Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marzena Milewska-Karczewska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Agnieszka Łąpieś-Rosińska Sędzia WSA Grzegorz Nowecki Protokolant ref. staż. Julia Murawska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 stycznia 2015 r. sprawy ze skargi O.T. na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia [...] sierpnia 2014 r. znak [...] w przedmiocie kary dyscyplinarnej I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu; III. zasądza od Ministra Infrastruktury i Rozwoju na rzecz O.T. kwotę 457 (czterysta pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.

Minister Infrastruktury i Rozwoju decyzją z dnia [...] sierpnia 2014r. nr [...], na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 127 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. –Kodeks postępowania administracyjnego (jt. Dz.U. z 2013r. poz. 267 z późn. zm. –dalej: k.p.a.), utrzymał w mocy decyzję Ministra Infrastruktury z dnia [...] listopada 2011r. nr [...], orzekającą o zastosowaniu wobec rzeczoznawcy Majątkowego Pani O.T.Ś. (dalej także: "skarżąca") kary dyscyplinarnej w postaci nagany.

Do wydania niniejszych decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Skargą z dnia [...] lutego 2010r. Pan K.D. wystąpił do Ministra Infrastruktury o wszczęcie wobec skarżącej postępowania z tytułu odpowiedzialności zawodowej w związku ze sporządzeniem przez O.T.Ś. w dniu [...] kwietnia 2009r. operatu szacunkowego na zlecenie Urzędu W. w celu określenia wartości rynkowej nieruchomości gruntowej zabudowanej budynkiem mieszkalnym dla potrzeb oddania w użytkowanie wieczyste w związku z nabyciem lokalu i aktualizacji opłaty rocznej.

W piśmie tym skarżący przedstawił następujące zarzuty i zastrzeżenia do wykonywanych przez skarżącą czynności zawodowych w zakresie szacowania nieruchomości w związku ze sporządzeniem w/w operatu szacunkowego z dnia [...] kwietnia 2009r.:

• Naruszenie § 5 rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie wyceny nieruchomości i sporządzania operatu szacunkowego (Dz.U. Nr 207, poz. 2109 z późn. zm. – dalej: rozporządzenie o wycenie) stanowiącego, że ceny uzyskane przy sprzedaży w drodze przetargu mogą być źródłem informacji o cenach transakcyjnych, jeżeli nie odbiegają o więcej niż 20% od przeciętnych cen uzyskiwanych na rynku za nieruchomości podobne, gdy tymczasem zawarta w tabeli nr 1 w pkt 6 operatu cena transakcyjna z przetargu nie spełnia tego kryterium;

• Brak możliwości zastosowania metody korygowania ceny średniej w podejściu porównawczym w skutek braku w próbce reprezentacyjnej transakcji zawartych w 2008r. w dzielnicy Ś.;

• Przyjęcie do porównania nieruchomości niespełniających warunków podobieństwa do nieruchomości wycenianej – nieruchomości wykazane w tabeli nr 1 , na których znajdowały się zabudowania (budynki przeznaczone do rozbiórki) zostały sprzedane za dużo niższą cenę. Natomiast budynek znajdujący się na działce ul. A. jest w dobrym stanie technicznym, a w W. brak jest transakcji sprzedaży gruntów w użytkowaniu wieczystym, zabudowanych podobnymi budynkami;

• Nieuwzględnienie w procesie wyceny, iż wyceniany grunt znajduje się na terenie M., jest objęty ochroną konserwatorską oraz że nie można na nim budować wysokich obiektów;

• Niedokonanie oględzin wycenianej nieruchomości, o czym świadczy załączenie do operatu szacunkowego zdjęć przedstawiających inną nieruchomość oraz opis nie uwzględniający nowego budynku wybudowanego ok. 10 lat temu naprzeciw obiektu przy ul. A.

Organ pismem z dnia [...] lutego 2010r. zawiadomił rzeczoznawcę majątkowego O.T.Ś. o wszczęciu wobec niej postępowania z tytułu odpowiedzialności zawodowej w związku ze skargą Pana K.D.

Po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego przez Komisję Odpowiedzialności Zawodowej (dalej: KOZ), Minister Infrastruktury wydał decyzję z dnia [...] listopada 2011r. nr [...] którą orzekł o zastosowaniu wobec rzeczoznawcy majątkowego O.T.Ś. kary dyscyplinarnej w postaci nagany. Organ uznał bowiem, że skarżąca podczas sporządzenia operatu z dnia [...] kwietnia 2009r. w sposób istotny naruszyła przepisy prawa w zakresie wyceny nieruchomości przede wszystkim z uwagi na dokonanie wyceny przy zastosowaniu podejścia nie znajdującego uzasadnienia zarówno w odniesieniu do charakteru wycenianej nieruchomości jak i lokalnego rynku nieruchomości a w związku z tym nieuzasadnione przyjęcie do wyceny cen transakcyjnych prawa użytkowania wieczystego gruntu (§ 28 ust.1 rozporządzenia o wycenie oraz art. 154 u.g.n.) oraz naruszenie zasady szczególnej staranności przy wykonywaniu czynności zawodowych poprzez zamieszczenie w operacie szacunkowym fotografii przedstawiającej inną nieruchomość (art. 175 ust. 1 u.g.n.). Zdaniem organu powyższe uchybienia potwierdzają, że skarżąca przy sporządzaniu operatu z dnia [...] kwietnia 2009 wykazała się brakiem staranności oraz wskazują na zaniechania rzeczoznawcy majątkowego przy wykonywaniu czynności zawodowych.

Niezgadzając się z w/w decyzją Skarżąca wniosła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, w którym wniosła o umorzenie postępowania administracyjnego w sprawie.

Minister Infrastruktury i Rozwoju po ponownym rozpatrzeniu sprawy decyzją z dnia [...] sierpnia 2014 utrzymał w mocy skarżone orzeczenie. W uzasadnieniu organ wskazał, że po przeanalizowaniu całości zebranego w sprawie materiału dowodowego uznał, że zarzuty postawione w skardze nie znajdują uzasadnienia w aktach sprawy. Jednak niezależnie od powyższej oceny zasadności postawionych zarzutów rzeczoznawcy majątkowemu w skardze z dnia [...] lutego 2010r. organ stwierdził, że w operacie szacunkowym brak jest wyjaśnień dotyczących oceny kosztów rozbiórki (w tym wywózki gruzu) obiektów znajdujących się na nieruchomościach zabudowanych, przyjętych do porównań. Zdaniem organu przyjęcie do porównań cen nieruchomości zabudowanych obiektami kwalifikującymi się do likwidacji jako niezabudowanych, stanowi okoliczność wymagającą uzasadnienia słuszności postępowania rzeczoznawcy majątkowego w związku z dyspozycją przepisu § 28 ust.2 w zw. z ust. 4 tego paragrafu rozporządzenia o wycenie. Organ nie zgodził się w tym zakresie z wyjaśnieniami rzeczoznawcy majątkowego z dnia [...] czerwca 2012r., że naniesienia nie stanowią przeszkody, a jedynie uciążliwość, którą można usunąć stosunkowo niewielkim nakładem. Wskazał, iż szczególna staranność obowiązująca rzeczoznawcę majątkowego, w tym przypadku powinna sprowadzać się m. in. do uwzględnienia wiarygodnej poprawki określającej kwotę, o jaką należało dokonać korekty ceny, lub przejrzyście i jednoznacznie uzasadnić, że taka korekta jest zbędna. Organ wskazał również, że uwzględniając przepis § 27 ust.1 rozporządzenia o wycenie, który dopuszcza przyjęcie transakcji prawem użytkowania wieczystego w przypadku braku transakcji prawem własności, to przyjęcie parametru "uwarunkowania prawne" i przypisanie mu wartości w wysokości 10%, argumentując wpływ tej cechy koniecznością wnoszenia opłat rocznych z tego tytułu, nie jest wiarygodnym odwzorowaniem stanu rynku i zachowań jego uczestników. Skarżąca stwierdziła bowiem w pkt 8.2 operatu, że na obszarze dzielnic centralnych, średnie ceny gruntów stanowiących przedmiot prawa własności i prawa użytkowania wieczystego były w ostatnich latach porównywalne a relacje tych praw na obszarze analizowanych dzielnic kształtowały się na poziomie jak 1:1. Jednak już w kolejnym punkcie operatu rzeczoznawca stwierdził, że wyższe ceny jednostkowe osiągają nieruchomości będące przedmiotem obrotu jako prawo własności. Przy czym z treści pkt 8.3 i 8.4 operatu wynika, że rzeczoznawca uwzględnił różnice pomiędzy cenami tych praw, przyjmując cenę rynkową "uwarunkowania prawne" z wagą 10% pomimo, że przyjęty zbiór transakcji tego nie obrazuje. Organ wskazał również, że zamieszczona w operacie szacunkowym baza danych cenowych z przyjętego rynku, która powinna się opierać na właściwym doborze nieruchomości podobnych i właściwym wychwyceniu cech różniących nieruchomości podobne od nieruchomości wycenianej i właściwym ustaleniu współczynników korygujących, wskazuje na wręcz odwrotną relację tych praw, bowiem przy liczebności 8 transakcji prawem użytkowania wieczystego i 10 transakcjach prawem własności i przy uwzględnieniu innych cech na cenę - wyższe ceny uzyskały transakcje prawem użytkowania wieczystego. Organ wskazał zatem, że mając na względzie w/w przepis § 27 ust.1 rozporządzenia o wycenie oraz sposób ustalania wzajemnych relacji pomiędzy cenami nieruchomości jako przedmiotu prawa własności, a cenami nieruchomości, jako przedmiotu prawa użytkowania wieczystego, to określona przez skarżącą w operacie wartość współczynnika korygującego dla cechy "uwarunkowania prawne", nie została dostatecznie uzasadniona, co stanowi naruszenie zasady szczególnej staranności przy wykonywaniu czynności zawodowych w zakresie szacowania nieruchomości (naruszenie art. 175 ust.1 u.g.n.).

Organ podniósł również, że pomimo deklaracji ze strony skarżącej, że dostarczy informację dot. warunków zawarcia transakcji wskazanej w tab.1 poz. 6 operatu, której cena jednostkowa rażąco odbiega od pozostałych cen transakcyjnych (ok.2-3 razy większa) w przedstawionej bazie danych, to nie dostarczyła takiej informacji. Przy czym co podkreślił organ warunki zawarcia tej transakcji są elementem bardzo istotnym w sprawie, gdyż transakcja ta w sposób rażący odbiega od przeciętnych cen uzyskiwanych na rynku nieruchomości. Tym samym brak w operacie szacunkowym wyjaśnień w tym zakresie stanowi naruszenie przepisu § 5 ust.1 i § 4 ust.4 rozporządzenia o wycenie. W oparciu o powyższe ustalenia organ uznał że skarżąca podczas sporządzenia operatu szacunkowego z dnia [...] kwietnia 2009r. naruszyła przepisy prawa w zakresie wyceny nieruchomości. Operat zawiera sprzeczne ze sobą ustalenia oraz brak jest wyjaśnienia podejmowanych działań.

Zdaniem organu wina rzeczoznawcy majątkowego nie ulega zatem wątpliwości i wymaga orzeczenia stosownej kary dyscyplinarnej za którą organ uznał kare nagany.

Niezgadzając się z w/w orzeczeniem skarżąca pismem z dnia [...] sierpnia 2014r. wywiodła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie zarzucając rażące naruszenie przepisów postępowania tj. § 9 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 8 ust.4 pkt 4 rozporządzenia Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 10 lutego 2014r. w sprawie postępowania z tytułu odpowiedzialności zawodowej rzeczoznawców majątkowych (Dz.U. z 2014r., poz. 26 – dalej: rozporządzenie o odpowiedzialności) oraz naruszenie art. 77 § 1 i art. 107 par.3 k.p.a.

Zarzucając powyższe skarżąca wniosła o uchylenie skarżonej decyzji oraz zasądzenie na rzecz skarżącej kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi Skarżąca podniosła, że w składzie KOZ, który zbierał materiał dowodowy zasiadali Pan M.W. i Pani Z.G. Rzeczoznawcy ci byli zarówno wcześniej jak i później konkurentami skarżącej w przetargach (np. Pan M.W.– przetarg w Agencji Nieruchomości Rolnych OT Poznań- postępowanie [...]; Pani Z.G.– przetarg w Agencji Nieruchomości Rolnych OT Lublin – postępowanie [...]). Skarżąca podniosła, że fakt ten winien być zgłoszony Przewodniczącemu Komisji, gdyż w/w osoby jako uczestniczy przetargów są obligatoryjnie zawiadamiani o konkurentach i ich cenach ofertowych. Okoliczność, że strona postepowania oraz członkowie Komisji są wobec siebie konkurentami, jest faktem, który wzbudza uzasadnioną wątpliwość co do bezstronności członków Kolegium a przez to zdaniem strony winno uzasadniać ich wyłączenie ze składu. Ponieważ wskazane osoby nie zostały wyłączone, to w postępowaniu przed KOZ doszło do naruszenia prawa procesowego w postaci niezastosowania § 9 ust.1 pkt 2 rozporządzenia o odpowiedzialności.

Skarżąca podniosła również, że w postępowaniu udział brała Pani M.Z. (Naczelnik Wydziału), której bezstronność budzi także wątpliwości, gdyż wielokrotnie były wnoszone skargi na jej działania i zaniechania w postępowaniach z tytułu odpowiedzialności zawodowej dot. Skarżącej a jednak mimo tego nie doszło do wyłączenia tej osoby ze składu Komisji.

A zatem fakt zasiadania w Komisji osób które mogły być zainteresowane wynikiem rozstrzygnięcia, rażąco narusza wskazany wyżej przepis ale i zasadę demokratycznego państwa prawnego wyrażoną w art. 2 Konstytucji RP .

Skarżąca podniosła także, że w skarżonej decyzji organ II instancji nie odniósł się do szeregu zarzutów podniesionych przez skarżącą w postępowaniu zainicjowanym wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy. W uzasadnieniu decyzji brak jest wyjaśnień, dlaczego przy wydawaniu decyzji z dnia [...] listopada 2011r. Komisja nie dopuściła dowodu z dokumentacji fotograficznej przechowywanej na komputerze skarżącej oraz dlaczego w protokole końcowym KOZ, będącym podstawą tejże decyzji, doszło do przeinaczenia treści wypowiedzi Skarżącej i uniemożliwiono jej odniesienie się do wyprowadzonego z wypowiedzi zarzutu, a także wyjaśnień, dlaczego w tej decyzji Minister nie odniósł się do zarzutów względem protokołu końcowego KOZ, czym w opinii strony dopuścił się naruszenia art. 77 § 1 oraz art. 107 par. 3 k.p.a. Skarżąca wskazała, że w decyzji organu II instancji brak jest odniesienia się do podniesionej przez skarżącą okoliczności, iż na rynku analizowanym przez skarżącą brak było odpowiedniej ilości modelowych nieruchomości gruntowych, by sporządzić operat w oparciu jedynie o transakcje dotyczące prawa własności, co powoduje, że postępowanie skarżącej w tym zakresie należy uznać za uzasadnione. Ponadto Skarżąca wskazała, że wskazanie w decyzji, iż Skarżąca nie dostarczyła KOZ odpowiednich informacji dotyczących warunków zawartej transakcji budzącej wątpliwości KOZ stanowi przejaw nieuzasadnionego przerzucenia ciężaru dowodu w postępowaniu administracyjnym na Skarżącą.

W odpowiedzi na skargę Minister Infrastruktury i Rozwoju, wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację zawartą w decyzji oraz dodatkowo podniósł, że współuczestnictwo Skarżącej i członków KOZ w tych samych postępowaniach przetargowych dotyczących szacowania nieruchomości nie należy do kategorii stosunków prawnych lub faktycznych budzących uzasadnione wątpliwości, co do bezstronności ustaleń dokonanych w toku postępowania i nie powinno powodować automatycznego wyłączenia członków KOZ z uwagi na domniemanie stronniczego działania. Organ zauważył ponadto, że działania KOZ ograniczają się jedynie do ustalenia faktów w oparciu o zebrany materiał dowodowy, a Skarżąca nie zgłaszała swoich wątpliwości w toku prowadzonego postępowania. Jednocześnie organ odwoławczy wskazał, że Naczelnik Wydziału wskazany w skardze nie jest członkiem KOZ i jako członek organu podlega wyłączeniu wyłącznie w oparciu o przesłanki określone w art. 24 § 1 k.p.a., które w przedmiotowej sprawie, zdaniem organu, nie zachodziły. Organ odwoławczy zaznaczył także, że dopuszczono dowód z dokumentacji fotograficznej sporządzonej przez Skarżącą, który stał się podstawą odrzucenia zarzutu niedokonania oględzin szacowanej nieruchomości. Nadto organ wskazał, że w swojej decyzji odniósł się do kwestii ilości modelowych transakcji przez wykazanie nieprawidłowego ustalenia wzajemnych relacji pomiędzy cenami nieruchomości jako przedmiotu prawa własności a cenami nieruchomości jako przedmiotu prawa użytkowania wieczystego oraz wskazał, że z uwagi na ogólnikowość stwierdzeń przedstawionych w skardze nie może się do nich ustosunkować. Niezależnie od powyższego organ podniósł, że co do żądania udokumentowania informacji dotyczących warunków transakcji budzącej wątpliwości KOZ zostało umożliwione Skarżącej wypowiedzenie się w zakresie okoliczności, która powinna była zostać wyjaśniona w sporządzonym operacie szacunkowym. Organ podniósł przy tym, że niezbędne informacje znajdowały się w wyłącznym posiadaniu Skarżącej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanych przepisów Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji.

Ponadto w świetle art. 134 § 1 Ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.) – zwanej dalej p.p.s.a. – Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Sąd po rozpoznaniu sprawy podzielił słuszność niektórych zarzutów skargi.

Przede wszystkim Sąd zwrócił uwagę, iż nie sposób na podstawie uzasadnienia skarżonej decyzji, a także zebranego w sprawie materiału dowodowego ustalić dlaczego zdaniem organu ukaranie Skarżącej karą nagany jest adekwatną karą do stwierdzonego uchybienia.

Podkreślić przy tym należy, że żaden z zarzutów podniesionych w skardze Pana K.D., która spowodowała wszczęcie przez organ z urzędu postępowania dyscyplinarnego nie został przez organ uznany za uzasadniony.

Sąd zauważa również, mając na uwadze art. 195a ust.1 u.g.n., który upoważnia ministra właściwego do spraw budownictwa, gospodarki przestrzennej i mieszkaniowej , na podstawie wyników postępowania wyjaśniającego, do orzekania, w drodze decyzji o zastosowaniu jednej z kar dyscyplinarnych, o których mowa w art. 178 ust.2 u.g.n. albo o umorzeniu postępowania z tytułu odpowiedzialności zawodowej, że ani ten przepis ani też żaden inny przepis ustawy o gospodarce nieruchomościami, nie dają organowi uprawnienia do określania i stwierdzania winy, rzeczoznawcy majątkowego (patrz wyrok NSA z 4 czerwca 2009r. I OSK 1018/08, CBOSA), co w niniejszej sprawie organ uczynił poprzez stwierdzenie zawarte w skarżonym orzeczeniu: "wina rzeczoznawcy nie ulega wątpliwości i wymaga orzeczenia stosownej kary dyscyplinarnej".

Zdaniem Sądu organ administracji publicznej orzekając o zastosowaniu jednej z kar dyscyplinarnych wymienionych w art. 178 ust.1 i 2 u.g.n., winien wziąć pod uwagę przede wszystkim ciężar gatunkowy naruszenia obowiązków zawodowych i standardów zawodowych, ich rozmiar i zakres. Dla wyboru właściwej kary dyscyplinarne, zasadnicze znaczenie mają bowiem okoliczności dot. charakteru czynu (lub zaniechania).

Zdaniem Sądu wybór przez organ orzekający rodzaju kary z art. 178 ust.2 u.g.n. wobec rzeczoznawcy majątkowego, nie może być dowolny. Wskazać należy, iż gradacja kar dyscyplinarnych przewidziana w tym przepisie od upomnienia do pozbawienia uprawnień zawodowych wskazuje, że podstawowym kryterium zastosowania odpowiedniej kary do rozmiaru niewypełnienia ustawowych obowiązków, jest właśnie ciężar gatunkowy naruszeń obowiązków zawodowych przez rzeczoznawcę majątkowego a także fakt np. uprzedniego ukarania.

Zdaniem Sądu, Minister Infrastruktury i Rozwoju nie uzasadnił w żaden sposób dlaczego zdaniem organu wobec rzeczoznawcy majątkowego winna być orzeczona kara nagany a nie np. kara upomnienia. Organ wskazał, co prawda, że jego zdaniem doszło do naruszenia przepisów rozporządzenia w sprawie wyceny w tym w szczególności § 28 ust.2 w zw. z ust.4 , § 27 ust.1 oraz § 5 ust.1 i § 4 ust.4, co zdaniem organu wskazuje, że rzeczoznawca nie dochował szczególnej staranności właściwej dla zawodowego charakteru wykonywanych czynności, jednak w żaden sposób nie wskazał, jak wskazane uchybienia przekładają się na wymiar kary i dlaczego karę nagany uznał za adekwatną przy stwierdzonych przewinieniach, które sprowadzały się do:

1/niedostatecznego uzasadnienia przez rzeczoznawcę w operacie przyjęcia współczynnika korygującego w wys. 10% dla cechy "uwarunkowania prawne",

2/ nie zastosowania przez rzeczoznawcę w operacie poprawki określającej kwotę, o jaką należało dokonać korekty ceny w wypadku nieruchomości zabudowanych obiektami do rozbiórki lub nie dokonanie przejrzystego i jednoznacznego uzasadnienia wskazującego, że taka korekta jest zbędna,

3/ brak w operacie wyjaśnień odnośnie ceny transakcyjnej ujętej w tabeli nr 1 pkt 6 operatu, która w sposób rażący odbiega od przeciętnych cen uzyskiwanych na rynku nieruchomościami.

Tymczasem zdaniem Sądu organ administracji orzekając o zastosowaniu jednej z kar dyscyplinarnych, powinien wziąć pod uwagę przede wszystkim ciężar gatunkowy naruszenia obowiązków zawodowych i standardów zawodowych, ich rozmiar i zakres. Dla wyboru bowiem właściwej kary dyscyplinarnej, zasadnicze znaczenie mają okoliczności dotyczące charakteru czynu. Organ winien wskazać przyczyny zastosowania takiej a nie innej kary z katalogu kar ujętych w ustawie i wskazać dlaczego zastosowana kara jest najwłaściwsza. Brak w tym zakresie oceny w uzasadnieniu decyzji powoduje nie możność oceny przez Sąd przesłanek, jakimi kierował się organ uznając daną karę za adekwatną.

Wskazać również należy, że zasadny jest zarzut skarżącej wskazującej, iż w skarżonym orzeczeniu organ II instancji nie zawarł i nie odniósł się do wskazanych w złożonym odwołaniu od decyzji z dnia [...] listopada 2011r. zastrzeżeń kierowanych pod adresem protokołu końcowego KOZ. Uzasadnienie zaskarżonej decyzji administracyjnej jest w tym zakresie zasadniczo tożsame z uzasadnieniem decyzji z dnia [...] listopada 2011 r. i nie wskazuje, dlaczego organ odwoławczy wydając zaskarżoną decyzję, nie uwzględnił złożonych wyjaśnień.

Tym samym skarżona decyzja we wskazanym wyżej zakresie narusza zasadę zawartą w przepisie art. 11 k.p.a. –zasada przekonywania, jak również przepis art.80 i 107 par. 3 k.p.a.

Sąd zauważa również, że Skarżąca w skardze zarzuciła naruszenie przez organ § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia o odpowiedzialności. Zgodnie z tym przepisem przewodniczący dokonuje zmian w KOZ jeżeli po wyznaczeniu składu zespołu wyszły na jaw okoliczności, o których mowa w § 8 ust. 4 wskazanego rozporządzenia. Wśród okoliczności uzasadniających wyłączenie członka KOZ ze składu zespołu przepis § 8 ust. 4 rozporządzenia o odpowiedzialności wymienia prowadzenie postępowania z tytułu odpowiedzialności zawodowej w sprawach dotyczących małżonka, krewnych i powinowatych do drugiego stopnia członka KOZ (pkt 1), rzeczoznawcy majątkowego związanego z członkiem KOZ z tytułu przysposobienia, opieki lub kurateli (pkt 2), rzeczoznawcy majątkowego pozostającego wobec członka KOZ w stosunku podrzędności lub nadrzędności służbowej (pkt 3) oraz rzeczoznawcy majątkowego, wobec którego pozostaje w takim stosunku prawnym lub faktycznym, że wynik postępowania może mieć wpływ na prawa lub obowiązki członka KOZ lub tego rzeczoznawcy (pkt 4).

W tym zakresie Sąd wskazuje, że prowadzenie postępowania, chociażby ograniczonego wyłącznie do zebrania dowodów, jak wskazuje to Minister Infrastruktury i Rozwoju w odpowiedzi na skargę, przez osoby, które są konkurentami Skarżącej w przetargach o szacowanie nieruchomości, powoduje, iż pomiędzy poszczególnymi członkami KOZ a Skarżącą powstaje stan sprzeczności interesów ekonomicznych a tym samym uzasadniona wątpliwość co do bezstronności. Odnotować przy tym należy, że w analizowanym postępowaniu, chodzi o stan faktycznej, a nie hipotetycznej sprzeczności interesów. O ile bowiem stan hipotetycznej sprzeczności interesów ekonomicznych wystąpi zawsze w przypadku wyznaczenia do składu KOZ innych rzeczoznawców majątkowych, to stan rzeczywistej sprzeczności może (oprócz innych sytuacji) wystąpić, gdy poszczególni członkowie KOZ bezpośrednio konkurują o zlecenia dokonania szacowania nieruchomości z rzeczoznawcą majątkowym, którego sposób wykonywania obowiązków jest przedmiotem prac zespołu, w którym zasiadają. Zdaniem Sądu, informacje wskazane przez Skarżącą w skardze wskazują, że w niniejszej sprawie mógł mieć miejsce taki przypadek w stosunku do składu KOZ działającego przed wydaniem pierwszej decyzji, jak i działającego w toku postępowania wszczętego na skutek złożenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Członkowie KOZ konkurujący ze Skarżącą w przetargach o szacowanie nieruchomości mają bowiem interes w wyeliminowaniu konkurencji i uzyskaniu tym samym przewagi ekonomicznej. Zachodził zatem stan, w którym wynik postępowania mógł mieć wpływ na prawa poszczególnych członków KOZ. Odnotować przy tym należy, że nie jest konieczne wykazywanie bezpośredniego, nierozerwalnego związku z prawami czy obowiązkami członka KOZ, bowiem prawodawca posłużył się w redakcji tego przepisu zwrotem "może mieć wpływ", a nie zwrotem "ma wpływ". Tym samym, zdaniem Sądu, organ ponownie rozpoznając sprawę winien także przeanalizować i rozważyć sprawę również w tym zakresie oraz ewentualnego wpływu wskazanych okoliczności na wydane w sprawie rozstrzygniecie. Sąd w tym miejscu zaznacza, że obowiązek zgłoszenia oraz ewentualnego wyłączenia członków KOZ niewątpliwie spoczywa na Przewodniczącym i członku KOZ nie mniej jednak wskazać wypada, że Skarżąca mając wątpliwości w tym zakresie również mogła podnieść tę okoliczność w trakcie rozpoznawania sprawy przez organy. Strona bowiem winna współpracować z organem celem prawidłowego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy.

Odnosząc się natomiast do kwestii niewyłączenia z prowadzonego postępowania Pani M.Z. (Naczelnika Wydziału), Sąd zauważa, że w aktach administracyjnych sprawy brak jest dowodów wskazujących, aby osoba ta była członkiem KOZ i podlegała wyłączeniu na zasadach określonych w przepisach rozporządzenia o odpowiedzialności. W szczególności faktu tego nie potwierdzają dokumenty wyznaczenia składu zespołu KOZ z dnia [...] marca 2010 r. (vide: k. 34 akt administracyjnych) ani z dnia [...] lutego 2012 r. (vide: k. 116 akt administracyjnych). Tym samym należy podzielić pogląd Ministra Infrastruktury i Rozwoju, zgodnie z którym o ewentualnym wyłączeniu Naczelnika Wydziału, jako pracownika organu administracji publicznej, z prowadzonego postępowania administracyjnego nie można mówić na gruncie przepisów rozporządzenia o odpowiedzialności.

Powyższe oznacza, iż kwestia wyłączenia pracownika organu mogła być analizowana jedynie w kontekście przepisu art. 24 par. 1 k.p.a. A zatem na wniosek Strony lub z urzędu przy czym z akt sprawy nie wynika aby Skarżąca złożyła w tym zakresie stosowny wniosek lub aby Minister z urzędu podjął czynności w tym zakresie. Mając zatem na względzie, że z materiału dowodowego oraz z okoliczności sprawy nie wynika by takie postępowanie było prowadzone w stosunku do Naczelnika Wydziału, Sąd uznał zarzut złożony w tym zakresie za zbyt daleko idący i nie poparty żadnymi okolicznościami wskazującymi na jego trafność.

Za trafny należy uznać zarzut skargi dot. braku odniesienia się w skarżonej decyzji do wniosku dowodowego w postaci oględzin dokumentacji fotograficznej nieruchomości, której dotyczył sporządzony operat szacunkowy, znajdującej się na komputerze Skarżącej (zdjęcia na zewnętrznych nośnikach pamięci znajdujące się w aktach sprawy – k-102 i 152). Nie mniej jednak nie ma on wpływu na wydane rozstrzygnięcie, bowiem z materiału zgromadzonego w sprawie w tym w szczególności z protokołu końcowego [...] z dnia [...] maja 2012r. (str. 6, ad. pkt V.5) wynika, że zarzut zgłoszony w tym zakresie przez Pana K.D. w skardze został przez KOZ odrzucony ze względu na materiał przedłożony przez Skarżącą oraz wyjaśnienia złożone w postępowaniu.

Za nietrafny należy również uznać zarzut nieuzasadnionego przerzucenia ciężaru dowodu na Skarżącą. Wprawdzie zgodnie z art. 7 k.p.a. obowiązek wskazania dowodów, których przeprowadzenie jest niezbędne w określonej sprawie, należy do obowiązków organu (por. wyrok NSA z dnia 25 czerwca 1999 r., sygn. akt

I SA 1551/98), to zgodnie z niekwestionowanym poglądem doktryny znajdującym potwierdzenie w ugruntowanej linii orzeczniczej sądów administracyjnych strona postępowania administracyjnego nie jest zwolniona z czynnego uczestnictwa

w zbieraniu materiału dowodowego (por. wyrok NSA z dnia 20 maja 1998 r., sygn. akt I SA/Ka 1605/96) a strona zachowująca bierną postawę może ponieść jej negatywne konsekwencje (por. wyrok NSA z dnia 12 marca 1997 r. SA/Ka 2854/95). Na szczególne uwzględnienie zasługuje w tym miejscu fakt, że to Skarżąca jako osoba zbierająca i analizująca dane niezbędne do sporządzenia operatu szacunkowego posiadała informacje o transakcji budzącej wątpliwości KOZ. Wskazać przy tym należy, że organ zgodnie z treścią art. 12 k.p.a. jest zobowiązany do zapewnienia szybkości postępowania i posługiwania się możliwie najprostszymi środkami prowadzącymi do załatwienia sprawy a za taki należy uznać wezwanie Skarżącej do złożenia wyjaśnień w sprawie jednej z transakcji przyjętych do porównania wyróżniającej się ceną (tabela 1 poz. 6 operatu). Przy czym co również istotne Skarżąca dobrowolnie podczas rozprawy zobowiązała się do przedłożenia kopii umowy dot. tej transakcji.

Mając powyższe na uwadze, Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku. Rozstrzygnięcie w kwestii wykonalności zostało wydane na podstawie art. 152 p.p.s.a.