Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Ewa Michna Sędziowie: WSA Jakub Makuch Asesor WSA Marta Kisielowska (spr.) Protokolant: specjalista Anna Chwalibóg po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 czerwca 2024 r. sprawy ze skargi M. N. na czynność Gminy W. z dnia 21 grudnia 2023 r. w przedmiocie wyboru najkorzystniejszej oferty na świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego I. uchyla zaskarżoną czynność; II. zasądza od Gminy W. na rzecz skarżącego M. N. 200 (dwieście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.

Zaskarżoną czynnością z dnia 20 grudnia 2023 r. Gmina W. dokonała wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu dotyczącym wyłonienia podmiotu, któremu zostanie powierzone świadczenie usług publicznych w 2024 r. w zakresie publicznego transportu zbiorowego na liniach komunikacyjnych na terenie Gminy W., dla których Gmina W. jest organizatorem publicznego transportu drogowego w drodze bezpośredniego zawarcia umowy. Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty zostało opublikowane stronie internetowej: "bip.malopolska.pl/ugw." w dniu 22 grudnia 2023 r.

Zaskarżona przez M. N. (działającego jako: M. – dalej "skarżący") czynność została podjęta w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy.

W dniu 31 lipca 2023 r. ogłoszono o zamiarze bezpośredniego zawarcia umowy o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego na podstawie art. 23 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 19 ust. 1 ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym (tj. Dz. U. z 2022 r., poz. 1343, dalej: "u.p.t.z."). Organizatorem była Gmina W.; rodzaj transportu - publiczny transport zbiorowy – autobusowy. Ogłoszeniem objęte były przewozy autobusowe w publicznym transporcie zbiorowym na sieci komunikacyjnej obejmującej obszar Gminy W. oraz gmin sąsiadujących, dla których operator zapewnia połączenia komunikacyjne na podstawie odrębnego zezwolenia. Jako przewidywaną datę rozpoczęcia postępowania o udzielenie zamówienia wskazano 1.11.2023 r. Jako czas trwania umowy – 12 miesięcy.

Dnia 8 grudnia 2023 r. opublikowano "Zaproszenie do złożenia ofert w postępowaniu na bezpośrednie zawarcie umowy dotyczącej świadczenia usług publicznych w zakresie publicznego transportu zbiorowego na liniach komunikacyjnych na terenie Gminy W., dla których Gmina W. jest organizatorem publicznego transportu drogowego".

Z protokołu wyboru najkorzystniejszej oferty w drodze bezpośredniego zawarcia umowy na liniach komunikacyjnych wynikało, że: Cześć 1 Linia 1 – W. G. A.- N. skrzyżowanie- W. M. - W. G. – złożono jedną ofertę; wybrano A. sp. j. z siedzibą w A., który uzyskał 80 punktów. Część 2 Linia 2: W. G. A. – N. C. – W. G. A. - złożono jedną ofertę, wybrano A. sp. j. z siedzibą w A., który uzyskał 80 punktów. Część 3 Linia 3: W. B. – W. G.- G. G. – złożono dwie oferty: M.1 W. K. oraz M. Stwierdzono, że oferta M. nie spełnia wymagań określonych w zapytaniu ofertowym, tj. nie przedłożono pozytywnych referencji, w rezultacie oferta ta została odrzucona. Dokonano wyboru oferty M.1 W. K., który uzyskał 100 punktów. Cześć 4 Linia 4: W. G.- przez P. M. – P. K. – F. sklep. Złożono dwie oferty: M.1 W. K. oraz M.. Stwierdzono, że oferta M. nie spełnia wymagań określonych w zapytaniu ofertowym, tj. nie przedłożono pozytywnych referencji, w rezultacie oferta ta została odrzucona. Dokonano wyboru oferty M.1 W. K., który uzyskał 100 punktów. Część 5 Linia 5 W. G. – G. – P. – F. D., złożono dwie oferty: M.1 W. K. oraz M. Stwierdzono, że oferta M. nie spełnia wymagań określonych w zapytaniu ofertowym, tj. nie przedłożono pozytywnych referencji, w rezultacie oferta ta została odrzucona. Dokonano wyboru oferty M.1 W. K., który uzyskał 100 punktów.

Zawiadomieniem z dnia 21 grudnia 2023 r. poinformowano wszystkich wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu.

W dniu 22 grudnia 2023 r. opublikowano zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu dotyczącym wyłonienia podmiotu, któremu zostanie powierzone świadczenie usług publicznych w 2024 r. w zakresie publicznego transportu zbiorowego na stronach BIP Urzędu Gminy W.

W dniu 22 grudnia 2023 r. zawarto umowę pomiędzy Gminą W. a A. sp. j. W dniu 22 grudnia 2023 r. zawarto również umowę z M.1 K. W.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie skarżący zarzucił naruszenie:

- art. 7 ust. 2 rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 poprzez niezamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej na temat planowanego bezpośredniego zawarcia umowy, odpowiednio ogłoszenia o zmianie pierwotnego ogłoszenia;

- pkt 29 i 30 preambuły rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 poprzez niezamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej na temat planowanego bezpośredniego zawarcia umowy, odpowiednio ogłoszenia o zmianie pierwotnego ogłoszenia;

- pkt 24 preambuły rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 poprzez nieuprawnione przyjęcie, iż zostały spełnione przesłanki z art. 22 ust. 1 pkt. 4 u.p.t.z. do bezpośredniego zawarcia umowy o świadczenie usług publicznych - organizator w sposób nieuprawniony przyjął podstawę prawną bezpośredniego zawarcia umowy o świadczenie usług publicznych na rok 2024, skarżący jako operator świadczył od stycznia do grudnia 2023 roku usługi dla organizatora na liniach objętych następnie nową umową na rok 2024 i nie zgłaszał organizatorowi zakłócenia świadczenia usług lub wystąpienia bezpośredniego ryzyka ich zakłócenia;

- art. 23 ust. 1, 4, 5 i 6 u.p.t.z. poprzez uchybienie terminowi publikacji ogłoszenia o zamiarze bezpośredniego zawarcia umowy, o którym mowa w art. 23 ust. 1 u.p.t.z. oraz niezamieszczenie wymaganej treści ogłoszenia, o którym mowa w art. 23 u.p.t.z.;

- podanie niewłaściwej podstawy prawnej zawarcia umowy o bezpośrednie świadczenie usług, w ocenie skarżącego właściwa podstawa prawna to art. 22 ust. 1 pkt 1 u.p.t.z.;

- art. 22 ust. 1 pkt 1 i 4 u.p.t.z. poprzez nieuprawnione przyjęcie, iż zostały spełnione przesłanki z art. 22 ust. 1 pkt. 4 u.p.t.z. do bezpośredniego zawarcia umowy o świadczenie usług publicznych - skarżący jako operator świadczył od stycznia do grudnia 2023 roku usługi dla organizatora na liniach objętych następnie nową umową na rok 2024 i nie zgłaszał organizatorowi zakłócenia świadczenia usług lub wystąpienia bezpośredniego ryzyka ich zakłócenia.

W oparciu o podniesione zarzuty skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej czynności z dnia 20 grudnia 2023 r. polegającą na wyborze najkorzystniejszej oferty na realizację usług publicznych w zakresie transportu zbiorowego oraz zasądzenie na rzecz skarżącego zwrotu kosztów postępowania.

Do skargi skarżący dołączył umowy, które zawarł z Gminą W., z których wynika, że obejmowały one następujące okresy: od 1.01.2023 r. do 31.12.2023 r.; od 1.02.2022 r. do 31.12.2022 r. oraz od 4.01.2021 r. do 31.12.2021 r. – umowy zostały zawarte na podstawie art. 22 ust. 1 pkt 4 u.p.t.z. na następujących liniach: 3 (W. B. – W. G. – G. G.); linia 4 (W. G. -przez P. M., P. K. – F. sklep); linia 5 (W. G. –G.- P. – F. D.). Ponadto na podstawie umowy z dnia 29 czerwca 2020 r. zawartej również w oparciu o art. 22 ust. 1 pkt 4 u.p.t.z. skarżący realizował transport na trasie nr 1 (W. G. – W. G.- G. B.) oraz 2 (W. G. – G. – P. – F. D.), na podstawie umowy z dnia 10 września 2019 r.

W odpowiedzi na skargę Gmina W. wniosła o odrzucenie ewentualnie o oddalenie skargi. W uzasadnieniu Gmina wskazała, że przedmiotem kontroli sądów administracyjnych może być tylko czynność publikacji przez organ ogłoszenia o zamiarze bezpośredniego zawarcia umowy, a nie sam wybór najkorzystniejszej oferty w wyniku już toczącego się postępowania. Gmina wskazała, że zarzuty dotyczące podstaw prawnych ogłoszenia w sprawach bezpośredniego zawarcia umowy będą przedmiotem odrębnego postępowania toczącego się przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w Krakowie. Z ostrożności procesowej Gmina W. podniosła, że nie była zobowiązana do publikacji ogłoszenia, ponieważ wymóg ten nie dotyczy sytuacji, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 4 u.p.t.z. Wskazała, że na trasach nr 3, 4 i 5 od lat żaden z przewoźników nie wyrażał chęci świadczenia komercyjnych usług przewozu osób z uwagi na brak rentowności przewozów na tych trasach. W konsekwencji, występuje stałe oraz bezpośrednie niebezpieczeństwo zakłócenia świadczenia usług w zakresie publicznego transportu drogowego, albowiem bez dopłat ze strony Gminy nie będzie on realizowany.

Pismem z dnia 15 marca 2024 r. skarżący podtrzymał skargę i stanowisko w niej zawarte. Skarżący nie zgodził się ze stwierdzeniem, że Gmina nie ma obowiązku publikowania ogłoszenia o zamiarze bezpośredniego zawarcia umowy, podczas gdy obowiązek ten wynika z art. 15 ust. 1 pkt 8 i 12 u.p.t.z. Skarżący dołączył do pisma opinię prawną sporządzoną przez radcę prawnego.

W czasie rozprawy przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w Krakowie skarżący podtrzymał złożone skargi i zarzuty w nich wskazane. Podkreślił, że procedura zastosowana przez Gminę W. określona w art. 22 ust. 1 pkt 4 u.p.t.z. dotyczy wyłącznie nadzwyczajnych sytuacji, a taka nie wystąpiła w niniejszej sprawie. Podniósł, że zawiadomienie pozostałych uczestników o wyborze najkorzystniejszej oferty miało miejsce już po zawarciu umów z przedsiębiorcami.

Pełnomocnik Gminy W. podniósł, że tryb określony w art. 22 ust. 1 pkt 4 u.p.t.z. został zastosowany z uwagi na okoliczność, że linie busowe były finansowane z Funduszu Przewozów Autobusowych, istniało więc niebezpieczeństwo braku zapewnienia należytej rentowności przedsiębiorcom wykonującym taki transport.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył co następuje:

Skarga zasługiwała na uwzględnienie.

W niniejszej sprawie w pierwszej kolejności Sąd rozważył dopuszczalność skargi na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu na wybór podmiotu, któremu zostanie powierzone świadczenie usług publicznych w 2024 r. w zakresie publicznego transportu drogowego.

Zgodnie z art. 59 ust. 1 u.p.t.z. w przypadku zgłoszenia zamiaru bezpośredniego zawarcia umowy, o którym mowa w art. 23 ust. 1, podmiotowi, który jest lub był zainteresowany zawarciem danej umowy i któremu grozi powstanie szkody w wyniku zarzucanego naruszenia przepisów prawa Unii Europejskiej lub ustawy, przysługuje prawo wniesienia skargi do sądu administracyjnego. Zgodnie z powołanym art. 23 ust. 1 u.p.t.z. organizator publikuje ogłoszenie o zamiarze przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w trybie, o którym mowa w art. 19 ust. 1 pkt 1, lub bezpośredniego zawarcia umowy, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1-3, w terminie nie krótszym niż: 1) jeden rok; 2) sześć miesięcy – w przypadku gdy umowa o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego ma dotyczyć świadczenia tych usług w wymiarze mniejszym niż 50 000 kilometrów rocznie. Należy wskazać, że art. 22 ust. 1 u.p.t.z. przewiduje, że organizator może bezpośrednio zawrzeć umowę o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego, w przypadku gdy: 1) średnia wartość roczna przedmiotu umowy jest mniejsza niż 1 000 000 euro lub świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego dotyczy świadczenia tych usług w wymiarze mniejszym niż 300 000 kilometrów rocznie albo 2) świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego ma być wykonywane przez podmiot wewnętrzny, w rozumieniu rozporządzenia (WE) nr 1370/2007, powołany do świadczenia usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego albo 3) świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego ma być wykonywane w transporcie kolejowym, przy zastosowaniu jednego z trybów, o których mowa w art. 5 ust. 2, 3a i 4-6 rozporządzenia (WE) nr 1370/2007, z zastrzeżeniem art. 22a, albo 4) wystąpi zakłócenie w świadczeniu usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego lub bezpośrednie ryzyko powstania takiej sytuacji zarówno z przyczyn zależnych, jak i niezależnych od operatora, o ile nie można zachować terminów określonych dla innych trybów zawarcia umowy o świadczenie publicznego transportu zbiorowego, o których mowa w art. 19 ust. 1 pkt 1.

Zgodnie z art. 60 ust. 1 u.p.t.z. skargę wnosi się do wojewódzkiego sądu administracyjnego właściwego dla organizatora, który ogłosił zamiar bezpośredniego zawarcia umowy w terminie 30 dni od dnia, w którym skarżący powziął lub przy zachowaniu należytej staranności mógł powziąć informację o czynności podjętej przez organizatora w sprawie. Skarga została zatem wniesiona w terminie, o którym mowa w art. 60 ust. 1 u.p.t.z. W dniu 22 grudnia 2023 r. została opublikowana informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty na stronie bip.malopolska.pl/ugw. Skarżący wniósł skargę w dniu 22 stycznia 2024 r. (ostatni dzień terminu przypadał na dzień ustawowo wolny od pracy - niedzielę 21 stycznia 2024 r.).

W orzecznictwie przyjmuje się, że opublikowanie ogłoszenia o zamiarze bezpośredniego zawarcia umowy w zakresie przypadków regulowanych w art. 22 ust. 1 pkt 1-3 u.p.t.z. stanowi czynność podjętą przez organizatora w sprawie, na którą przysługuje skarga do sądu administracyjnego, o której mowa w art. 60 u.p.t.z. (por. wyrok NSA z dnia 18 listopada 2013 r., II GSK 1727/13, z 24 czerwca 2014 r., II GSK 597/13). Sąd podziela pogląd wyrażony w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie (por. wyrok WSA w Krakowie z dnia 3 lipca 2018 r., III SA/Kr 46/18), w świetle którego kontroli sądowoadministracyjnej podlegają czynności organizatora o charakterze administracyjnym, jednostronnym, stanowiące wyraz realizacji przysługujących my, jako organizatorowi przewozów, kompetencji i władczych uprawnień. W ocenie Sądu czynność organizatora w postaci wyboru najkorzystniejszej oferty ma charakter jednostronny i władczy, kształtuje bowiem sytuację prawną podmiotów zewnętrznych. Jak słusznie wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny w powołanym powyżej wyroku: "Kluczowe znaczenie dla sprawy ma wobec tego określenie, co należy rozumieć pod pojęciem "czynności" organizatora, która może podlegać uchyleniu. Powyższe pojęcie nie zostało zdefiniowane w art. 4 ust. 1 u.p.t.z. Nie posługuje się nim także ustawodawca w art. 8 u.p.t.z., w którym wymienia zadania należące do organizatora. Do zadań organizatora należą zasadniczo trzy sfery działań: planowanie rozwoju transportu, organizowanie publicznego transportu zbiorowego i zarządzanie publicznym transportem zbiorowym. Zgodnie natomiast z art. 15 ust. 1 pkt 8, 9 i 12 u.p.t.z. organizowanie publicznego transportu zbiorowego polega w szczególności na wykonywaniu zadań, o jakich mowa w art. 7 ust. 2 rozporządzenia nr 1370/2007 (czyli publikowaniu z określonym wyprzedzeniem informacji i sprostowań dotyczących procedury przetargowej lub bezpośredniego przyznania zamówienia), przygotowaniu i przeprowadzenia postępowania prowadzącego do zawarcia umowy, a także zawieraniu umowy o świadczenie usług". W rezultacie, należy stwierdzić, że czynność wyboru najkorzystniejszej oferty podlega kontroli sądów administracyjnych.

Zwrócić należy jednak uwagę, że wybór najkorzystniejszej oferty został dokonany w postępowaniu prowadzonym przez Gminę W. na podstawie art. 22 ust. 1 pkt 4 u.p.t.z. Analiza treści powołanych przepisów u.p.t.z. prowadzi natomiast do wniosku, że ustawodawca nie przewidział skargi do sądu administracyjnego w przypadku bezpośredniego zawarcia umowy w sytuacji, o której mowa w art. 22 ust. 1 pkt 4 u.p.t.z. Ustawa odsyła do art. 23 ust. 1 u.p.t.z., który obejmuje jedynie przypadki określone w art. 22 ust. 1 pkt 1 do 3 powołanego przepisu. Z tej przyczyny w orzecznictwie pojawiają się stwierdzenia, że w sytuacjach o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 4 u.p.t.z. droga sądowa jest niedopuszczalna (por. m. in. wyrok WSA w Krakowie z dnia 3 lipca 2018 r., III SA/Kr 46/18).

W ocenie Sądu ocena dopuszczalności skargi w niniejszej sprawie nie może jednak zostać dokonana w oderwaniu od treści rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r. dotyczącego usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70 (Dz. Urz. UE L 315 z 3.12.3007, dalej: "rozporządzenie").

W punkcie 4 Preambuły rozporządzenia wskazano, że do głównych celów określonych w Białej księdze Komisji z dnia 12 września 2001 r. zatytułowanej "Europejska polityka transportowa do roku 2010: czas na decyzje" należy zapewnienie bezpiecznych, sprawnych i charakteryzujących się wysoką jakością usług transportu pasażerskiego poprzez uregulowanie kwestii konkurencji w sposób zapewniający również przejrzystość i efektywność usług publicznych w zakresie transportu pasażerskiego przy uwzględnieniu czynników społecznych i środowiskowych oraz rozwoju regionalnego lub poprzez zapewnienie szczególnych warunków taryfowych dla niektórych grup pasażerów, takich jak emeryci, oraz usunięcie mogących powodować znaczne zakłócenia konkurencji dysproporcji pomiędzy przedsiębiorstwami transportowymi z różnych państw członkowskich. W dalszych postanowieniach Preambuły zapisano (punkt 24), że w przypadku ryzyka zakłócenia w świadczeniu usług, właściwe organy powinny mieć prawo do wprowadzenia krótkoterminowych środków nadzwyczajnych do czasu udzielenia nowego zamówienia prowadzącego do zawarcia umowy o świadczenie usług publicznych zgodnie ze wszystkimi warunkami określonymi w niniejszym rozporządzeniu. Zamówienia prowadzące do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych udzielane bezpośrednio powinny podlegać wymogowi zwiększonej przejrzystości (pkt 30 Preambuły).

Zgodnie z zawartą w art. 2 lit h rozporządzenia definicją "bezpośrednie udzielenie zamówienia" oznacza udzielenie zamówienia prowadzącego do zawarcia umowy o świadczenie usług publicznych danemu podmiotowi świadczącemu usługi publiczne z pominięciem procedury przetargowej.

Zgodnie z art. 5 ust. 4 rozporządzenia, o ile nie zabrania tego prawo krajowe, właściwy organ może zadecydować o bezpośrednim udzieleniu zamówień prowadzących do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych: a) w przypadku gdy ich średnia wartość roczna szacowana jest na mniej niż 1 000 000 EUR lub, w przypadku umowy o świadczenie usług publicznych obejmującej usługi publiczne w zakresie kolejowego transportu pasażerskiego, mniej niż 7 500 000 EUR; lub b) w przypadku gdy dotyczą świadczenia usług publicznych w zakresie transportu pasażerskiego rocznie w wymiarze mniejszym niż 300 000 kilometrów lub, w przypadku umowy o świadczenie usług publicznych obejmującej usługi publiczne w zakresie kolejowego transportu pasażerskiego, mniejszym niż 500 000 kilometrów. W przypadku gdy udzielone bezpośrednio zamówienie prowadzące do zawarcia umowy o świadczenie usług publicznych dotyczy małego lub średniego przedsiębiorstwa eksploatującego nie więcej niż 23 pojazdy drogowe, progi te mogą zostać podwyższone do średniej wartości rocznej szacowanej na mniej niż 2 000 000 EUR albo do rocznego wymiaru usług publicznych świadczonych w zakresie transportu pasażerskiego mniejszego niż 600 000 kilometrów.

Zgodnie natomiast z postanowieniami art. 5 ust. 5 rozporządzenia w przypadku zakłócenia w świadczeniu usług lub bezpośredniego ryzyka powstania takiej sytuacji właściwy organ może zastosować środki nadzwyczajne. Środki nadzwyczajne przyjmują formę bezpośredniego udzielenia zamówienia lub formalnej zgody na przedłużenie umowy o świadczenie usług publicznych, lub wymogu spełnienia określonych zobowiązań z tytułu świadczenia usług publicznych. Podmiot świadczący usługi publiczne ma prawo odwołania się od decyzji nakładającej obowiązek spełnienia określonych zobowiązań z tytułu świadczenia usług publicznych. Okres, na jaki udziela się zamówienia lub przedłuża się umowę o świadczenie usług publicznych w ramach środka nadzwyczajnego lub nakłada się wymóg wykonania takiej umowy, nie może przekraczać dwóch lat. Jak natomiast stanowi ust. 7, Państwa członkowskie podejmują niezbędne środki w celu zapewnienia, by decyzje podjęte zgodnie z ust. 2-6 mogły być szybko i skutecznie skontrolowane na żądanie każdej osoby, która jest lub była zainteresowana uzyskaniem danego zamówienia i która doznała szkody lub której grozi szkoda w wyniku zarzucanego naruszenia, ze względu na naruszenie przez takie decyzje prawa wspólnotowego lub przepisów krajowych, które wprowadzają je w życie. W przypadkach objętych ust. 4a i 4b takie środki obejmują możliwość zwrócenia się do niezależnego organu wyznaczonego przez dane państwo członkowskie o ocenę decyzji wraz z uzasadnieniem podjętej przez właściwy organ. Wynik takiej oceny jest udostępniany publicznie zgodnie z prawem krajowym. W przypadku gdy organy odwoławcze nie mają charakteru sądowego, ich decyzje są zawsze uzasadniane na piśmie. Ponadto w takim przypadku należy wprowadzić przepisy umożliwiające zaskarżenie uznawanych za bezprawne środków podjętych przez organ odwoławczy lub wszelkich zarzucanych uchybień w wykonywaniu nadanych mu uprawnień przed sądem lub innym organem będącym sądem w rozumieniu art. 234 Traktatu, niezależnym zarówno od instytucji zamawiającej, jak i organu odwoławczego.

Nie budzi więc wątpliwości Sądu, że ustawodawca krajowy zawęził zakres kontroli w stosunku do przepisów rozporządzenia - wyłączając z zakresu kontroli sądowej postępowania o bezpośrednie zawarcie umowy w przypadku, gdy wystąpi zakłócenie w świadczeniu usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego lub bezpośrednie ryzyko powstania takiej sytuacji zarówno z przyczyn zależnych, jak i niezależnych od operatora, o ile nie można zachować terminów określonych dla innych trybów zawarcia umowy o świadczenie publicznego transportu zbiorowego, o których mowa w art. 19 ust. 1 pkt 1 (art. 22 ust. 1 pkt 4 u.p.t.z. ). W rezultacie, należy stwierdzić, że prawo krajowe (art. 59 ust. 1 u.p.t.z.) jest niezgodne z prawem unijnym - art. 5 ust. 7 rozporządzenia.

Zasada pierwszeństwa prawa unijnego zobowiązuje organy oraz sądy krajowe do zapewnienia pełnej skuteczności normom prawa unijnego oraz niestosowania norm prawa krajowego sprzecznych z prawem unijnym (por. orzeczenia w sprawach: wyrok TSUE z dnia 9 marca1978 r. C- 106/77, Amministrazione delle Finanze dello Stato v. Simmenthal S.A., ECLI:EU:C:1978:49; oraz z dnia 15 lipca 1964 r., C-6/64, Flaminio Costa v. E.N.E.L., ECLI:EU:C:1964:66). Z uwagi na powyższą zasadę Sąd stwierdził dopuszczalność skargi do sądu administracyjnego w sprawie ogłoszenia zamiaru bezpośredniego zawarcia umowy, w sytuacji o której mowa w art. 22 ust. 1 pkt 4 u.p.t.z. – przyjął więc skargę do rozpoznania.

W dalszej kolejności należy rozważyć istnienie po stronie skarżącego legitymacji skargowej w niniejszej sprawie. Art. 59 ust. 1 u.p.t.z. wskazuje, że legitymację skargową ma podmiot, który jest lub był zainteresowany zawarciem danej umowy i któremu grozi powstanie szkody w wyniku zarzucanego naruszenia przepisów prawa Unii Europejskiej lub ustawy. W orzecznictwie przyjmuje się, że na etapie badania legitymacji skargowej wystarczające jest wykazanie hipotetycznej szkody w związku z naruszeniem prawa (por. wyrok NSA z dnia 30 maja 2018 r., II GSK 1563/16). Sąd podziela pogląd wyrażony w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy (por. wyrok WSA w Bydgoszczy z dnia 18 marca 2020 r., II SA/Bd 963/19), w którym uznano, że okoliczność, iż skarżący realizował usługi w zakresie transportu zbiorowego na rzecz tego samego organizatora w okresie bezpośrednio poprzedzającym okres, którego dotyczy ogłoszenie o bezpośrednim zamiarze zawarcia umowy oraz był zainteresowany zawarciem umowy na kolejny okres, daje podstawy do przyjęcia, że ma legitymację skargową w niniejszej sprawie. Podkreślić należy, że skarżący dołączył do skargi dokumenty potwierdzające realizowanie usług w zakresie transportu publicznego na rzecz Gminy W., a z akt sprawy w sposób niesporny wynika, że był zainteresowany kontynuowaniem dotychczasowej umowy i złożył ofertę w kolejnym postępowaniu. Mając na względzie powyższe, zdaniem Sądu skarżący jest podmiotem zainteresowanym zawarciem umowy o świadczenie usług publicznych na dalszy okres objęty ogłoszeniem, a wprowadzenie innego operatora przewozów grozi powstaniem po stronie skarżącego szkody wynikających z naruszenia powołanych w skardze naruszeń prawa.

Przechodząc do rozpoznania zarzutów skargi to należy podkreślić, że zgodnie z art. 61 ust. 1 u.p.t.z. sąd nie może orzekać co do zarzutów i wniosków, które nie były zawarte w skardze. Sąd, uwzględniając skargę, uchyla czynności podjęte przez organizatora, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów prawa Unii Europejskiej lub ustawy (art. 61 ust. 2 u.p.t.z.). W rezultacie, z przepisów u.p.t.z. wynika, że Sąd może orzekać tylko w odniesieniu do zarzutów określonych w skardze. Ustawa ustanawia zatem wyjątek od zasady określonej w art. 134 § 1 ustawy o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz. U. z 2023 r., poz. 1634, dalej: "p.p.s.a."), zgodnie z którą sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a.

W niniejszej sprawie przedmiotem zarzutów sformułowanych przez skarżącego było naruszenie przepisów prawa unijnego oraz krajowego. W skardze skarżący sformułował następujące zarzuty:

- naruszenia art. 7 ust. 2 rozporządzenia poprzez niezamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej na temat planowanego bezpośredniego zawarcia umowy, odpowiednio ogłoszenia o zmianie pierwotnego ogłoszenia;

- naruszenia pkt 29 i 30 preambuły rozporządzenia poprzez niezamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej na temat planowanego bezpośredniego zawarcia umowy, odpowiednio ogłoszenia o zmianie pierwotnego ogłoszenia;

- naruszenia pkt 24 preambuły rozporządzenia poprzez nieuprawnione przyjęcie, iż zostały spełnione przesłanki z art. 22 ust. 1 pkt. 4 u.p.t.z. do bezpośredniego zawarcia umowy o świadczenie usług publicznych;

- naruszenie art. 23 ust. 1, 4, 5 i 6 u.p.t.z. poprzez uchybienie terminowi publikacji ogłoszenia o zamiarze bezpośredniego zawarcia umowy, o którym mowa w art. 23 ust. 1 u.p.t.z. oraz niezamieszczenie wymaganej treści ogłoszenia, o którym mowa w art. 23 u.p.t.z.;

- podanie niewłaściwej podstawy prawnej zawarcia umowy o bezpośrednie świadczenie usług, w ocenie skarżącego właściwa podstawa prawna to art. 22 ust. 1 pkt 1 u.p.t.z.;

- uchybienie terminowi publikacji ogłoszenia o zmianie ogłoszenia z 31 lipca 2023 r.;

- naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 1 i 4 u.p.t.z. poprzez nieuprawnione przyjęcie, iż zostały spełnione przesłanki z art. 22 ust. 1 pkt. 4 u.p.t.z. do bezpośredniego zawarcia umowy o świadczenie usług publicznych.

Na początku należy odnieść się do kluczowego dla rozpoznania kolejnych zarzutów zarzutu naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 4 u.p.t.z. polegającego na przyjęciu przez Gminę W., że wystąpiło zakłócenie w świadczeniu usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego lub bezpośrednie ryzyko powstania takiej sytuacji, zarówno z przyczyn zależnych, jak i niezależnych od operatora, o ile nie można zachować terminów określonych dla innych trybów zawarcia umowy o świadczenie publicznego transportu zbiorowego, o których mowa w art. 19 ust. 1 pkt 1. Sąd zwraca uwagę, że z przedłożonych przez skarżącego umów wynika, że od 2019 r. (ponad pięć lat) Gmina W. zawiera umowy z pominięciem trybu przetargowego i obowiązkowych ogłoszeń, powołując się na przesłankę wynikającą z art. 22 ust. 1 pkt 4 u.p.t.z.

Ustawa przewiduje dwa tryby wyboru operatora transportu publicznego: z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych albo bezpośredniego zawarcia umowy w sytuacjach określonych w art. 22 ust. 1 u.p.t.z. W rozporządzeniu wskazano, że w przypadku ryzyka zakłócenia w świadczeniu usług właściwe organy powinny mieć prawo do wprowadzenia krótkoterminowych środków nadzwyczajnych do czasu udzielenia nowego zamówienia prowadzącego do zawarcia umowy o świadczenie usług publicznych zgodnie ze wszystkimi warunkami określonymi w rozporządzeniu (pkt 24 Preambuły). Z istoty instytucji bezpośredniego zawarcia umowy wynika więc, że ma ona charakter nadzwyczajny, krótkotrwały i powinna (jako wyjątkowa) mieć zastosowanie wyłącznie wówczas, gdy spełnione są przesłanki określone w art. 22 ust. 1 pkt 4 u.p.t.z.- wystąpienie zakłócenia lub bezpośredniego ryzyka powstania takiej sytuacji oraz brak możliwości zawarcia umowy w terminach określonych w art. 19 ust. 1 pkt 1.

W doktrynie zwraca się uwagę, że regulację tę trzeba rozpatrywać jako umożliwienie zapobiegania sytuacjom, w których dany obszar mógłby zostać pozbawiony publicznego transportu zbiorowego. Należy do nich przede wszystkim prawna niezdolność wybranego operatora do wykonywania przedmiotowych przewozów, wynikająca np. z postawienia go w stan upadłości (por. B. Kwiech, A. Wach, Publiczny transport drogowy, Komentarz, WKP 2021). Przyczyną zastosowania trybu nadzwyczajnego może być także brak ofert w procedurze przetargowej lub koncesyjnej. Organizator, któremu nie można wówczas przypisać zawinionego zaniechania, uprawniony jest do skorzystania z "trybu awaryjnego" i podpisania umowy z operatorem (por. B. Kwiech, A. Wach, Publiczny transport drogowy, Komentarz, WKP 2021).

W ocenie Sądu Gmina W. nie wykazała, aby w niniejszej sprawie zachodziła sytuacja zakłócenia lub ryzyka zakłócenia transportu publicznego, skoro do końca roku 2023 r. realizował go skarżący, a w następstwie ogłoszenia z dnia 8 grudnia 2023 r. wpłynęły dwie oferty na realizację transportu publicznego na terenie Gminy. Co więcej, Gmina W. od 2019 r. zawiera umowy bezpośrednio z powołaniem się na tę przesłankę, co należy uznać za naruszenie przepisów u.p.t.z. oraz prawa unijnego. Podnoszone przez Gminę okoliczności, że przewoźnicy nie wyrażali chęci świadczenia komercyjnych usług przewozu osób z uwagi na brak rentowności przewozów na tych trasach, nie znajdują potwierdzenia w aktach sprawy. Gmina W. nie wykazała, aby próby przeprowadzenia postępowania z zastosowaniem terminów, o których mowa w art. 19 ust. 1 u.p.t.z. okazały się nieskuteczne; nie wykazała również, aby nie było ofert obejmujących realizację transportu publicznego na trasach objętych ogłoszeniem o bezpośrednim zawarciu umowy.

W rezultacie, w ocenie Sądu z uwagi na powyższe okoliczności faktyczne brak było przesłanek do zastosowania trybu określonego w art. 22 ust. 1 pkt 4 u.p.t.z., a w konsekwencji brak było podstaw do wyboru w tym trybie najkorzystniejszej oferty na realizację usług publicznych w zakresie transportu drogowego.

Pozostałe zarzuty podniesione przez skarżącego koncentrowały się na naruszeniu obowiązków publikacyjnych przez Gminę W. Należy wskazać, że powołany w skardze art. 7 ust. 2 rozporządzenia obligujący właściwy organ, aby najpóźniej rok przed rozpoczęciem procedury przetargowej lub rok przed bezpośrednim przyznaniem zamówienia zostały opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej przynajmniej następujące informacje: a) nazwa i adres właściwego organu; b) przewidywany tryb udzielenia zamówienia; c) usługi i obszary potencjalnie objęte zamówieniem; d) przewidywana data rozpoczęcia oraz okres obowiązywania umowy o świadczenie usług publicznych, nie znajduje zastosowania do sytuacji, o których mowa w art. 5 ust. 5 rozporządzenia, czyli do przypadków zakłócenia w świadczeniu usług lub bezpośredniego ryzyka powstania takiej sytuacji.

Podobnie powołany w skardze zarzut naruszenia punktu 29 Preambuły nie dotyczy sytuacji nadzwyczajnych, ani umów dotyczących transportu na niewielką odległość. Zarzucony przez skarżącego przepisów art. 23 oraz terminy w nim wskazane nie znajdują zastosowania do zamiaru bezpośredniego zawarcia umowy, w sytuacji o której mowa w art. 22 ust. 1 pkt 4 u.p.t.z., a zatem nie mogły zostać naruszone przez Gminę W.

Z uwagi na wadliwy wybór trybu zawarcia umowy przez Gminę W. powołaniem się na art. 22 ust. 1 pkt 4 u.p.t.z. Sąd nie rozważał szczegółowo zarzutów naruszenia obowiązków publikacyjnych, ponieważ nadzwyczajnego trybu zawarcia umowy zostały one wyłączone zarówno przez prawo unijne, jak i prawo krajowe. Zaznaczyć należy, że Sąd nie ma obowiązku badania tych zarzutów i wniosków, które nie mają znaczenia dla oceny legalności zaskarżonego aktu (wyrok NSA z dnia 11 października 2005 r., FSK 2326/04; wyrok NSA z dnia 24 lutego 2021 r., I OSK 2252/20, CBOSA).

Mając na względzie powyższe, Sąd na podstawie art. 61 ust. 2 u.p.t.z. orzekł jak w punkcie pierwszym wyroku. O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200 p.p.s.a.