Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia NSA Mirosław Trzecki sędzia del. WSA Ewa Cisowska-Sakrajda (spr.) Protokolant Monika Majak po rozpoznaniu w dniu 11 stycznia 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "[A.]" Spółki z o.o. w likwidacji w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 27 sierpnia 2015 r. sygn. akt III SA/Lu 342/15 w sprawie ze skargi "[A.]" Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Białej Podlaskiej z dnia [...] stycznia 2014 r. nr [...] w przedmiocie odmowy uchylenia decyzji udzielającej zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. oddala skargę kasacyjną; 2. oddala wniosek Dyrektora Izby Celnej w Białej Podlaskiej o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

Wyrokiem z dnia 27 sierpnia 2015r., sygn. akt III SA/Lu 342/15, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie oddalił skargę G. Sp. z o.o. w likwidacji z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. P. z dnia (...) stycznia 2014r. w przedmiocie odmowy uchylenia decyzji ostatecznej.

Przedstawiając przyjęty za podstawę wyroku stan sprawy – Sąd I instancji wskazał, że decyzją z dnia (...) grudnia 2006r. Dyrektor Izby Skarbowej w L. udzielił G. Sp. z o.o. w W. zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa l.

Pismem z dnia (...) stycznia 2013r. Spółka wystąpiła z wnioskiem o zmianę tego zezwolenia w części dotyczącej lokalizacji niektórych punktów gier. Rozpoznając ten wniosek decyzją z dnia (...) kwietnia 2010r. Dyrektor Izby Celnej w B. P. odmówił uchylenia ostatecznej decyzji z dnia (...) grudnia 2006r. Decyzja ta - wobec nie złożenia odwołania - stała się ostateczna. Następnie, pismem z dnia (...) października 2012r. Spółka wniosła o wznowienie postępowania, zakończonego decyzją z dnia (...) kwietnia 2010r., powołując wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11.

Decyzją z dnia (...) września 2013r. Dyrektor Izby Celnej w B. P. odmówił uchylenia ostatecznej decyzji z dnia (...) grudnia 2006r., zaś decyzją z dnia (...) stycznia 2014r. utrzymał w mocy własną decyzję z dnia (...) września 2013r. Jako podstawę prawną tych decyzji wskazał m.in. przepis art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (tekst jedn.: Dz. U. z 2015r. poz. 612), zwanej u.g.h. Według tego przepisu w powiązaniu z jego ust. 1 – jak podał organ - w wyniku zmiany zezwolenia, o którym mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h., to jest zezwolenia udzielonego przed dniem wejścia w życie ustawy, co miało miejsce przed 1 stycznia 2010r., na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach na automatach, nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że przepisy przejściowe u.g.h., będące podstawą decyzji, nie są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE seria L z 21 lipca 1998r. nr 204, str. 37), zwanej dyrektywą nr 98/34/WE, podlegającymi obowiązkowi uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej.

Organ, biorąc pod uwagę cele tej dyrektywy oraz treść wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012r., wskazał, że przepisy przejściowe u.g.h. stanowią, według Trybunału, jedynie potencjalnie przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy jako inne wymagania (art. 1 pkt 4 dyrektywy nr 98/34/WE). Trybunał uzależnił uznanie wskazanych przepisów za podlegających notyfikacji od ustalenia przez sąd krajowy, czy wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów oraz przesądził, że przepisy u.g.h. nie doprowadzają do marginalizacji użytkowania automatów do gier o niskich wygranych (pkt 34 wyroku).

W ocenie organu przepisami technicznymi są jedynie takie przepisy krajowe, które stanowią przeszkody w swobodnym przepływie towarów w rozumieniu przepisów Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE), a więc są środkami o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych w przepływie towarów (w rozumieniu art. 34 TFUE). Uznał, powołując się na liczne orzeczenia ETS (TSUE), że przepisy nie będące przeszkodami w handlu wewnątrzunijnym i nie stanowiące przeszkód w swobodnym przepływie towarów nie są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE i nie podlegają obowiązkowi notyfikacji na podstawie tej dyrektywy.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej przepisy u.g.h. dotyczące udzielania zezwoleń na działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych, łącznie z przepisami przejściowymi dotyczącymi tej kwestii, stanowią niedyskryminacyjne ograniczenia niektórych sposobów sprzedaży. Przepisy te nie dotyczą bowiem bezpośrednio samych towarów jako takich, lecz określają jedynie pewne sposoby korzystania z określonych towarów w obrocie prawnym (co wprost przyznał TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012r., pkt 29), a przy tym przepisy te mają charakter w pełni niedyskryminacyjny, a więc nie są bardziej uciążliwe, prawnie lub faktycznie, dla towarów pochodzących z innych państw członkowskich w porównaniu z towarami krajowymi. Przepisy u.g.h. regulujące problematykę zezwoleń na działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych nie dotyczą w sposób bezpośredni samych urządzeń wykorzystywanych do prowadzenia tej działalności, w tym nie dotyczą one parametrów technicznych, użytkowych, wyglądu, wielkości itp. automatów do gier. Mają one taki sam wpływ na automaty pochodzące z kraju, jak też sprowadzane z innych państw członkowskich. Skoro przepisy u.g.h. regulujące problematykę zezwoleń, w tym art. 135 ust. 2, na działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych, stanowią przepisy niedyskryminacyjne w rozumieniu przyjmowanym w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości dotyczącym swobody przepływu towarów, to tym samym zdaniem organu nie są one w rozumieniu przepisów TFUE o swobodzie przepływu towarów przeszkodami (ograniczeniami) w swobodnym przepływie towarów pomiędzy państwami członkowskimi. Nie będąc przeszkodami w swobodnym przepływie towarów przepisy te nie są również przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, objętymi obowiązkiem uprzedniej ich notyfikacji Komisji Europejskiej.

Dyrektor Izby Celnej podkreślił, że uznanie przepisów za techniczne uzależnione jest od ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Chodzi tu o wpływ jedynie znaczący w swym wymiarze, bo taki przesądza o charakterze technicznym tych przepisów.

Organ zauważył, że Spółka nie wykorzystała możliwości, jakie dały jej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, odpowiednio z dnia (...) grudnia 2003r., (...) grudnia 2006r., (...) lipca 2009r., wydane przez Dyrektora Izby Skarbowej w L. Z analizy deklaracji dla podatku od gier POG 4 wynika, że w ramach tego zezwolenia w listopadzie 2009r. eksploatowała 406 automaty, co było największą ilością automatów użytkowanych w przeciągu całego okresu, na jaki zostały udzielone powyższe zezwolenia. Spółka eksploatowała zatem nie więcej niż 48% spośród potencjalnie mogących być w użyciu w ramach posiadanych zezwoleń. Dane te według Dyrektora Izby Celnej dowodzą, że u.g.h. nie miała znaczącego wpływu na obrót automatami, skoro nie wykorzystywano automatów potencjalnie mogących być w użyciu w ramach zezwolenia.

Organ zwrócił uwagę, że podobne stanowisko zajął Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 23 lipca 2013r., sygn. akt P 4/11, którym to wyrokiem uznał za zgodny z Konstytucją art. 135 ust. 2 u.g.h.

Oddalając skargę Spółki na tę decyzję - Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie wskazał, że fundamentalne znaczenie dla zaistniałego w sprawie sporu co do charakteru art. 135 ust. 2 u.g.h. ma wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012r. Z tez tego wyroku płyną trzy kluczowe dla badanej sprawy konkluzje. Po pierwsze, w żadnym fragmencie tego wyroku Trybunał nie wypowiedział twierdzenia, że przepisy przejściowe u.g.h. stanowią przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy. Cały wywód wskazuje jedynie na potencjalność takiej tezy. Podkreślił to także polski Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015r., sygn. akt P 4/14, wskazując, że "(kwestia technicznego charakteru niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych nie została jednak absolutnie przesądzona w wyroku TSUE (...)". Po drugie, tezę taką można przyjąć w sytuacji, gdy zostanie ustalone, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Po trzecie, Trybunał nie dokonał takich ustaleń, wskazując, że należą one do sądu krajowego.

Ustalenie, czy przepisy u.g.h., w szczególności uregulowania przejściowe w niej zawarte wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów wymaga zebrania materiału faktycznego, jest więc kwestią bardziej faktów niż prawa. To zaś oznacza, że kluczowa rola w tym zakresie spoczywa na organach celnych. Rolą sądu jest natomiast kontrola, czy organy dokonały właściwych ustaleń, kierując się wskazaniami Trybunału. W ocenie Sądu I instancji w badanej sprawie organy celne dopełniły obowiązku dokonania wiarygodnych ustaleń pozwalających na ocenę charakteru omawianych przepisów u.g.h. Z przywołanych przez organ danych statystycznych wynika, że eksport i import automatów do gier na rynku polskim wykazywał wahania, które trudno uznać za wynik wprowadzenia nowych regulacji w dziedzinie gier hazardowych. Przedstawione przez organy dane statystyczne nie pozwalają na stwierdzenie, że nowe regulacje wywarły istotny wpływ.

Sąd I instancji podkreślił, że przepisy u.g.h. zasadniczo nie dokonują podziału automatów do gier na "nisko-" i "wysokohazardowe". Legalne definicje automatów do gier (art. 2 ust. 3-5 u.g.h.) w ogóle nie odnoszą się do wysokości stawek gier czy wygranych, akcentując jedynie elementy wygranej i losowości. Z samych wywodów skarżącej Spółki wynika natomiast, że zmiana oprogramowania automatu celem zwiększenia stawki gier i wygranej nie jest wcale wymogiem prawnym, lecz wynika wyłącznie z uwarunkowań ekonomicznych, gdyż wykorzystywanie automatów "niskohazardowych" w kasynach gier jest nieopłacalne. Od strony prawnej, nie ma przeszkód, aby automat, który nie jest już wykorzystywany w punkcie gier, działającym w oparciu o zezwolenie, został przeniesiony bez żadnych modyfikacji do kasyna.

Wobec tego Sąd I instancji uznał, że wbrew twierdzeniom Spółki przepisy przejściowe u.g.h. nie stanowiły regulacji technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, nie podlegały więc notyfikacji. Zbędne jest rozważanie ewentualnych skutków naruszenia tego obowiązku.

Sąd I instancji podkreślił nadto, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. był przedmiotem oceny przez Trybunał Konstytucyjny, który badał problem jego zgodności z art. 2 Konstytucji (wyrok z dnia 23 lipca 2013r., sygn. akt P 4/11). Oceniając zgodność art. 135 ust. 2 u.g.h. z art. 2 Konstytucji Trybunał wskazał, że z ustawy z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004r. nr 4, poz. 27, ze zm.) nie wynikało prawo przedsiębiorcy do żądania zmiany określonej w zezwoleniu lokalizacji punktu gier na automatach o niskich wygranych. W konkluzji Trybunał uznał, że wyraźne wyłączenie wyprowadzonej z przepisów proceduralnych nadzwyczajnej możliwości modyfikacji decyzji administracyjnej w zakresie zmiany usytuowania punktu gier na automatach nie narusza istoty uprawnień podmiotów prowadzących działalność hazardową; uprawnienia te nie zostały naruszone ani w kontekście przedmiotu działalności, ani czasu jej prowadzenia, ani też jej kontynuowania w określonych zezwoleniem punktach gier.

Sąd I instancji podniósł również, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015r., sygn. akt P 4/14, stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji RP oraz z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Nie ma więc podstaw do kwestionowania konstytucyjności art. 135 ust. 2 u.g.h. z punku widzenia wymogów trybu ustawodawczego. Nie zostały również naruszone konstytucyjne zasady wolności działalności gospodarczej (art. 22 Konstytucji) i proporcjonalności (art. 31 ust. 3 Konstytucji).

Skargę kasacyjną od tego wyroku wniosła G. Sp. z o.o. z siedzibą w W., zaskarżając ten wyrok w całości. Wyrokowi zarzuciła naruszenie:

1) art. 3 § 1 p.p.s.a., które miało istotny wpływ na wynik sprawy, przejawiające się w nienależytej kontroli Sądu nad prawidłowością postępowania przeprowadzonego przez Dyrektora Izby Celnej, który wydał zaskarżoną decyzję, co doprowadziło do utrzymania w mocy decyzji wydanej przy naruszeniu prawa materialnego;

2) art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c) p.p.s.a., które miało istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na jego bezzasadnym niezastosowaniu, a w konsekwencji nieuchyleniu zaskarżonej decyzji w całości pomimo tego, że została ona oparta na błędnych ustaleniach faktycznych oraz wydana z naruszeniem prawa materialnego, które polegało w szczególności na obrazie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony oraz przepisów art. 91 ust. 1 i 3 Konstytucji RP w zw. z art. 8 ust. 2 Konstytucji RP, przepisu art. 2 i art. 7 Konstytucji RP;

3) art. 151 p.p.s.a., które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a polegające na bezzasadnym zastosowaniu tego przepisu i oddaleniu skargi pomimo tego, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, wobec czego skarga powinna zostać uwzględniona;

4) fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP, poprzez uznanie, że u.g.h. nie zawiera przepisów technicznych, a zatem nie wymagała procedury notyfikacji, o której mowa w dyrektywie nr 98/34/WE, a w szczególności, że przepisem technicznym nie jest przepis stanowiący podstawę wydania decyzji przez organy podatkowe.

Wskazując na te zarzuty skarżąca kasacyjnie wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości, uchylenie decyzji organu I i II instancji i przekazanie sprawy organowi I instancji do ponownego rozpoznania, zasądzenie na rzecz strony skarżącej od strony przeciwnej kosztów postępowania według norm przepisanych.

Argumentacja uzasadnienia skargi kasacyjnej sprowadza się natomiast do zarzucenia zaskarżonemu wyrokowi naruszenia art. 135 ust. 2 u.g.h. poprzez uznanie, że przepis ten, jak i inne przepisy przejściowe, nie jest przepisem technicznym i nie podlegał notyfikacji Komisji Europejskiej, co skutkowało bezpodstawną odmową jego zastosowania w sprawie.

We wniesionej z uchybieniem terminu odpowiedzi na skargę kasacyjną pełnomocnik organu wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, można oprzeć stosownie do art. 174 p.p.s.a. na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Wobec nie stwierdzenia okoliczności skutkujących nieważnością postępowania przed Sądem I instancji, Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał wniesioną przez G. Sp. z o.o. skargę kasacyjną w granicach zarzutów kasacyjnych.

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzuty kasacyjne nie mają bowiem usprawiedliwionej podstawy kasacyjnej.

Zważywszy na sposób sformułowania zarzutów kasacyjnych w pierwszej kolejności podnieść należy, że skuteczne zarzucenie Sądowi I instancji naruszenia przepisów prawa administracyjnego wymaga wskazania w sposób precyzyjny tychże przepisów ze wskazaniem ich numerów, jak i mniejszych jednostek redakcyjnych, jeśli składały się one z różnych części redakcyjnych, a następnie na czym naruszenie tych przepisów polegało i jaki miało wpływ na wynik sprawy (por. wyrok NSA z dnia 22 lipca 2014r., I OSK 718/14). Wobec tego skuteczne sformułowanie skargi kasacyjnej nie może sprowadzać się do ogólnikowego stwierdzenia naruszenia prawa czy też fundamentalnych zasad prawa, w tym prawa unijnego, bez wskazania konkretnych przepisów prawa, z których te zasady wynikają. Skarga kasacyjna powinna być też skierowana przeciwko podstawie prawnej skarżonego rozstrzygnięcia. Obligatoryjnym elementem skargi kasacyjnej jest również zgodnie z art. 176 p.p.s.a. uzasadnienie sformułowanego zarzutu, a w przypadku zarzutu naruszenia prawa procesowego także wykazanie wpływu zarzucanego naruszenia prawa na wynik sprawy. Uzasadnienie skargi kasacyjnej powinno przy tym przedstawiać argumenty mające na celu wykazanie słuszności podstaw kasacyjnych, a więc zawierać rozwinięcie zarzutów kasacyjnych, w tym jasno i precyzyjne odnosić się do realiów konkretnej sprawy (por. wyrok NSA z dnia 26 marca 2014r., I GSK 1047/12, Lex nr 1487688, wyrok NSA z dnia 12 marca 2013r., II GSK 2468/11, Lex nr 1340155). Wykazanie wpływu na wynik sprawy powinno zaś sprowadzać się do wykazania przez skarżącą kasacyjnie związku przyczynowego między naruszeniem prawa a wynikiem sprawy, tj. do wskazania stosowną argumentacją, że gdyby nie doszło w sprawie do zarzucanego naruszenia, to mogłoby zapaść w sprawie inne rozstrzygnięcie niż kwestionowane skargą kasacyjną, że naruszenia prawa były na tyle istotne, że kształtowały lub współkształtowały treść kwestionowanego rozstrzygnięcia (np. wyrok NSA z dnia 11 marca 2014r., II GSK 2103/12, Lex nr 1447212, czy wyrok NSA z dnia 20 lutego 2014r., II GSK 1933/12, Lex nr 1495128).

Powyższych wymogów skarga kasacyjna w zakresie zarzutów naruszenia prawa procesowego nie spełnia (zarzutów pkt 1 – 3 petitum skargi kasacyjnej), co już czynią ją nieskuteczną. Zarzuty te nie zostały w żaden sposób uzasadnione. Nie sposób więc domniemywać, w czym skarżąca kasacyjnie upatruje naruszenia tych przepisów. Uzasadnienie skargi kasacyjnej sprowadza się bowiem wyłącznie do wykazania technicznego charakteru przepisów u.g.h., w tym stanowiącego podstawę materialnoprawną rozstrzygnięcia tej sprawy art. 135 ust. 2. Skarga kasacyjnie nie wskazuje też jakie zasady, określane jako fundamentalne zasady prawa unijnego, zostały przez Sąd I instancji naruszone. Skarżąca kasacyjnie nie podaje nawet numerów przepisów prawa unijnego, w tym Traktatów, z których zasady te mogłyby wynikać. Zarzucając zaś zaskarżonemu wyrokowi zaakceptowanie decyzji, opartej na błędnych ustaleniach faktycznych, nie precyzuje w żaden sposób, w czym upatruje owych błędnych ustaleń faktycznych, jak i nie wskazuje które konkretne przepisy postępowania dowodowego i wyjaśniającego zostały w sprawie naruszone, a w konsekwencji i wpływu naruszenia tych przepisów na wynik sprawy. Skarżąca kasacyjnie nie zarzuca też uchybienia stanowiącego podstawę prawną zaskarżonej decyzji art. 240 § 1 pkt 11 o.p. Przedmiotem zaskarżenia w tej sprawie była bowiem podjęta w trybie wznowienia postępowania decyzja odmawiająca zmiany decyzji ostatecznej. Oznacza to, że prawidłowo sformułowane zarzuty kasacyjne wymagały – poza odwołaniem do przepisów p.p.s.a. jako regulujących działalność orzeczniczą sądów administracyjnych – wskazania także tegoż przepisu.

Przepis art. 3 § 1 p.p.s.a. (objęty zarzutem pkt 1 petitum skargi kasacyjnej) – pomijając brak jego powiązania z innymi przepisami prawa - nie mógł z kolei zostać naruszony w sposób wskazywany w zarzucie kasacyjnym. Zarzucenie naruszenia tego przepisu wymagało bowiem wykazania, że Sąd I instancji – rozpoznając sprawę – zastosował inne kryterium niż zgodność kontrolowanego aktu z prawem lub rozpoznał sprawę, która nie mieści się w kognicji sądów administracyjnych, ewentualnie gdy odmówił przeprowadzenia kontroli działalności administracji publicznej lub w wyniku tej kontroli zastosował środek w ustawie nieprzewidziany ( tak np. wyrok NSA z dnia 16 września 2014r., II FSK 2279/12, Lex nr 1572475). Przepis ten określa bowiem zakres i kryterium kontroli sądowoadministracyjnej. Za pomocą tego przepisu nie jest więc możliwe – jak to czyni skarga kasacyjna – kwestionowanie prawidłowości przeprowadzenia kontroli sądowoadministracyjnej. Przepis ten, podobnie jak art. 1 § 1 u.u.s.a., nie służy do kwestionowania oceny poczynionych ustaleń faktycznych i przyjętego w sprawie stanu faktycznego (por. wyrok NSA z dnia 15 stycznia 2014r., I OSK 1518/12, Lex nr 1452122, wyrok NSA z dnia 29 listopada 2016r., II OSK 516/15, Lex nr 2190930, wyrok NSA z dnia 11 kwietnia 2013r., I FSK 753/12). W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego kontrolując zaskarżoną decyzję Sąd I instancji zastosował kryterium zgodności tej decyzji z prawem, poddał kontroli akt mieszczący się w zakresie kompetencji sądów administracyjnych, jak i zastosował przewidziany w ustawie środek prawny. Natomiast przepis art. 151 p.p.s.a. (objęty zarzutem pkt 4 petitum skargi kasacyjnej) wymagał powiązania z innymi przepisami prawa procesowego. Przepis ten nie może być samodzielną podstawą kasacyjną. Jest to bowiem tzw. przepis wynikowy i jego naruszenie jest następstwem złamania innych przepisów prawa przez administrację publiczną. Wymaga powiązania z naruszeniem konkretnych przepisów prawa, którym zdaniem skarżącego kasacyjnie uchybił wojewódzki sąd administracyjny, a brak takiego powiązania oznacza nieskuteczność zarzutu naruszenia art. 151 p.p.s.a. Wniesiona skarga kasacyjna nie zawiera odniesienia do tego rodzaju związków i powiązań, co uwzględniając zakres kompetencji Naczelnego Sądu Administracyjnego uniemożliwia poszukiwania takich naruszeń z urzędu. Brak zaś jakiegokolwiek uzasadnienia do naruszenia tego przepisu nie pozwala ponadto na ocenę tego, w czym skarżąca kasacyjnie upatruje wadliwości zaskarżonego wyroku w tym aspekcie, tj. na czym polega niewłaściwe jego zastosowania, jak i jaki wpływ na wynik sprawy naruszenie to mogło mieć. Niemniej jednak podnieść trzeba, iż art. 151 p.p.s.a. reguluje sposób rozstrzygnięcia sprawy. Skoro zaś wojewódzki sąd administracyjny – kontrolując prawidłowość działania administracji publicznej – uznaje, że jest ona zgodna z prawem, to podejmuje właściwe rozstrzygnięcie w sprawie, polegające na zastosowaniu art. 151 p.p.s.a.

Natomiast zarzut naruszenia prawa materialnego, obejmujący jak wynika z uzasadnienia skargi kasacyjnej naruszenie art. 135 ust. 2 u.g.h. (zarzut pkt 4 petitum skargi kasacyjnej) nie zasługuje na uwzględnienie.

Wbrew temu zarzutowi i obszernej argumentacji uzasadnienia skargi kasacyjnej Sąd I instancji prawidłowo uznał, że art. 135 ust. 2 u.g.h., stanowiący materialnoprawną podstawę kontrolowanej decyzji, nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, a w konsekwencji przed wejściem w życie nie podlegał notyfikacji Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust.1 tej dyrektywy.

W tym zakresie podnieść trzeba, że art. 135 ust. 1 u.g.h. zamieszczony w rozdziale 12 u.g.h. (Przepisy przejściowe i dostosowujące) – w stanie prawnym znajdującym zastosowanie w sprawie – stanowił, że zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być zmieniane. Według zaś art. 129 ust. 1, działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

Rozważenie zasadności zarzutu naruszenia prawa materialnego, wskazanego w postawie skargi kasacyjnej, wymaga uwagi, że kwestia oceny przepisów przejściowych u.g.h. - w kontekście dyrektywy nr 98/34/WE - była już przedmiotem rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego i skład orzekający w rozpoznawanej sprawie nie widzi podstaw do odstąpienia od wyrażanego już poglądu, że nie można im przypisać charakteru przepisów technicznych (por. np. wyrok NSA z dnia 21 października 2015r., II GSK 1629/15; z dnia 28 października 2015r., II GSK 1641/15, z dnia 3 listopada 2015r., II GSK 2250/15 czy też z dnia 16 grudnia 2015r., II GSK 820/14).

Przepisy tego rodzaju realizują - wyprowadzaną z zasady państwa prawnego (art. 2 Konstytucji RP) - zasadę prawidłowej legislacji i zasadę zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez nie prawa. Dają bowiem pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie jak vacatio legis mogą zapewnić zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających ze "starego" prawa mimo zastąpienia go nową regulacją prawną, pogarszającą sytuację prawną jej adresatów w tym zakresie.

Wyznaczone w przepisach przejściowych granice czasowe zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry, siłą rzeczy, nie pozwalają na wydawanie (zmienianie, przedłużanie) - po wejściu w życie nowej ustawy - zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to jeszcze, że wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ponieważ taki zakaz nie wynika z przepisów przejściowych, tylko z przepisów merytorycznych wprowadzających zmiany dotyczące prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych.

Na gruncie u.g.h., podmioty które uzyskały zezwolenia pod rządami poprzedniej ustawy, ze względu na treść art. 118 u.g.h., nie mogą uzyskać zmiany "starego" zezwolenia w sposób o jaki występowała spółka.

Nie można zatem przepisom przejściowym, w tym art. 135 ust. 2 u.g.h., przypisać skutku w postaci istotnego wpływu (ograniczenia) sprzedaży automatów, ponieważ takie skutki mogą wynikać z przepisów merytorycznych ustawy (np. art. 14 ust. 1 u.g.h.), a przepisy przejściowe dotyczą "starych" zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i mają związek z wprowadzaną nową ustawą zmianą reglamentowania takiej działalności z zezwoleń na koncesje na prowadzenie kasyna gry. Sam fakt istnienia - w poprzednim stanie prawnym - możliwości wystąpienia z wnioskiem o "zmianę posiadanych zezwoleń" nie dawał gwarancji, że wniosek zostanie uwzględniony, rozpoznany zgodnie z żądaniem wnioskodawcy. Tak więc choć w wyroku w sprawach połączonych C-213, C-214 i C-217 TSUE wskazał przepisy przejściowe jako przepisy "potencjalnie techniczne" – to jednak wskazał, że to sąd krajowy jest właściwy do oceny wpływu tych przepisów na właściwości lub sprzedaż produktów (automatów do gier) a ocenie tej przypisać należy charakter jurydyczny. Ocena tego spornego zagadnienia powinna mieć charakter ogólny i abstrakcyjny, powinna odnosić się zatem do oceny wpływu przepisów przejściowych w oderwaniu od ich zastosowania w konkretnej sprawie.

W świetle dotychczasowych rozważań brak podstaw by twierdzić, że zawarte w art. 135 ust. 2 u.g.h. uregulowanie - wykluczające zmianę posiadanych zezwoleń poprzez zmianę lokalizacji punku gier - miało samodzielny i istotny wpływ na właściwość, jak i sprzedaż automatów do gier. Ograniczenie liczby kasyn i automatów w nich wykorzystywanych wynika bowiem z innych - niż przejściowe - przepisów ustawy.

Wniosek pełnomocnika organu o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego nie zasługiwał na uwzględnienie z uwagi na to, iż odpowiedź na skargę kasacyjną została wniesiona z uchybieniem określonego w art. 179 zdanie pierwsze p.p.s.a. terminu.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną, zaś na podstawie art. 204 pkt 1 w zw. z art. 179 zdanie pierwsze p.p.s.a. oddalił wniosek organu o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.