęcie zasad sporządzania planu zagospodarowania przestrzennego należy wiązać ze sporządzeniem aktu planistycznego, a więc merytoryczną zawartością aktu planistycznego (część testowa, graficzna i załączniki), zawartych w nim ustaleń, a także standardów dokumentacji planistycznej. W świetle art. 28 ust. 1 u.p.z.p. nie każde naruszenie zasad sporządzania planu skutkuje stwierdzeniem nieważności uchwały rady gminy w całości lub w części. Naruszenie takie musi zostać ocenione jako istotne, czyli takie, które prowadzi w konsekwencji do sytuacji, gdy przyjęte ustalenia są jednoznacznie odmienne od tych, które zostałyby podjęte, gdyby nie naruszono zasad lub trybu sporządzania planu. Instrument ten należy traktować jako instrument służący eliminowaniu z obrotu planów miejscowych dotkniętych rażącymi wadliwościami.

Nie ulega wątpliwości, że w niniejszej sprawie Sąd wojewódzki nie tylko nie wypowiedział się w tym zakresie i nie dokonał oceny stwierdzonych naruszeń, ale również nie wypowiedział się dlaczego uchylił § 7 ust. 7 pkt 2 w całości, nie wskazując przy tym wszystkich jednostek redakcyjnych tego przepisu. Jak wynika z postanowień kwestionowanego planu miejscowego w § 7 ust. 7 pkt 2 określone zostały zasady odnoszące się do lokalizowania wskazanych urządzeń i obiektów budowlanych, odnośnie inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej – infrastruktury telekomunikacyjnej (w tym telefonii komórkowej), zgodnie z którymi:

a) dopuszcza się lokalizację wolnostojących masztów z zakresu łączności publicznej w terenach oznaczonych symbolami: U.1 - U.3, U.5 - U.7 oraz US.1 - US.3,

b) dopuszcza się lokalizacje inwestycji z zakresu łączności publicznej w miejscach niewidocznych z poziomu przechodnia od strony przestrzeni publicznej oraz w sposób nie ingerujący w walory architektoniczne budynków,

c) anteny wolnostojące oraz lokalizowane na budynkach nie mogą stanowić dominanty w terenie,

d) przy lokalizacji inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej należy uwzględnić wyznaczone w planie maksymalne wysokości zabudowy w poszczególnych terenach.

Sąd wojewódzki zakwestionował prawidłowość postanowień planu zawartych w § 7 ust. 7 pkt 2 lit. b i c jednocześnie nie dokonując oceny istotności tych naruszeń. Natomiast w ogóle nie poczynił jakichkolwiek rozważań co do pozostałych uchylonych postanowień zawartych w § 7 ust. 7 pkt 2 lit. a i d planu, co całkowicie uniemożliwia ocenę wyroku sądu w tym zakresie. W tej sytuacji zasadnym okazał się zarzut kasacyjny naruszenia art. 147 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 28 ust. 1 i art. 15 ust. 2 pkt 10 u.p.z.p.

Podzielić przy tym należy stanowisko Sądu wojewódzkiego, że § 7 ust. 7 pkt 2 lit. b i c planu miejscowego, zawiera wadliwą treść normatywną i narusza zasady sporządzania planu. Przepis § 7 ust. 7 pkt 2 lit. c ustanawia ograniczenia w możliwości lokalizowania na terenie objętym planem stacji bazowych telefonii komórkowej, poprzez nieostre, niezdefiniowane pojęcie "dominanty" i uznaniowe ograniczenie możliwości lokalizowanych urządzeń, uzależniające możliwość zlokalizowania niezbędnej infrastruktury od uznania organów administracji co do tego, czy stacje bazowe będą pełnić rolę dominat w terenie. W treści planu zagospodarowania przestrzennego, stanowiącego zgodnie z art. 14 ust. 8 u.p.z.p., akt prawa miejscowego, niedopuszczalne są postanowienia niedookreślone, czy potoczne. Plan zagospodarowania przestrzennego, jako akt prawa miejscowego powinien zawierać regulacje czytelne - niebudzące wątpliwości interpretacyjnych. Jeżeli tego nie czyni, budząc wątpliwości zasadniczej natury, co do parametrów lokalizacji inwestycji na terenie objętym planem miejscowym, to może stanowić zagrożenie dla standardów państwa prawa, powielając wątpliwości na etapie rozstrzygnięć indywidualnych. "W konsekwencji taki plan to prosta droga do niekończących się sporów interpretacyjnych. I oczywiście nie chodzi tu o zwykłe wątpliwości interpretacyjne pojedynczych norm prawnych, poddające się wykładni, ale takie, które dotyczą kluczowych kwestii jak przeznaczenie terenu" ( por. wyrok NSA z dnia 10 czerwca 2009 r., sygn. akt II OSK 1854/08 (w:) CBOSA). Zaznaczyć trzeba, że ważnym elementem zasady przyzwoitej legislacji, także w odniesieniu do tworzenia prawa miejscowego, jest przestrzeganie wymogów spójności logicznej i aksjologicznej systemu prawnego. Jak stwierdził Trybunał Konstytucyjny: "Niezgodne z tą zasadą byłoby więc wprowadzanie do obrotu prawnego przepisów (nawet jeśli celowość takich przepisów mogłaby się wydawać słuszna), które tworzą regulacje prawne niekonsekwentne i niedające się wytłumaczyć w zgodzie z innymi przepisami prawa. (...) Dowolność i przypadkowość wprowadzanych w życie przepisów prawnych jest zatem złamaniem zasady poprawnej legislacji, która stanowi naruszenie art. 2 Konstytucji" (wyrok TK z dnia 21 lutego 2006 r., sygn. K 1/05, OTK ZU nr 2/A/2006, poz. 18; por też wyrok TK z dnia 23 października 2007 r., sygn. P 28/07, OTK ZU nr 9/A/2007, poz. 106.).

Powyższe uwagi odnoszą się również do § 7 ust. 7 pkt 2 lit. b, zgodnie z którym dopuszcza się lokalizacje inwestycji z zakresu łączności publicznej w miejscach niewidocznych z poziomu przechodnia od strony przestrzeni publicznej oraz w sposób nie ingerujący w walory architektoniczne budynków. Także w tym przypadku postanowienia planu są niekonkretne i pozwalają na dużą uznaniowość przy jego stosowaniu. W konsekwencji jako niezasadne należało uznać zarzuty kasacyjne dotyczące naruszenia przepisów prawa materialnego w zakresie dotyczącym wskazanych powyżej przepisów planu.

Niezrozumiałe natomiast są zarzuty kasacyjne dotyczący naruszenia art. 46 ust. 1 oraz art. 46 ust. 1a ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych poprzez błędną wykładnię oraz niezastosowanie art. 46 ust. 1a ustawy, w sytuacji gdy Sąd wojewódzki nie stwierdził naruszenia art. 46 ust. 1, ograniczając się jedynie do powołania jego treści. Należy jednak zauważyć, że przepis art. 46 ust. 1 powołanej ustawy z założenia stanowi punkt oparcia dla weryfikacji tego, czy ograniczenia i zakazy w planach miejscowych mają merytoryczne uzasadnienie i są konieczne w demokratycznym państwie prawa. Przyjmuje się, iż poza treścią art. 46 ust. 1 i 2 ustawy należy uwzględnić również treść planu miejscowego jako całości, a następnie łącznie w oparciu o te przepisy dokonać ustalenia, czy rzeczywiście w konkretnej sprawie plan miejscowy nie stanowi przeszkody do zapewnienia ludności dostępu do usług telekomunikacyjnych. Dopiero wtedy można skutecznie powoływać się na ogólną zasadę interpretacyjną wynikającą z art. 46 ust. 1 ustawy o wspieraniu, zgodnie z którą plan miejscowy nie może ustanawiać zakazów, a przyjmowane w nim rozwiązania nie mogą uniemożliwiać lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, jeżeli taka inwestycja jest zgodna z przepisami odrębnymi (por.: wyrok NSA z dnia 12 kwietnia 2022 r., sygn. akt II OSK 1704/19).

Z kolei przepis art. 46 ust. 1a jest zakresowo tożsamy z art. 46 ust. 1 ustawy, a nadto nie wprowadza zmiany w zakresie zakazów i ograniczeń w planach miejscowych. Wydaje się, iż ma on na celu jedynie usunięcie wątpliwości co do niestosowania przepisów planów miejscowych obowiązujących przed rokiem 2010 (czyli przed wejściem w życie ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych), które zawierałyby tego rodzaju zakazy i ograniczenia, a także planów, które zostały uchwalone w stanie prawnym obowiązującym już po wejściu w życie ustawy o wspieraniu, ale wbrew zakazowi wynikającemu z art. 46 ust. 1, takowe zakazy i ograniczenia zawierały. Takie stanowisko zdaje się potwierdzać stwierdzenie, które znalazło się na końcu uzasadnienia do projektu ustawy z dnia 30 sierpnia 2019 r. o zmianie ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych oraz niektórych innych ustaw, druk sejmowy nr 3484, Sejm VIII kadencji: "Niemniej, tym bardziej uzasadnionym jest dookreślenie poprzez projektowany art. 46 ust. 1a, że ewentualne istniejące zakazy telekomunikacyjne w planach zagospodarowania przestrzennego z mocy prawa są nieważne i nie podlegają stosowaniu" (por: wyrok NSA z 25 października 2021 r., sygn. akt I OSK 579/21). Nie oznacza to jednak, że wyłączona została możliwość stwierdzenia nieważności postanowień planu, skoro przy okazji tej nowelizacji nie dokonano jednocześnie uchylenia art. 48, zgodnie z którym przedsiębiorca telekomunikacyjny oraz Prezes UKE mogą zaskarżyć, w zakresie telekomunikacji, uchwałę w sprawie uchwalenia planu miejscowego.

Sąd pierwszej instancji ponownie rozpozna skargę, zgodnie z oceną prawną i wskazaniami zawartymi w uzasadnieniu niniejszego wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego. Jednocześnie należy stwierdzić, że w tej sprawie przedwczesnym byłoby wydanie rozstrzygnięcia przez Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 p.p.s.a., ponieważ to Sąd pierwszej instancji powinien w pierwszej kolejności dokonać oceny legalności zaskarżonych unormowań planu.

Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, że w związku z niewłaściwą kontrolą legalności postanowień zaskarżonej uchwały w przedmiocie planu miejscowego przez Sąd wojewódzki, Naczelny Sąd Administracyjny działając w oparciu o art. 185 § 1 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji uchylając zaskarżony wyrok i przekazując sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Krakowie. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na mocy art. 203 pkt 2 p.p.s.a.