Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Daria Sachanbińska Sędziowie Sędzia WSA Grażyna Jeżewska (spr.) Sędzia NSA Jerzy Krupiński po rozpoznaniu w trybie uproszczonym w dniu 22 czerwca 2017 r. sprawy ze skargi Ogólnopolskiego Stowarzyszenia A z siedzibą w [...] na postanowienie Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Opolu z dnia 19 kwietnia 2017 r., nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie wymierzenia kary z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego oddala skargę.

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Opolu 23 grudnia 2014 r. przeprowadził kontrolę w sprawie robót budowlanych polegających na wykonaniu stacji bazowej telefonii komórkowej na dachu budynku przy [...] w [...]. W toku kontroli ustalono, że na dachu tego budynku ustawiono konstrukcje wsporcze zlokalizowane nad klatką nr [...]. Konstrukcja od strony mostu na [...] wykonana jest na podstawie metalowej składającej się z pól wypełnionych betonowym balastem, na której zamocowano 3 maszty o wysokości 3 m, na których zmocowano anteny sektorowe i radioliniowe. Organ ustalił, że montaż urządzeń i konstrukcji wsporczej rozpoczęto 9 września a zakończono 10 września 2013 r., zaś 26 sierpnia 2014 r. zmodyfikowano konfigurację antenową poprzez zamontowanie 3 anten sektorowych. Wskazał, że inwestor nie występował o udzielenie pozwolenia na budowę ani nie dokonał zgłoszenia zamiaru wykonania robót.

Poza tym Zastępca Naczelnika Wydziału Urbanistyki, Architektury i Budownictwa Urzędu Miasta [...] w piśmie skierowanym do PINB w Opolu z dnia 16 stycznia 2015 r. wyjaśnił, że zgodnie z art. 30 ust. 1 pkt 3b Prawa budowlanego zgłoszenia wymagają urządzenia o wysokości 3 m, a roboty polegające na wykonaniu linii zasilającej wymagają pozwolenia na budowę. Z kolei pismem z 19 stycznia 2015 r. Naczelnik Wydziału Ochrony Środowiska i Rolnictwa UM [...] stwierdziła, że urządzenie o parametrach podanych w przedstawionej kwalifikacji przedsięwzięcia, na podstawie przepisów rozporządzenia Rady Ministrów z 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących oddziaływać na środowisko (...)(Dz. U. nr 213, poz. 1397, z późn. zm.), nie kwalifikuje się do grupy przedsięwzięć mogących (zawsze lub potencjalnie) oddziaływać na środowisko i tym samym nie wymaga uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Przy czym organ ustalił, że inwestor dokonał zgłoszenia instalacji emitującej pola elektromagnetyczne w dniu 22 maja 2013 r., a kolejne zmiany zgłoszenia dotyczącego przedmiotowej instalacji były dokonywane w dniu 7 kwietnia 2014 r. i 1 grudnia 2014 r.

A (dalej: A) pismem z 21 stycznia 2015 r. wniosło o wszczęcie postępowania w sprawie nielegalnej budowy przez Spółkę stacji bazowej telefonii komórkowej przy [...], jak też o dopuszczenie organizacji do udziału w postępowaniu.

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Opolu pismem z 11 lutego 2015 r. zawiadomił strony o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie wykonania stacji bazowej telefonii komórkowej sieci [...] wraz z linią zasilającą, zlokalizowanej na dachu budynku przy [...] w [...].

Następnie Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Opolu (dalej: także PINB) postanowieniem z 11 lutego 2015 r., nr [...], dopuścił A do udziału na prawach strony we wszczętym postępowaniu.

Z kolei podczas oględzin przeprowadzonych w dniu 6 marca 2015 r. PINB potwierdził ustalenia dokonane w toku kontroli z 23 grudnia 2014 r. Ponadto dokonał pomiarów wielkości konstrukcji ram wsporczych anten stacji bazowej. Jednocześnie ustalił, że zasilanie przedmiotowej stacji telefonii komórkowej zaczyna się w głównej tablicy rozdzielczej zlokalizowanej na parterze klatki nr [...] budynku przez podlicznik, a następnie instalacja poprowadzona jest w istniejącym szachcie elektryczny z przejściem przez strop ostatniej kondygnacji przez wywiercony otwór średnicy 3 cm, poprzez nadbudówkę maszynowni dźwigu i rozprowadzona jest na powierzchni dachu obydwu klatek do rozdzielnic umieszczonych na dachu. Instalacja przebiegająca po ścianach nadbudówki znajduje się w osłonie z tworzywa sztucznego, zaś z rozdzielnic instalacja zasilająca i światłowody są poprowadzone do anten po powierzchni dachu w metalowych prefabrykowanych korytkach kablowych. Jednocześnie ustalił, na podstawie wyjaśnień pełnomocnika Spółki, że zapotrzebowanie stacji bazowej na energię elektryczną wynosi ok. 3 kW, a stacja bazowa została wykonana z materiałów dopuszczonych do stosowania w budownictwie.

W piśmie procesowym z 9 marca 2015 r. A, powołując się na orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawiło swoje stanowisko w sprawie wskazując, że wykonana stacja bazowa telefonii komórkowej stanowi samowolę budowlaną w rozumieniu art. 48 Prawa budowlanego, a kwalifikacja prawna inwestycji musi być dokonana na podstawie art. 3 pkt 1 lit b w związku z art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego.

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Opolu decyzją z 12 maja 2015 r., nr [...], odstąpił od nałożenia obowiązków wymienionych w art. 51 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2013 r. poz. 1409, z późn. zm. [obecnie Dz. U. z 2016 r. poz. 290, z późn. zm.] - zwanej dalej Prawem budowlanym), w zakresie robót budowlanych odnoszących się do wykonanej linii zasilającej zlokalizowanej na dachu budynku przy [...] w [...] i umorzył postępowanie administracyjne w zakresie wykonania stacji bazowej telefonii komórkowej sieci [...] zlokalizowanej na dachu przedmiotowego budynku. W uzasadnieniu organ wskazał, że roboty budowlane polegające na ustawieniu dwóch antenowych konstrukcji wsporczych, na których zamontowano 3 maszty o wysokości 3 m, na których zamontowano anteny sektorowe i radioliniowe - na istniejącym obiekcie budowlanym - mieszczą się w pojęciu "instalowania urządzeń na obiektach budowlanych", o którym mowa w art. 29 ust. 2 pkt 15 Prawa budowlanego, stąd nie wymagała uzyskania pozwolenia na budowę. Organ dostrzegł, że z uwagi na wysokość urządzenia na podstawie art. 30 ust 1 pkt 3 lit. b Prawa budowlanego inwestycja nie wymagała również dokonania zgłoszenia zamiaru wykonania robót budowlanych. Wobec tego uznał, że postępowanie organu nadzoru budowlanego w tym zakresie stało się bezprzedmiotowe. Nadto podał, że wykonanie przez inwestora linii zasilającej wymagało uzyskania pozwolenia na budowę, którego inwestor nie posiada, ale na podstawie zebranego materiału dowodowego organ uznał, iż linia zasilająca została wykonana zgodnie z projektem, przepisami i normami, dlatego nie wymaga orzeczenia czynności naprawczych na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego.

W wyniku rozpatrzenia odwołania A, Opolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z 28 lipca 2015 r., nr [...], uchylił zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia wskazując, że organ pierwszej instancji nie wyjaśnił, czy inwestycja nie wymagała pozwolenia na budowę w kontekście regulacji art. 29 ust. 3 Prawa budowlanego.

Wobec tego PINB postanowieniem z 15 września 2015 r., nr [...], nałożył na Spółkę obowiązek przedłożenia ekspertyzy w zakresie "kwalifikacji stacji bazowej telefonii komórkowej na dachu budynku przy [...] w [...] do przedsięwzięć wymagających przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko oraz przedsięwzięć wymagających przeprowadzenia oceny oddziaływania na obszar Natura 2000, na zasadzie art. 59 ustawy z 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska", w terminie do 8 listopada 2015 r. Obowiązek ten nie został wykonany przez Spółkę w zakreślonym terminie. Dlatego decyzją z 28 grudnia 2015 r., nr [...], PINB w Opolu nakazał [...] Sp. z o. rozbiórkę stacji bazowej telefonii komórkowej usytuowanej na dachu budynku przy [...] w [...]. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ wskazał, że stacja bazowa telefonii komórkowej nie może być traktowana jako urządzenie telekomunikacyjne, gdyż w istocie jest ona obiektem budowlanym - budowlą. Wykonanie na dachu budynku konstrukcji wsporczej wraz z antenami, odciągami i trasami kablowymi i oprzyrządowaniem wykracza poza pojęcie instalacji na obiektach urządzeń emitujących pola elektromagnetyczne i wymaga uzyskania pozwolenia na budowę na podstawie art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego, którego to pozwolenia inwestor nie uzyskał. W ocenie organu brak jest podstaw do prowadzenia postępowania zmierzającego do legalizacji przedmiotowej inwestycji, ponieważ lokalizacja stacji bazowej telefonii komórkowej jest niezgodna z przepisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.

Po rozpatrzeniu odwołania Spółki, reprezentowanej przez pełnomocnika P. L., Opolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Opolu decyzją z 14 kwietnia 2016 r., nr [...], utrzymał w mocy decyzję organu powiatowego z 28 grudnia 2015 r. W uzasadnieniu, podzielając ustalenia faktyczne i prawne organu pierwszej instancji organ zaakcentował, że inwestor na wykonanie stacji bazowej bezspornie nie uzyskał decyzji o pozwoleniu na budowę.

Po rozpatrzeniu skargi [...] Spółki z o.o. w [...] Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu wyrokiem z dnia 31 stycznia 2017 r., sygn. II SA/Op 310/16, uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Opolu z dnia 28 grudnia 2015 r. wskazując, że organy obu instancji doszły do przedwczesnego wniosku, że wykonana stacja bazowa telefonii komórkowej nie jest zgodna z postanowieniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Sąd zarzucił organom naruszenie art. 7 w zw. z art. 77, art. 8, art. 80, art. 107 ust. 3 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r. poz. 23, z późn. zm. - dalej: K.p.a.), jak i naruszenie art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego, gdyż zastosowana wykładnia prawa miejscowego w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia sprawy nie została przeprowadzona w prawidłowy sposób przez organy nadzoru, podczas gdy nakaz rozbiórki obiektu lub jego części może być orzeczony dopiero wówczas, gdy okaże się, że nie ma prawnych możliwości jego legalizacji. Orzeczenie jest nieprawomocne.

Pismem z 5 maja 2016 r. A wystąpiło do PINB w Opolu o wymierzenie inwestorowi kary za nielegalnego użytkowanie przedmiotowej stacji bazowej telefonii wraz z linia zasilającą. W odpowiedzi na ten wniosek pismem z 20 maja 2016 r. organ wskazał, że nie widzi podstaw do podjęcia działań zmierzających do wymierzenia kary za nielegalne użytkowanie stacji bazowej.

Na skutek kolejnego wniosku PINB w Opolu pismem z dnia 5 lipca 2016 r. zawiadomił strony o wszczęciu postępowania z urzędu w sprawie wymierzenia inwestorowi kary z tytułu nielegalnego użytkowania stacji bazowej telefonii wraz z linią zasilającą na dachu budynku przy [...] w [...]. Z kolei pismem z 7 lipca 2016 r. organ wezwał Spółkę do udzielenia informacji w zakresie daty przystąpienia przez inwestora do użytkowania ww. stacji bazowej oraz tego czy stacja bazowa jest nadal użytkowana. W odpowiedzi na powyższe pismo pełnomocnik Spółki P. L. podał, że inwestycja jest zrealizowana zgodnie z przepisami, a zatem nie ma jakichkolwiek przeszkód aby mogła być użytkowana. Natomiast w piśmie datowanym na dzień 2 września 2016 r. pełnomocnik Spółki wniósł o zawieszenie postępowania.

Do wniosku A dołączyli się także mieszkańcy nieruchomości przy ul. [...], żądając ukarania inwestora z tytułu nielegalnego użytkowania stacji bazowej.

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Opolu postanowieniem z 14 lutego 2017 r., nr [...], działając na podstawie art. 57 ust. 7 w związku z art. 59f, art. 59g ust. 1 Prawa budowlanego wymierzył inwestorowi i jednocześnie użytkownikowi przedmiotowej stacji bazowej, [...] Sp. z o.o. w [...], karę w kwocie 25 000 zł z tytułu przystąpienia do użytkowania stacji bazowej telefonii komórkowej wraz z linią zasilającą na dachu budynku przy [...] w [...] z naruszeniem przepisów art. 54 i 55 Prawa budowlanego. W uzasadnieniu organ stwierdził, że do użytkowania przedmiotowej stacji bazowej inwestor bezspornie przystąpił w kwietniu 2013 r. i użytkowanie trwa do chwili obecnej.

Spółka reprezentowana przez pełnomocnika wniosła zażalenie na powyższe postanowienie PINB w Opolu, zarzucając organowi naruszenie art. 7, art. 8, art. 77 oraz art. 107 § 3 K.p.a. w zw. z art. 11 K.p.a. w zw. z art. 126 K.p.a.; art. 80 K.p.a. w zw. z art. 126 K.p.a.; art. 7 Konstytucji RP w zw. z art. 6 K.p.a. oraz 8 K.p.a. w zw. z art. 126 K.p.a.; art. 40 § 1 i § 2 Kpa; art. 31 § 1 pkt 2 K.p.a. oraz art. 28 K.p.a. oraz 29 K.p.a. Żaląca wskazał również na naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 57 ust. 7, art. 3 pkt 3 w zw. z art. 28, art. 29 ust. 2 pkt 15 w związku z art. 30 ust. 1 pkt 3 lit b, art. 4, art. 57 ust. 7 w związku z art. 59 g ust. 1 i 5 Prawa budowlanego w związku z art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej. Wniosła o uchylenie zaskarżonego postanowienia w całości i umorzenie postępowania przez organ odwoławczy.

Opolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego postanowieniem z dnia 19 kwietnia 2017 r., nr [...], działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 w związku z art. 144 K.p.a. oraz art. 83 ust. 2 Prawa budowlanego, po rozpatrzeniu zażalenia z 13 marca 2017 r. [...] Sp. z o.o. w [...], uchylił zaskarżone postanowienie i umorzył postępowanie pierwszej instancji w części dotyczącej kary z tytułu przystąpienia do użytkowania przedmiotowego obiektu. W uzasadnieniu, po przedstawieniu stanu faktycznego i przepisów mających zastosowanie w sprawie, w tym art. 54 ust. 1 i ust. 2, art. 55 i art. 57 Prawa budowlanego, organ drugiej instancji wskazał, że mając na uwadze funkcję, jaką pełni ust. 7 art. 57 Prawa budowlanego, wymierzenie kary z tytułu przystąpienia do nielegalnego użytkowania budynku ma na celu zmotywowanie inwestora do podjęcia czynności w celu skutecznego dokonania zawiadomienia o zakończeniu budowy oraz uzyskania pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego lub jego części. Powołując się na orzecznictwo sądowoadministracyjne wywiódł, że jej wymierzenie jest tylko wtedy zasadne, gdy na inwestorze ciąży powinność dokonania zgłoszenia lub ubiegania się o uzyskanie pozwolenia na użytkowanie, a inwestor z naruszeniem swego obowiązku nie czyni tego i samowolnie przystępuje do użytkowania zrealizowanego obiektu. Zdaniem organu, zgłosić do użytkowania można tylko wykonanie inwestycji prowadzonej legalnie, a więc zakończonej zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym. Inwestor realizujący przedsięwzięcie samowolnie nie może natomiast uzyskać pozwolenia na użytkowanie. W takim przypadku organ nadzoru budowlanego obowiązany jest prowadzić postępowanie na podstawie art. 48 Prawa budowlanego i w pierwszej kolejności dążyć do legalizacji obiektu, a jeżeli nie jest ona możliwa nakazać jego rozbiórkę. W odniesieniu do tego stwierdził, że PINB w Opolu, prowadząc odrębne postępowanie w sprawie robót budowlanych na dachu budynku przy [...] w [...] niezasadnie wszczął postępowanie w sprawie wymierzenia inwestorowi kary z tytułu nielegalnego użytkowania stacji bazowej telefonii wraz z linią zasilającą na dachu tego budynku, ponieważ z tego tytułu kara może być nakładana wyłącznie w stosunku do obiektów zrealizowanych zgodnie z przepisami. Uznał, że w badanym przypadku nie było podstawy do jej wymierzenia, bowiem prowadzenie postępowania w trybie art. 48 Prawa budowlanego wyłącza możliwość nałożenia kary.

W skardze na powyższe postanowienie A wskazało na naruszenie art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a. w związku z:

1) art. 6 K.p.a. w związku z art. 48-51 oraz 54-55 Prawa budowlanego poprzez przyjęcie, że sprawca samowoli budowlanej czyli popełniający przestępstwo, o którym mowa w art. 90 Prawa budowlanego może użytkować bezkarnie obiekt budowlany, albowiem rzekomo ustawodawca przewidział wymierzenie kary tylko legalnie działającym inwestorom;

2) art. 6 K.p.a. poprzez przyjęcie, iż sprawca samowoli budowlanej nie ma możliwości ubiegania się o decyzję o pozwoleniu na budowę nawet jeżeli spełnia wszelkie wymagania, albowiem art. 55 pkt 2 Prawa budowlanego nie obowiązuje;

3) art. 57 ust 7 w związku z art. 54 oraz 55 pkt 2 Prawa budowlanego poprzez przyjęcie, że inwestor nie był zobowiązany do dokonania zgłoszenia obiektu budowlanego, ani też nie może się ubiegać o decyzję o pozwoleniu na użytkowanie nawet jeżeli spełni wymagania ustawowe.

Wniosło o chylenie zaskarżonego postanowienia i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia oraz zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi A podało, iż nie można zaakceptować stanowiska organu odwoławczego, albowiem prowadziłoby to do sytuacji, że użytkowanie obiektu wymagającego uzyskania pozwolenia na budowę jest dopuszczalne, jeżeli dojdzie do popełnienia przestępstwa, o którym mowa w art. 90 Prawa budowlanego. W istocie opłacałoby się wybudować obiekt, użytkować go bezkarnie przez kilka lat, a następnie - jak to czyni Spółka - rozebrać "po uprawomocnieniu się wyroku o rozbiórce za następne kilka lat." W wydanym postanowieniu zabrakło logicznego ciągu zdarzeń prawnych przewidzianych przez ustawodawcę w sytuacji, w której w doktrynie potwierdza się, że "Stwierdzając stan faktyczny objęty hipotezą art. 57 ust. 7 P.b. organ administracyjny nie ma możliwości odstąpienia od wymierzenia kary. Jest to bowiem, niezależna od stopnia zawinienia, kara administracyjna nakładana w każdym przypadku samowolnego przystąpienia do użytkowania obiektu budowlanego lub jego części. Przyjęta przez ustawodawcę metoda zapobiegania i likwidowania samowoli jest wprawdzie surowa i nacechowana automatyzmem, ale nie wykracza poza granice wyznaczone normami konstytucyjnymi. Kara grzywny nie pozbawia właściciela uprawnień do korzystania z obiektu ani nie wyklucza możliwości ubiegania się o pozwolenie na użytkowanie. A zwróciło uwagę, że regulacja przewidziana w art. 57 ust. 7 Prawa budowlanego była przedmiotem kontroli Trybunału Konstytucyjnego i orzekano o jego zgodności z art. 10 w związku z art. 2 Konstytucji wskazując, że wprowadzenie do prawa budowlanego sankcji finansowej z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego miało na celu wyeliminowanie patologicznej sytuacji, gdy ogromna liczba obiektów budowlanych była od dawna użytkowana, podczas gdy w sensie prawnym nadal pozostawały w trakcie budowy. Przewidziana tą regulacją kara pieniężna za naruszenie norm prawa budowlanego nie jest zatem wyłącznie represją za naruszenie prawa, ale w istocie formą zabezpieczenia przed możliwością wystąpienia negatywnych skutków takiego naruszenia prawa. Prawo budowlane poddaje ochronie prawnej dobra publiczne, takie jak ład przestrzenny, środowisko, ale także bezpieczeństwo i ochrona zdrowia. Powołując się na wyrok NSA z dnia 17 lipca 2015 r., sygn. akt II OSK 124/14, A zauważyło, że inwestor, który popełnił klasyczną samowolę budowlaną, czy też wykonał roboty budowlane wymagające doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem, ma szansę na uzyskanie pozwolenia na użytkowanie lub skuteczne zawiadomienie właściwego organu o zakończeniu budowy dopiero po zakończeniu procedury legalizacyjnej (art. 48-49 Prawa budowlanego), albo procedury naprawczej określonej w art. 51 Prawa budowlanego, nie oznacza to jednak, że może przystąpić do użytkowania obiektu budowlanego dowolnie kiedy chce, gdyż przepisy z art. 54 i 55 Prawa budowlanego jego nie dotyczą. Przepisy art. 54 i 55 Prawa budowlanego nie zawierają żadnych wyłączeń w ich stosowaniu, jedynym warunkiem jest by było wymagane pozwolenie na budowę obiektu budowlanego, do którego użytkowania inwestor chce przystąpić. Poza tym procedura legalizacyjna oraz naprawcza kończą się też obowiązkiem uzyskania pozwolenia na użytkowanie (art. 49 ust 5, art. 51 ust 4 Prawa budowlanego). Nie można więc tak rozumieć przepisów art. 48 i art. 51 Prawa budowlanego, że inwestor może bezkarnie przystąpić do użytkowania obiektu budowlanego przed ostatecznym zakończeniem tych postępowań. A podkreśliło, że w świetle powyższego bezspornym jest, że ze względu na bezpieczeństwo środowiska w tym życia ludzi, ochronę interesu osób trzecich, użytkowanie samowoli budowlanej jest niedopuszczalne co potwierdziło również Ministerstwo Infrastruktury i Budownictwa. Zgodnie bowiem z wyjaśnieniami tego Ministerstwa "przystąpienie do użytkowania obiektu budowlanego przed uzyskaniem prawomocnej decyzji wydanej na podstawie art. 55 pkt 2 Pb skutkuje obowiązkiem po stronie organu nadzoru budowlanego wymierzenia kary z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego w oparciu o art. 57 ust. 7 Pb."

W świetle powyższego organ powinien wskazać dlaczego inwestor może użytkować bezkarnie obiekt, czy może on się ubiegać w późniejszym czasie o pozwolenie na użytkowanie wydane przed przystąpieniem a nie po, wskazanie kto gwarantuje zgodność użytkowanego obiektu ze wszystkimi przepisami prawa oraz czy proces budowlany w rozumieniu przepisów Prawa budowlanego został zakończony.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasową argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1066, z późn. zm.) w związku z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718, z późn. zm.), w dalszej części uzasadnienia przywoływana jako: P.p.s.a., sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej. Wspomniana kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy sąd administracyjny bada, czy zaskarżony akt administracyjny jest zgodny z obowiązującymi w dacie jego podjęcia przepisami prawa materialnego określającymi prawa i obowiązki stron oraz przepisami proceduralnymi normującymi podstawowe zasady postępowania przed organami administracji publicznej. Stosownie zaś do treści art. 134 § 1 P.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz wskazaną podstawą prawną.

Na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 P.p.s.a., uwzględnienie skargi na decyzję lub postanowienie następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (lit. a), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (lit. b) lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c).

Przeprowadzone w określonych wyżej ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonego postanowienia wykazało, że nie zostało ono dotknięte uchybieniami uzasadniającymi wyeliminowanie go z porządku prawnego.

Przedmiotem kontroli Sądu jest postanowienie o nałożeniu kary pieniężnej z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego, jaką przewiduje art. 57 ust. 7 Prawa budowlanego. Zgodnie z tym przepisem w przypadku stwierdzenia przystąpienia do użytkowania obiektu budowlanego lub jego części z naruszeniem przepisów art. 54 i 55, właściwy organ wymierza karę z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego. Do kary tej stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące kar, o których mowa w art. 59f ust. 1, z tym że stawka opłaty podlega dziesięciokrotnemu podwyższeniu. Z przytoczonego przepisu wynika, że dla oceny zgodności z prawem postanowienia o nałożeniu kary na podstawie art. 57 ust. 7 Prawa budowlanego istotne znaczenie ma zbadanie, czy inwestor naruszył postanowienia art. 54 i art. 55 tej ustawy, a zatem czy przystąpił do użytkowania obiektu lub jego części bez wymaganego i skutecznego zgłoszenia zakończenia budowy lub bez wymaganej przepisem art. 55 decyzji o pozwoleniu na użytkowanie (por. wyrok NSA z 20 listopada 2009 r., sygn. akt II OSK 1049/09, dostępny w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem: orzeczenia.nsa.gov.pl - zwanej dalej CBOSA).

Z ustaleń organów orzekających w sprawie, co nie jest kwestionowane w skardze, wynika, że przedmiotowa stacji bazowa telefonii komórkowej umieszczona na dachu budynku przy ul. [...] w [...] zrealizowana została bez pozwolenia na budowę, jak też bez zgłoszenia zamiaru wykonania robót budowlanych, gdyż - w ocenie inwestora - powyższe przedsięwzięcie korzystało ze zwolnienia uzyskania pozwolenia na budowę, jakie zostało przewidziane w art. 29 ust. 2 pkt 15 Prawa budowlanego oraz nie wymagało zgłoszenia na podstawie art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b Prawa budowlanego. Jest też poza sporem, że powyższa kwestia była przedmiotem oceny tut. Sądu, który w nieprawomocnym wyroku przyjął, że przedmiotowa stacja bazowa jest obiektem budowlanym, którego wykonanie wymagało uzyskania pozwolenia na budowę. Sąd wskazał na potrzebę przeprowadzenia trybu legalizacyjnego przewidzianego przepisami art. 48 Prawa budowlanego. Jednocześnie odnotowania wymaga fakt, że Zastępca Naczelnika Wydziału Urbanistyki, Architektury i Budownictwa Urzędu Miasta [...] w piśmie skierowanym do PINB w Opolu z dnia 16 stycznia 2015 r. wyjaśnił, że zgodnie z art. 30 ust. 1 pkt 3b Prawa budowlanego zgłoszenia wymagają urządzenia o wysokości powyżej 3 m, zaś Naczelnik Wydziału Ochrony Środowiska i Rolnictwa UM [...] stwierdziła, że urządzenie o parametrach podanych w przedstawionej kwalifikacji przedsięwzięcia, na podstawie przepisów rozporządzenia Rady Ministrów z 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących oddziaływać na środowisko nie kwalifikuje się do grupy przedsięwzięć mogących (zawsze lub potencjalnie) oddziaływać na środowisko i tym samym nie wymaga uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Nadto inwestor dokonał zgłoszenia instalacji emitującej pola elektromagnetyczne w dniu 22 maja 2013 r., a kolejne zmiany zgłoszenia dotyczącego przedmiotowej instalacji były dokonywane w dniu 7 kwietnia 2014 r. i 1 grudnia 2014 r. Wobec tego w kontrolowanej sprawienie nie doszło do klasycznej samowoli budowlanej, lecz do wadliwej wykładni przepisów przez inwestora, jak też przez ww. organy. Kwestia ta jest nadal otwarta, ponieważ na tym tle istnieją rozbieżności interpretacyjne w orzecznictwie sądowym, w tym w wyrokach Naczelnego Sądu Administracyjnego. Jednak, dokonując kwalifikacji prawnej robót budowlanych nie można czynić tego automatycznie, niezależnie od szczegółowych, technicznych założeń projektu przedstawionego przez inwestora, bezkrytycznie przyjmując, że w każdym przypadku instalacja urządzenia na obiekcie budowlanym wymaga, bądź nie, pozwolenia na budowę lub podlega zgłoszeniu.

Wobec tego twierdzenie skarżącego A, że inwestor niewątpliwie dopuścił się samowoli budowlanej jest przedwczesne, gdyż wyrok WSA w Opolu z dnia 31 stycznia 2017 r., sygn. akt II SA/Op 310/16, jest nieprawomocny. Nadto w świetle powyższych konstatacji przekonanie inwestora o legalności wykonanej inwestycji jest częściowo zasadne, zatem nie można mu zarzucić, że nie wdrażając trybu legalizacji samowoli budowlanej i nie uzyskując decyzji zatwierdzającej projekt budowlany, która to decyzja powinna nakładać na niego obowiązek uzyskania pozwolenia na użytkowanie (art. 49 ust. 5 w zw. z ust. 4 pkt 2), przystąpił do użytkowania obiektu budowlanego z naruszeniem przepisów art. 55 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego. Obecnie w niniejszej sprawie nie zachodzą bowiem okoliczności, o których mowa w art. 49 ust. 5 Prawa budowlanego, które skutkują koniecznością uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie przed przystąpieniem do użytkowania obiektu.

Wymierzenie kary, o której mowa w art. 59 ust. 7 Prawa budowlanego, uwarunkowane jest spełnieniem dwu przesłanek: po pierwsze, stwierdzeniem przystąpienia do użytkowania obiektu budowlanego lub jego części; po drugie, przystąpienie do użytkowania nastąpiło z naruszeniem przepisów art. 54 i 55. W kontrolowanej sprawie pierwsza z tych przesłanek niewątpliwie zaistniała, ponieważ faktu kontynuowania użytkowania nie zakwestionował inwestor.

W świetle zarzutów skargi wątpliwości może budzić kwestia spełnienia drugiej przesłanki, z uwagi na prezentowane w orzecznictwie sądowym stanowisko, o możliwości nałożenia kary na podstawie art. 57 ust. 7 Prawa budowlanego jedynie w przypadku, gdy inwestor był obarczony obowiązkiem dokonania zgłoszenia lub ubiegania się o uzyskanie pozwolenia na użytkowanie, a inwestor z naruszeniem wymienionego obowiązku nie czyni tego i samowolnie przystępuje do użytkowania zrealizowanego obiektu (por. wyrok NSA z dnia 23 lutego 2012 r., sygn. akt II OSK 2361/10, CBOSA). W kontrolowanej sprawie skład orzekający w pełni podziela powyższe stanowisko, gdyż przepis art. 57 ust. 1 Prawa budowlanego nie jest przepisem samoistnym, jego stosowanie jest ściśle związane z przepisami art. 54 i 55 oraz art. 59f ust. 1 Prawa budowlanego. Stosownie do treści art. 54 do użytkowania obiektu budowlanego, na budowę którego wymagane jest pozwolenie na budowę albo zgłoszenie budowy, o której mowa w art. 29 ust. 1 pkt 1a i 19a, można przystąpić, z zastrzeżeniem art. 55 i art. 57, po zawiadomieniu organu nadzoru budowlanego o zakończeniu budowy, jeżeli organ ten, w terminie 14 dni od dnia doręczenia zawiadomienia, nie zgłosi sprzeciwu w drodze decyzji. Przepis art. 30 ust. 6a stosuje się. Według natomiast art. 54 ust. 2 Prawa budowlanego organ nadzoru budowlanego może z urzędu przed upływem terminu, o którym mowa w ust. 1, wydać zaświadczenie o braku podstaw do wniesienia sprzeciwu. Wydanie zaświadczenia wyłącza możliwość wniesienia sprzeciwu, o którym mowa w ust. 1, oraz uprawnia inwestora do rozpoczęcia użytkowania obiektu, o którym mowa w ust. 1. Z kolei po myśli art. 55 ust. 1 Prawa budowlanego przed przystąpieniem do użytkowania obiektu budowlanego należy uzyskać decyzję o pozwoleniu na użytkowanie, jeżeli: 1) na budowę obiektu budowlanego jest wymagane pozwolenie na budowę i jest on zaliczony do kategorii: a) V, IX-XVI, b) XVII - z wyjątkiem warsztatów rzemieślniczych, stacji obsługi pojazdów, myjni samochodowych i garaży do pięciu stanowisk włącznie, c) XVIII - z wyjątkiem obiektów magazynowych: budynki składowe, chłodnie, hangary i wiaty, a także budynków kolejowych: nastawnie, podstacje trakcyjne, lokomotywownie, wagonownie, strażnice przejazdowe i myjnie taboru kolejowego, d) XX, e) XXII - z wyjątkiem placów składowych, postojowych i parkingów, f) XXIV - z wyjątkiem stawów rybnych, g) XXVII - z wyjątkiem jazów, wałów przeciwpowodziowych, opasek i ostróg brzegowych oraz rowów melioracyjnych, h) XXVIII-XXX - o których mowa w załączniku do ustawy;

2) zachodzą okoliczności, o których mowa w art. 49 ust. 5 albo art. 51 ust. 4;

3) przystąpienie do użytkowania obiektu budowlanego ma nastąpić przed wykonaniem wszystkich robót budowlanych. Na podstawie ust. 2 tego artykułu inwestor zamiast dokonania zawiadomienia o zakończeniu budowy może wystąpić z wnioskiem o wydanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie.

W myśl art. 55 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego przed przystąpieniem do użytkowania obiektu budowlanego należy uzyskać ostateczną decyzję o pozwoleniu na użytkowanie, jeżeli zachodzą okoliczności, o których mowa w art. 49 ust. 5 albo art. 51 ust. 4.

Reasumując, przepisy te nakładają na inwestora obowiązek polegający na tym, aby przed przystąpieniem do użytkowania obiektu budowlanego zawiadomił właściwy organ o zakończeniu budowy albo złożył wniosek o udzielenie pozwolenia na użytkowanie i taką ostateczną decyzję uzyskał. W pojęciu kary z tytułu nielegalnego użytkowania nie chodzi więc o każde nielegalne użytkowanie, ale tylko o takie, które jest następstwem zignorowania obowiązków wynikających z przepisów art. 54 i 55 prawa budowlanego.

Jeśli by przyjąć, że przedmiotowy obiekt wzniesiony został w warunkach samowoli budowlanej, to przepis art. 54 Prawa budowlanego w niniejszej sprawie nie miałby zastosowania. Pełne zastosowanie może mieć natomiast przepis art. 55 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego, co oznacza że w pierwszej kolejności należałoby przeprowadzić postępowanie legalizacyjne, w ramach którego wydana zostałaby decyzja o zatwierdzeniu projektu budowlanego, w której to decyzji organ nadzoru budowlanego nakłada obowiązek uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. W ocenie tut. Sądu, taki tok postępowania wynika wprost z treści art. 49 ust. 5 i art. 51 ust. 4 Prawa budowlanego. Następnie po myśli art. 57 ust. 7 Prawa budowlanego - jeżeli organ stwierdzi przystąpienie do użytkowania obiektu lub jego części, z naruszeniem przepisów art. 54 i 55 - wymierzona zostaje kara w stosownej wysokości.

W tym względzie przede wszystkim przyjdzie odnotować, że sankcja finansowa z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu wprowadzona została nowelizacją Prawa budowlanego dokonaną ustawą z dnia 16 kwietnia 2004 r., a jej celem jest wyeliminowanie patologicznych sytuacji użytkowania obiektów budowlanych, podczas gdy w sensie prawnym są one w trakcie budowy. Wobec tego należy mieć na uwadze funkcję, jaką pełni art. 57 ust. 7 Prawa budowlanego. Sąd podzielił stanowisko organu drugiej instancji, że wymierzenie kary z tytułu przystąpienia do nielegalnego użytkowania budynku ma na celu zmotywowanie inwestora do podjęcia czynności w celu skutecznego dokonania zawiadomienia o zakończeniu budowy oraz uzyskania pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego lub jego części. W związku z tym jej wymierzenie jest tylko wtedy zasadne, gdy na inwestorze ciąży powinność dokonania zgłoszenia lub ubiegania się o uzyskanie pozwolenia na użytkowanie, a inwestor z naruszeniem swego obowiązku nie czyni tego i samowolnie przystępuje do użytkowania zrealizowanego obiektu. Co istotne, prawnie skutecznie można zgłosić tylko wykonanie inwestycji prowadzonej legalnie, a więc zakończonej zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym. Inwestor realizujący przedsięwzięcie samowolnie nie może natomiast uzyskać pozwolenia na użytkowanie. W takim przypadku organ nadzoru budowlanego obowiązany jest prowadzić postępowanie na podstawie art. 48 Prawa budowlanego i w pierwszej kolejności dążyć do legalizacji obiektu, a jeżeli nie jest ona możliwa nakazać jego rozbiórkę. W orzecznictwie sądowoadministracyjnym podkreśla się, że tryb wymierzenia kary za nielegalne użytkowanie obiektu oraz tryby postępowania z art. 48-51 Prawa budowlanego wzajemnie się wyłączają. Należy mieć również na uwadze, że w trybach tych może zostać orzeczona rozbiórka obiektu budowlanego, co powoduje, że wcześniejsze nałożenie kary za przystąpienie do użytkowania obiektu w celu przymuszenia inwestora do dokonania odpowiedniego zgłoszenia lub uzyskania pozwolenia na użytkowanie staje się tym bardziej bezzasadne. Warto w tej materii przywołać wyrok NSA z 27 sierpnia 2013 r., sygn. akt II OSK 823/12, w którym wskazano, że "podzielić trzeba już gruntownie wypracowany pogląd sądów administracyjnych, iż w przypadku, gdy organ nadzoru budowlanego ustali, iż inwestor przystąpił do samowolnego użytkowania obiektu, zrealizowanego z istotnymi odstępstwami od projektu budowlanego i udzielonego pozwolenia na budowę, to nie mógł zastosować sankcji z art. 57 ust. 7 ustawy. Inwestor nie mógł bowiem dokonać skutecznego prawnie zawiadomienia o zakończeniu budowy, ani też nie mógł ubiegać się o uzyskanie decyzji w trybie art. 55 ustawy, to nie mógł tym samym naruszyć ani art. 54 ustawy, ani art. 55 ustawy, a skoro tak, to w takim przypadku, na tym etapie postępowania brak podstaw do nałożenia na inwestora kary za nielegalne przystąpienie do użytkowania." (por.: NSA w wyrokach z dnia: 5 lutego 2013 r., sygn. akt II OSK 1847/11; 25 kwietnia 2012 r., sygn. akt II OSK 230/11; 30 czerwca 2010 r., sygn. akt II OSK 989/09; 15 lipca 2009 r., sygn. akt II OSK 1061/08; 20 listopada 2009 r., sygn. akt II OSK 1049/09 - CBOSA).

Z zebranego w sprawie materiału dowodowego nie wynika, aby w stosunku do przedmiotowego obiektu prowadzone było postępowanie legalizacyjne, a w szczególności, aby przed wydaniem orzeczenia o nałożeniu kary zapadła decyzja, o której mowa w art. 49 ust. 5 lub art. 51 ust. 4, w której nałożony został obowiązek uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie obiektu. Zebrany materiał dowodowy nie daje podstaw do przyjęcia, że doszło do naruszenia wskazanych przepisów Prawa budowlanego, stąd należało przyjąć, że zaskarżone postanowienie odpowiada prawu.

W tym stanie rzeczy skargę należało oddalić, na podstawie art. 151 P.p.s.a.