Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Arkadiusz Despot - Mładanowicz Sędziowie sędzia NSA Anna Łuczaj (spr.) sędzia del. WSA Piotr Broda Protokolant sekretarz sądowy Agata Stolarska po rozpoznaniu w dniu 6 marca 2019 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej E. W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 14 grudnia 2016 r. sygn. akt II SA/Lu 658/16 w sprawie ze skargi E. W. na postanowienie [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia [...]kwietnia 2016 r., nr [...] w przedmiocie opłaty legalizacyjnej 1. uchyla zaskarżony wyrok, 2. uchyla zaskarżone postanowienie oraz postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia [...] lutego 2016 r. znak: [...] i postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia [...] stycznia 2016 r. znak: [...], 3. zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...]na rzecz E. W. kwotę 800 (osiemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie, wyrokiem z dnia 14 grudnia 2016 r., sygn. akt II SA/Lu 658/16, oddalił skargę E. W. na postanowienie [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] kwietnia 2016 r., nr [...] w przedmiocie opłaty legalizacyjnej.

W uzasadnieniu powyższego wyroku Sąd podał, iż zaskarżonym postanowieniem [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego - po rozpatrzeniu zażalenia E. W. - utrzymał w mocy postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia [...] lutego 2016 r., wydane na podstawie art. 49b ust. 4 i ust. 5 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2016 r., poz. 290 ze zm.), ustalające na rzecz A. i E. S., opłatę legalizacyjną w wysokości 2500 zł za samowolną budowę ogrodzenia działek nr ewid. [...] i nr ewid. [...] położonych w obrębie [...] [...] [...], jednostka ewid. [...], przy granicy działki nr ewid. [...]. Organ wyjaśnił, że postępowanie zostało wszczęte z urzędu, w związku z wnioskiem E. W., właścicielki działki nr [...], która domagała się rozbiórki "budowli ziemnej wraz z murem oporowym" na działkach nr [...] i nr [...] w granicy z jej działką oraz przywrócenia pierwotnego układu stosunków wodnych. Organ I instancji ustalił podczas oględzin w dniu 8 stycznia 2015 r., że w granicy powyższych działek wykonane zostało trwałe ogrodzenie o długości 75,09 m, składające się z pełnego muru z bloczków betonowych o grubości 25 cm, zmiennej wysokości wynoszącej od 0,30 m do 1,40 m ponad poziomem działki nr [...], w którym są zakotwione słupki stalowe o wysokości 1,63 m i mocowane panele z siatki o wysokości 1,50 m oraz w postaci muru pełnego o długości 5,28 m na początkowym odcinku od strony drogi, który to odcinek ogrodzenia nie przekracza wysokości 2,20 m. Natomiast maksymalna wysokość ogrodzenia od strony działki nr [...] wynosi 2,90 m, zaś od strony działek nr [...] i [...] wysokość nie przekracza 2,0 m. Organ I instancji ustalił ponadto, że wody opadowe z działek o nr [...] i nr [...] nie są odprowadzane na działkę sąsiednią nr [...], lecz są kierowane na pas zieleni znajdujący się wzdłuż ogrodzenia na działkach nr [...] i [...]. Ogrodzenie "jako całość" wykonane zostało w 2013 r. przez A. S. i E. S.. Z zebranego materiału dowodowego wynika, że w obrębie działek nr [...], [...] i [...] nie ma kanalizacji deszczowej lub ogólnospławnej, umożliwiającej odprowadzenie wód opadowych z tych działek. W toku postępowania inwestorzy wyjaśniali, że przedmiotowy obiekt pełni funkcję ogrodzenia i z takim zamiarem był wznoszony. Stanowi część ogrodzenia całej posesji o długości 230 m, tj. 30 % ogrodzenia stanowiącego jedną spójną całość. Ogrodzenie składa się z podmurówki, słupków stalowych oraz paneli ogrodzeniowych. Z uwagi na różne poziomy sąsiadujących działek (istniejące naturalnie), podmurówka ogrodzenia od strony działki, będącej własnością E. W., jest tylko w pewnej części wyższa i widoczna na tyle, że pozwoliło to nazwać ją przez sąsiadkę murem oporowym. Od strony drogi powiatowej nie występuje praktycznie różnica poziomu działek, więc podmurówka ta jest proporcjonalnie do różnicy poziomów działek niższa. Wysokość podmurówki zmienia się z różnicą poziomu położenia obu działek. W celu zachowania właściwych stosunków wodnoprawnych pomiędzy sąsiadującymi działkami, a w szczególności zatrzymania na własnej posesji wód opadowych i nie odprowadzania ich na sąsiadujące działki, "zalecane" było wykonanie ogrodzenia z fundamentem, którego poziom, powinien być odpowiednio minimalnie wyższy od poziomu gruntu. Zdaniem inwestorów, biorąc pod uwagę technologię i materiały użyte do wykonania ogrodzenia od strony działki E. W., nie mogą one stanowić konstrukcji oporowej. Podmurówka ta nie ma za zadanie przejęcia naporu ziemi, a stanowi część konstrukcji ogrodzenia. Mając powyższe na uwadze organ I instancji stwierdził, że przedmiotowa budowla, stanowiąca konstrukcję oporową, zabezpieczającą przed osuwaniem się ziemi z terenu działek nr ewid. [...] i nr ewid. [...], chociaż jednocześnie pełni funkcję ogrodzenia, wymagała uzyskania pozwolenia na budowę w myśl art. 29 ust. 1 pkt 23 Prawa budowlanego. Organ ten wszczął więc procedurę legalizacyjną - postanowieniem z dnia [...] marca 2015 r., wydanym na podstawie art. 48 ust. 2 i ust. 3 Prawa budowlanego, nałożył na inwestorów obowiązek przedłożenia określonych dokumentów, a wobec niewykonania nałożonych obowiązków decyzją z dnia [...] lipca 2015 r., wydaną na podstawie art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego, nakazał inwestorom rozbiórkę przedmiotowej budowli.

Po rozpatrzeniu odwołania i przeprowadzeniu oględzin w dniu [...] października 2015 r. organ odwoławczy potwierdził ustalenia organu I instancji, jednak decyzją z dnia [...] października 2015 r. uchylił zaskarżoną decyzję oraz postanowienie z dnia [...] marca 2015 r. w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji celem bezspornego ustalenia charakteru obiektu, w szczególności ustalenia, czy dominującą funkcją spornej konstrukcji jest zabezpieczenie przed osuwaniem się ziemi (konieczność powstrzymania naporu mas ziemnych), czy też oddzielenie działek nr [...] i nr [...] od innych terenów, stanowiąc barierę komunikacyjną. Rozpatrując ponownie sprawę organ I instancji stwierdził, że ze względu na funkcję jaką ona pełni (oddzielenie działki od innych terenów, stanowiące barierę komunikacyjną), stanowi ona ogrodzenie, a nie mur oporowy, którego funkcją jest zabezpieczenie przed osuwaniem się ziemi (konieczność powstrzymania naporu mas ziemnych). Wykonanie tego ogrodzenia wymagało zatem zgłoszenia, a nie pozwolenia na budowę, którego inwestorzy nie dokonali. W związku z tym, postanowieniem z dnia [...] stycznia 2016 r., wydanym na podstawie art. 49b ust. 2 Prawa budowlanego, organ ponownie nałożył na inwestorów obowiązek przedłożenia określonych dokumentów: zaświadczenia burmistrza o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, albo ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego; rysunków obiektu budowlanego - ogrodzenia wraz ze szkicem jego lokalizacji; oświadczenia złożonego pod rygorem odpowiedzialności karnej, o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Inwestorzy obowiązki te wykonali w zakreślonym terminie. Następnie organ I instancji stwierdził, że realizacja spornego ogrodzenia nie narusza ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Gminy [...], zatwierdzonego uchwałą Rady Miejskiej w [...]ie nr [...]z dnia [...] listopada 2003 r. ([...]) zmienionego uchwalą Nr [...] Rady Miejskiej w [...][...] z dnia[...]września 2015 r. ([...]), gdyż w świetle tego planu działki nr ewid. [...] i [...] leżą na obszarze oznaczonym na rysunku planu symbolem MR, stanowiącym tereny zabudowy mieszkaniowej zagrodowej. Ocenił również, że projekt architektoniczno-budowlany ogrodzenia został sporządzony przez uprawnionego architekta, jest kompletny, zawiera plan zagospodarowania terenu, sporządzony na aktualnej mapie do celów projektowych, z naniesioną lokalizacją ogrodzenia, opis techniczny, opinię ekologiczną oraz informację dotyczącą bezpieczeństwa i ochrony zdrowia dla w/w ogrodzenia – nie ma więc podstaw do zakwestionowania przyjętych w nim rozwiązań. W konsekwencji postanowieniem z dnia [...] lutego 2016 r. organ I instancji nałożył na inwestorów opłatę legalizacyjną, w wysokości ustalonej zgodnie z art. 49 b ust. 5 i art. 59g (2.500 zł), mając na uwadze, że sprawa dotyczy budowy, o której mowa w art. 29 ust. 1 pkt 9-11, 14, 15, 17 oraz w art. 30 ust. 1 pkt 3 i 4 Prawa budowlanego. Utrzymując powyższe postanowienie w mocy [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...]nie uwzględnił zarzutów odwołania i podzielając ustalenia oraz stanowisko organu I instancji – wskazanym na wstępie postanowieniem utrzymał w mocy postanowienie tego organu. W skardze na powyższe postanowienie E. W. zarzuciła naruszenie art. 7, art. 77, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. polegające na nienależytym wyjaśnieniu stanu faktycznego sprawy, co doprowadziło do błędnego zakwalifikowania spornej budowli jako ogrodzenia, a nie muru oporowego i wadliwego wydania postanowienia na podstawie art. 49 b Prawa budowlanego. Zdaniem skarżącej wykonanie nasypu ziemnego na działkach nr ewid. [...] i [...] spowodowało bowiem różnicę poziomu gruntu w stosunku do istniejącego terenu działki nr ewid. [...] o około 0,82 do 1,42 m, w zależności od odległości od linii rozgraniczającej pas drogowy, co potwierdza materiał dowodowy przekazany organowi I instancji w piśmie z dnia 12 listopada 2015 r. Wykonany od strony jej działki nr ewid. [...] obiekt nie może więc być uznany wyłącznie za ogrodzenie, gdyż – wbrew stanowisku organów – jego celem jest zabezpieczenie przed osuwaniem się gruntu z terenu wyżej położonego na teren niżej położony; obiekt ten tylko dodatkowo pełni funkcję ogrodzenia.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie, w uzasadnieniu przywołanego na wstępie wyroku stwierdził, że zaskarżone postanowienie nie narusza obowiązujących przepisów. Zdaniem Sądu organ zasadnie prowadził postępowanie w trybie art. 49b Prawa budowlanego. Prawidłowo uznał, że przedmiotowa budowla to ogrodzenie, którego budowa wymagała dokonania zgłoszenia (zgodnie z art. 30 ust. 1 pkt 3), a nie mur oporowy, wymagający pozwolenia na budowę (zgodnie z art. 29 ust. 1 pkt 23). Wynika to z przedstawionego przez inwestorów projektu budowlanego z dnia 9 lutego 2016r., którego przedmiotem jest "Ogrodzenie" pomiędzy działkami inwestorów (nr ewid. [...] i [...]) a działką skarżącej (nr ewid. [...]). Stanowi ono część ogrodzenia całej posesji inwestorów, zabudowanej budynkami mieszkalnym i gospodarczym. Otoczenie posesji jednym ciągłym ogrodzeniem ma na celu jej wyodrębnienie od działek sąsiednich i z tego względu trudno w tej sytuacji przyjąć, że jest to mur oporowy. W ocenie Sądu, kwalifikacji przedmiotowego urządzenia jako ogrodzenia nie zmienia to, że zostało ono zaprojektowane i wykonane na ławach fundamentowych i na podmurówce z bloczków betonowych. Wprawdzie inwestorzy przyznają, że rozwiązanie takie wynikało z konieczności zabezpieczenia działki skarżącej przed przedostawaniem się na jej działkę z ich posesji wód opadowych, ze względu na różne poziomy terenów działek, jednak nie świadczy to o tym, że sporne ogrodzenie jest murem oporowym. Podstawową funkcją spornego obiektu jest bowiem oddzielenie posesji inwestorów od działek sąsiednich, natomiast zabezpieczenie przed przemieszczaniem się wód opadowych jest funkcją dodatkową. W konsekwencji organ prawidłowo przeprowadził postępowanie legalizacyjne w trybie art. 49 b Prawa budowlanego, a wobec przedłożenia przez inwestorów wymaganych i kompletnych dokumentów zasadnie wydał zaskarżone postanowienie z dnia [...] lutego 2016r. Sąd podkreślił także, że zarzuty skarżącej w istocie dotyczą naruszenia przez inwestorów stosunków wodnych, co nie podlega rozstrzygnięciu w niniejszym postępowaniu. Skarżąca obawia się, że na skutek zalegalizowania przedmiotowego obiektu, po uiszczeniu przez inwestorów opłaty legalizacyjnej, nie będzie możliwe przywrócenie stosunków wodnych na gruncie. Sąd stwierdził, że obawy skarżącej nie są uzasadnione. Dopuszczalne jest bowiem prowadzenie odrębnego postępowania w zakresie naruszenia stosunków wodnych na gruncie, w trybie ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. – Prawo wodne (t.j. Dz.U. z 2012 r., poz.145 ze zm.), pomimo zalegalizowania budowy przedmiotowego ogrodzenia, obejmującego również ławy fundamentowe i podmurówkę - podobnie jak udzielenie pozwolenia na budowę nie stoi na przeszkodzie prowadzeniu postępowania w zakresie zmiany stosunków wodnych spowodowanej robotami budowlanymi prowadzonymi na podstawie tego pozwolenia. Sąd wskazał, że organ nadzoru budowlanego w postępowaniu legalizacyjnym bada wyłącznie to czy inwestycja nie powoduje kierowania wód na działki sąsiednie, a więc czy zgodna z jest w wymogiem § 29 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz.1422). W razie ustalenia, że podlegająca ocenie organu nadzoru budowlanego konkretna inwestycja takiej dolegliwości dla działek sąsiednich nie powoduje, organ ten nie może odmówić legalizacji inwestycji. W postępowaniu legalizacyjnym organ nadzoru budowlanego podejmuje więc wyłącznie czynności zmierzające do legalizacji inwestycji, a tylko w razie gdy inwestycja jednoznacznie narusza obowiązujące przepisy – organ może odmówić legalizacji i nakazać rozbiórkę. Taka sytuacja nie zachodzi, gdy w toku postępowania legalizacyjnego zostanie wprawdzie stwierdzone naruszenie stosunków wodnych na gruncie, ale nie da się jednoznacznie stwierdzić, że przyczyną tego jest podlegająca ocenie organu nadzoru budowlanego w tym postępowaniu inwestycja. W takim przypadku organ nadzoru nie ma podstaw do odmowy legalizacji, a jednocześnie nie ma uprawnień wynikających z art. 29 Prawa wodnego – uzasadnione jest wówczas wszczęcie odrębnego postępowania przez organ właściwy w zakresie stosunków wodnych. Taka sytuacja , zdaniem Sądu, miała miejsce w niniejszej sprawie.

Skargą kasacyjną E. W. zaskarżyła powyższy wyrok w całości, zarzucając mu naruszenie: I. przepisów postępowania, których uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

1) art. 151 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (p.p.s.a.) w zw. z art. 7, 77, 80 k.p.a. poprzez oddalenie skargi, która powinna być uwzględniona w sytuacji gdy [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego dopuścił się w prowadzonym przez siebie postępowaniu, zakończonym skarżonym postanowieniem, dopuścił się naruszenia art. 7, 77, 80 k.p.a. poprzez niewszechstronne zebranie i rozważenie materiału dowodowego oraz dowolne przyjęcie, że obiekt objęty postępowaniem a posadowiony m.in. w granicy działki skarżącej (nr ewid. [...]) stanowi ogrodzenie a nie mur oporowy, a także przyjęcie, że budowa nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem w sytuacji, gdy na podstawie zebranego materiału dowodowego nie da się jednoznacznie stwierdzić, czy w wyniku inwestycji doszło do zmiany naturalnego spływu wód opadowych w celu kierowania ich na teren sąsiedniej nieruchomości;

2) art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 84 § 1 k.p.a. poprzez oddalenie skargi, która powinna być uwzględniona w sytuacji gdy [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego dopuścił się w prowadzonym przez siebie postępowaniu, zakończonym skarżonym postanowieniem, naruszenia art. 84 § 1 k.p.a. poprzez niedopuszczenie dowodu z opinii biegłego o odpowiedniej specjalności na okoliczność ustalenia charakteru obiektu budowlanego objętego niniejszym postępowaniem jako konstrukcji oporowej bądź ogrodzenia a także na okoliczność ustalenia czy w wyniku inwestycji doszło do zmiany naturalnego spływu wód opadowych w celu kierowania ich na teren sąsiedniej nieruchomości;

3) art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 10 § 1 k.p.a. poprzez oddalenie skargi, która powinna być uwzględniona w sytuacji gdy [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego dopuścił się w prowadzonym przez siebie postępowaniu naruszenia art. 10 § 1 k.p.a. poprzez niepoinformowanie skarżącej o możliwości wypowiedzenia się przed wydaniem zaskarżonego postanowienia i wobec powyższego uniemożliwił E. W. zgłoszenie wniosku dowodowego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłych o odpowiedniej specjalności na okoliczność ustalenia charakteru obiektu budowlanego objętego niniejszym postępowaniem a także na okoliczność czy w wyniku inwestycji doszło do zmiany naturalnego spływu wód opadowych w celu kierowania ich na teren sąsiedniej nieruchomości;

4) art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez nie odniesienie się przez Sąd I instancji do wszystkich zarzutów skargi złożonej przez E. W., a to do zarzutu naruszenia art. 80 w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. w części obejmującej brak oceny przez WINB załączonych dowodów przy piśmie z dnia 12 listopada 2015 r. skierowanym do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] w postaci kopii map zasadniczych do celów projektowych wchodzących w skład opracowania: projekt budowlany budynku mieszkalnego usytuowanego na działce o nr [...] wraz z projektem zagospodarowania; projekt budowlany budynku gospodarczego usytuowanego na działce o nr [...] wraz z projektem zagospodarowania oraz mapy zasadniczej do celów projektowych działki o nr ewidencyjnym [...] wraz ze szkicem zewnętrznej krawędzi muru oporowego - co czyni kontrolę instancyjną orzeczenia Sądu I instancji częściowo niemożliwą;

II. przepisów prawa materialnego, a to:

1) art. 49b ust. 2, 4 i 5 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. - Prawo budowlane poprzez zaaprobowanie przez WSA w Lublinie postępowania organów administracji architektoniczno-budowlanej polegającego na zastosowaniu przez te organy ww. przepisów wobec przyjęcia, że przedmiotowe zamierzenie budowlane ma na celu ogrodzenie działek o nr ewidencyjnych [...] i [...], położonych w obrębie [...] [...] [...], jednostka ewidencyjna [...] w sytuacji, gdy brak było podstaw faktycznych do stwierdzenia, że rzeczone zamierzenie to wyłącznie ogrodzenie ww. nieruchomości i powyższe przepisy nie powinny znaleźć w niniejszej sprawie zastosowania;

2) art. 49b ust. 2 ustawy - Prawo budowlane w zw. z § 29 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie poprzez zaaprobowanie przez WSA postępowania organów administracji architektoniczno-budowlanej polegającego na zastosowaniu przez te organy ww. przepisu wobec przyjęcia, że nie budowa nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem, w sytuacji, gdy na podstawie zebranego materiału nie da się jednoznacznie stwierdzić, czy w wyniku inwestycji doszło do zmiany naturalnego spływu wód opadowych w celu kierowania ich na teren sąsiedniej nieruchomości.

W oparciu o powyższe zarzuty wniesiono o uwzględnienie skargi i uchylenie w całości skarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie od organu kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej podniesiono m.in., że w sprawie pominięto fakt samowolnego wykonania nasypu ziemnego na działkach nr ewid. [...] i [...], który to nasyp spowodował różnicę poziomu gruntu w stosunku do istniejącego terenu działki nr [...] około 0,82 do 1,42 m, w zależności od odległości od linii rozgraniczającej pas drogowy. Materiał dowodowy o zmianie ukształtowania terenu na działkach o nr [...] i [...] w stosunku do działki o nr [...] został przekazany do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] w piśmie z dnia 12 listopada 2015 r. Uformowanie na działkach sąsiednich nasypu ziemnego spowodowało konieczność wykonania zabezpieczenia terenu działki sąsiedniej o nr [...] przed osuwaniem się gruntu, a zatem mamy do czynienia z budowlą w postaci muru oporowego. Z przeprowadzonej analizy funkcji użytkowych obiektu muru oporowego i obiektu ogrodzenia wynika, że wykonana konstrukcja od strony działki skarżącej nie może być uznana wyłącznie za ogrodzenie pomiędzy działkami. Zaistniały w sprawie stan faktyczny, w postaci występującej różnicy poziomów terenu sąsiadujących ze sobą zabudowanych działek dochodzącej do 1,42 m, a także okoliczność, że przedmiotowy mur został wykonany po uformowaniu nasypu ziemnego wskazuje, że funkcją wybudowanego przez właściciela działki wyżej położonej muru jest zabezpieczenie danego terenu przed oddziaływaniem mas ziemnych lub wodnych z innego terenu. Okoliczność, że wybudowana konstrukcja, także z racji umieszczenia w niej słupków z siatką, może pełnić funkcję ogrodzenia nie definiuje go jako ogrodzenia w rozumieniu art. 29 ust. 1 pkt 23 Prawa budowlanego. Brzmienie projektu budowlanego przedłożonego przez małż. S., gdzie tenże obiekt jest częścią zamierzenia budowlanego pod nazwą "ogrodzenia", nie może przesądzać o charakterze ww. obiektu. Ocena podstawowej funkcji obiektu nie może być też dokonywana w odniesieniu do procentowego udziału tegoż obiektu w całości długości ogrodzenia (ok. 31 % długości), ale w odniesieniu do tego jaką przeważającą funkcję on rzeczywiście pełni.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm.), zwanej dalej p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania.

W rozpoznawanej sprawie nie zachodzi żadna z okoliczności skutkujących nieważnością postępowania, o jakich mowa w art. 183 § 2 p.p.s.a. i nie zachodzi żadna z przesłanek, o których mowa w art. 189 p.p.s.a., które Naczelny Sąd Administracyjny rozważa z urzędu dokonując kontroli zaskarżonego skargą kasacyjną wyroku. Wobec tego Naczelny Sąd Administracyjny przeszedł do zbadania zarzutów kasacyjnych.

Skarga kasacyjna wniesiona w niniejszej sprawie zawiera uzasadnione podstawy zaskarżenia.

Usprawiedliwiony jest zarzut naruszenia przez Sąd pierwszej instancji art. 49b ust. 2 w związku z art. 29 ust. 1 pkt 23 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. - Prawo budowlane, a to z poniższych względów.

Zgodnie z art. 49b ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. – Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2016r. , poz. 290) jeżeli budowa, o której mowa w ust. 1 (obiekt budowlany, lub jego część, będąca w budowie albo wybudowana bez wymaganego zgłoszenia bądź pomimo wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ) jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo, w przypadku jego braku, decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu oraz nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych, właściwy organ wstrzymuje postanowieniem - gdy budowa nie została zakończona - prowadzenie robót budowlanych oraz nakłada na inwestora obowiązki, o jakich mowa w punktach 1-3. Na postanowienie wydawane na podstawie art. 49b ust. 2 ustawy – Prawo budowlane nie przysługuje zażalenie.

Jeżeli zachodzą okoliczności, o których mowa w ust. 2, właściwy organ, w drodze postanowienia, ustala wysokość opłaty legalizacyjnej - art. 49b ust. 4 tej ustawy. To zaś oznacza, iż warunkiem zastosowania art. 49b ust. 2, a następnie art. 49b ust. 4 ustawy – Prawo budowlane jest to, aby budowa, o której mowa w ust. 1 nie naruszała przepisów, w tym techniczno-budowlanych. Aby zaś prawidłowo ustalić, czy budowa nie narusza przepisów prawa, jak stanowi art. 49b ust. 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. - Prawo budowlane, konieczna jest prawidłowa kwalifikacja obiektu budowlanego, gdyż od tej kwalifikacji uzależnione jest które przepisy ustawy – Prawo budowlane i przepisy wykonawcze do tej ustawy znajdą zastosowanie w danej sprawie.

Mając na uwadze okoliczności niniejszej sprawy, Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie uznaje, że przedmiotowy obiekt od strony działki E. W. należy zakwalifikować jako mur oporowy, na którym zostało zamontowane ogrodzenie – elementy te składają się na całość tego obiektu od strony działki E. W.. Podstawą funkcją przedmiotowej budowli na odcinku przebiegającym w granicy między nieruchomością inwestorów ( działka nr [...] i nr [...]) i nieruchomości E. W. (działka nr [...]) jest funkcja muru oporowego, a nie ogrodzenia, które wykonano dodatkowo na tym murze.

Co do kryteriów kwalifikacji wskazanej wyżej części budowli jako muru oporowego stwierdzić należy, że prace budowlane wykonane przez inwestora od strony działki E. W. są murem, który pełni podstawową funkcję konstrukcji oporowej, zabezpieczającej przed osuwaniem się ziemi z terenu ich nieruchomości na teren nieruchomości sąsiednich, nawet w sytuacji gdy dodatkowo pełni też funkcję "podmurówki" pod ogrodzeniem. Tej oceny nie zmienia to, że jest on wybudowany na granicy z działkami sąsiednimi, gdzie z reguły wykonuje się ogrodzenia, bowiem jego podstawową funkcją jest nie odgrodzenie poszczególnych nieruchomości, lecz zabezpieczenie przed oddziaływaniem mas ziemnych (osuwaniem się ziemi) lub wodnych z terenu skarżących na teren sąsiadów. Taka ocena oparta jest też na niezaprzeczonym fakcie dokonania przez inwestorów niwelacji terenu ich nieruchomości. W wyniku robót budowlanych podniesiono poziom terenu i w konsekwencji zaszła konieczność budowy muru oporowego na granicy z nieruchomościami sąsiednimi. Stwierdzona przez organy nadzoru budowlanego różnica poziomu gruntu na nieruchomości inwestorów w stosunku do poziomu gruntu na nieruchomości skarżącej - powstała w wyniku zmiany przez inwestorów ukształtowania terenu ich nieruchomości – spowodowała ryzyko osuwania się mas ziemi i przed takim działaniem ma zabezpieczyć sporny mur oporowy.

Rację ma skarżąca, że obiekt wykonany od strony działki nr ewid. [...], stanowiącej własność E. W., nie może być uznany wyłącznie za ogrodzenie, gdyż jego celem jest zabezpieczenie przed osuwaniem się gruntu z terenu wyżej położonego na teren niżej położony, a dodatkowo obiekt ten pełni funkcję ogrodzenia. Zasadnie też podniosła skarżąca, że okoliczność, iż wybudowana konstrukcja z racji umieszczenia w niej słupków z siatką, może pełnić także funkcję ogrodzenia nie definiuje przedmiotowego obiektu na odcinku od strony działki E. W. jako ogrodzenia w rozumieniu art. 29 ust. 1 pkt 23 ustawy - Prawo budowlane.

Podkreślić należy, iż o kwalifikacji obiektu nie może przesadzać samo określenie charakteru i nazwy obiektu w projekcie budowlanym, czy oświadczenie inwestorów, że przedmiotowy obiekt pełni funkcję ogrodzenia i z takim zamiarem był wznoszony. Błędem jest także określenie podstawowej funkcji przedmiotowego obiektu na odcinku od strony działki E. W. przy zastosowaniu jako kryterium procentowego udziału spornej części obiektu w całości długości zrealizowanego obiektu (ok. 31 % długości). Istotne nie jest bowiem to, jaką część ułamkową (procentową) stanowi sporna część obiektu, ale to jaką podstawową funkcję pełni obiekt od strony działki E. W.. Decyduje o tym w szczególności stan faktyczny sprawy, charakter obiektu i rzeczywista funkcja jaką obiekt ma spełniać. Okoliczności faktyczne, a mianowicie sposób wykonania robót, rodzaj użytych materiałów, ukształtowanie terenu (różnica poziomów), prowadzą do wniosku, że przedmiotowy obiekt pełni funkcję oporową. Zabezpieczenie gruntu przed podmywaniem wodami płynącymi i obsuwaniem mas ziemnych z uwagi na ukształtowanie terenu (różnica wysokości) nie może być rozumiane jako wykonanie ogrodzenia, nawet jeżeli przedmiotowy obiekt pełni także taką funkcję. Celem muru oporowego jest zabezpieczenie danego terenu przed oddziaływaniem mas ziemnych lub wodnych z innego terenu. Decydujące znaczenie przy kwalifikowaniu obiektu jako oporowego ma funkcja jaką ten obiekt pełni. Mury oporowe mają przede wszystkim zabezpieczać dany teren przed osuwaniem się gruntu z terenu położonego wyżej. Natomiast funkcją ogrodzenia jest oddzielenie od siebie sąsiadujących terenów. Jeżeli dominującą funkcją konstrukcji (obiektu) jest zabezpieczanie przed osuwaniem się ziemi – o czym może również świadczyć charakter użytych do jej wzniesienia materiałów zapewniających stabilność konstrukcji - należy uznać, że stanowi mur oporowy.

Jak wynika z materiału dowodowego sprawy, w tym dokonanych oględzin granicy działek nr [...] i nr [...] i działki nr [...], wykonany został obiekt o długości 75,09 m, składający się z pełnego muru z bloczków betonowych o grubości 25 cm, zmiennej wysokości wynoszącej od 0,30 m do 1,40 m ponad poziomem działki nr [...], w którym są zakotwione słupki stalowe o wysokości 1,63 m i mocowane panele z siatki o wysokości 1,50 m oraz w postaci muru pełnego o długości 5,28 m na początkowym odcinku od strony drogi, który to odcinek ogrodzenia nie przekracza wysokości 2,20 m. Natomiast maksymalna wysokość obiektu od strony działki nr [...] wynosi 2,90 m, zaś od strony działek nr [...] i [...] wysokość nie przekracza 2,0m. A zatem, mur o grubości 25 cm od strony działki nr [...] ma wysokość do 1,40cm. Dowodzi to masywności konstrukcji muru. W tej sytuacji, nawet jeśli mur równocześnie stanowi ogrodzenie oddzielające nieruchomość skarżących od terenów przyległych, reżim prawny takich robót nie może być oceniany jedynie pod kątem wymogów budowy ogrodzeń.

Nie ma przy tym decydującego znaczenia fakt, że sporną część przedmiotowego obiektu zrealizowano wzdłuż granicy nieruchomości skarżących.

Zauważyć też należy, iż organy nadzoru budowlanego wskazują, że budynek mieszkalny inwestorów został zaprojektowany na terenie podwyższonym o około 1,00m, a budynek gospodarczo-garażowy o około 0,60m, co wynika z zatwierdzonego decyzją pozwolenia na budowę. Niemniej jednak należy rozróżnić taką sytuację od podwyższenia poziomu gruntu powyżej naturalnej rzędnej terenu na obszarze większym niż wynika to z pozwolenia na budowę. Organy, koncentrując się na rzędnej terenu dla budynku mieszkalnego i gospodarczo-garażowego, nie rozważyły, czy rzędna terenu została podniesiona zgodnie z pozwoleniem na budowę czy też narusza pozwolenie na budowę przez to, że wykracza poza zakres (wielkości powierzchni nieruchomości) ustalony w tym pozwoleniu.

Z powyższych względów zasadny jest zarzut dotyczący naruszenia przez Sąd pierwszej instancji art. 151, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 7, art. 77 i art. 80 k.p.a.

Skarżąca E. W., właścicielka działki nr [...], domaga się rozbiórki budowli ziemnej wraz z murem oporowym na działkach nr [...] i nr [...] w granicy z jej działką oraz przywrócenia pierwotnego układu stosunków wodnych. Zdaniem skarżącej wykonanie nasypu ziemnego na działkach nr ewid. [...] i [...] spowodowało różnicę poziomu gruntu w stosunku do istniejącego terenu działki nr ewid. [...] o około 0,82 do 1,42 m, w zależności od odległości od linii rozgraniczającej pas drogowy i przyczyny naruszenia stosunków wodnych upatruje w wykonanych robotach budowlanych, w tym w podwyższeniu terenu nieruchomości inwestorów.

Odnosząc się do zarzutów skarżącej Sąd pierwszej instancji stwierdził, że zarzuty skargi w istocie dotyczą naruszenia przez inwestorów stosunków wodnych, co nie podlega rozstrzygnięciu w niniejszym postępowaniu. Jednocześnie Sąd wskazał, że dopuszczalne jest prowadzenie odrębnego postępowania w zakresie naruszenia stosunków wodnych na gruncie, w trybie ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. – Prawo wodne (t.j. Dz.U. z 2012 r., poz.145 ze zm.), pomimo zalegalizowania budowy przedmiotowego ogrodzenia, obejmującego również ławy fundamentowe i podmurówkę - podobnie jak udzielenie pozwolenia na budowę nie stoi na przeszkodzie prowadzeniu postępowania w zakresie zmiany stosunków wodnych spowodowanej robotami budowlanymi prowadzonymi na podstawie tego pozwolenia.

Powyższe stanowisko Sądu pierwszej instancji jest błędne. W sytuacji bowiem, gdy na nieruchomości prowadzone są lub były roboty budowlane organy nadzoru budowlanego obciąża obowiązek sprawdzenia, czy wykonane roboty budowlane mogą negatywnie wpłynąć na stosunki wodne na sąsiednim terenie. Ustalenia te należy poczynić z uwzględnieniem § 29 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t. j. Dz. U. z 2015 r., poz.1422). Nadto, jeśli roboty budowlane były prowadzone na podstawie pozwolenia na budowę (w tej sprawie budowa budynku mieszkalnego i gospodarczo-garażowego) konieczne jest sprawdzenie, czy inwestycja została wykonana zgodnie z pozwoleniem na budowę i zatwierdzonym projektem budowlanym, a mianowicie, czy podwyższenie terenu nieruchomości przez inwestorów nastąpiło zgodnie z pozwoleniem na budowę czy też wykracza poza jego ramy. Organ nadzoru budowlanego obciąża obowiązek ustalenia, czy roboty budowlane, tak objęte pozwoleniem na budowę i roboty budowlane wykonane samowolnie - mur oporowy, nie spowodowały zmiany stosunków wodnych. W niniejszej sprawie organy nie wyjaśniły, czy w wyniku przeprowadzenia robót budowlanych nastąpiła zmiana stosunków wodnych, a jeśli tak, to czy nie wynika z naruszenia przepisów ustawy – Prawo budowlane.

Tymczasem w niniejszej sprawie Sąd pierwszej instancji stwierdził, że organy nadzoru budowlanego nie są władne rozważać kwestii naruszenia stosunków wodnych na gruncie, gdy w toku postępowania legalizacyjnego zostanie wprawdzie stwierdzone naruszenie stosunków wodnych na gruncie, ale nie da się jednoznacznie stwierdzić, że przyczyną tego jest podlegająca ocenie organu nadzoru budowlanego w tym postępowaniu inwestycja. Taka sytuacja, zdaniem Sądu pierwszej instancji miała miejsce w niniejszej sprawie. Z uwagi na zajęcie przez Sąd pierwszej instancji błędnego stanowiska przypomnieć należy, iż ustalenie stanu faktycznego w odniesieniu do możliwej zmiany stosunków wodnych na gruncie może wymagać wiadomości specjalnych i odpowiedniej wiedzy z zakresu hydrologii, gospodarki wodnej oraz ewentualnie przeprowadzenia odpowiednich analiz, badań, pomiarów lub obliczeń, a zatem może uzasadniać potrzebę zastosowania przez organ nadzoru budowlanego instytucji z art. 84 § 1 k.p.a.

Usprawiedliwiony jest w niniejszej sprawie także zarzut naruszenia przez Sąd pierwszej instancji art. 141 § 4 p.p.s.a.

Zgodnie z dyspozycją art. 141 § 4 p.p.s.a. uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisko pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Uzasadnienie wyroku powinno być tak sporządzone, aby wynikało z niego dlaczego Sąd uznał zaskarżone orzeczenie za zgodne lub niezgodne z prawem. Nie każde naruszenie tego przepisu może stanowić skuteczną podstawę skargi kasacyjnej a jedynie takie, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.).

W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku zabrakło stanowiska Sądu pierwszej instancji odnośnie części zarzutów i argumentów podniesionych w skardze. Dotyczy to w szczególności naruszenia przez organy art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a., braku oceny wykonanych robót budowlanych w aspekcie projektu budowlanego budynku mieszkalnego i projektu budowlanego budynku gospodarczo-garażowego, braku oceny robót polegających na wykonaniu nasypu ziemnego i muru oporowego.

Organy nadzoru budowlanego obowiązane są w toku ponownego postępowania do uwzględnienia powyższych rozważań, w tym stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego odnośnie kwalifikacji części przedmiotowego obiektu jako muru oporowego, a nadto do wyjaśnienia kwestii, czy roboty budowlane wykonano zgodnie z pozwoleniem na budowę, a także, czy roboty budowlane, w tym wykonane samowolnie, wpłynęły na zmianę stosunków wodnych na gruncie. Po wyjaśnieniu istotnych okoliczności sprawy i prawidłowym zakwalifikowaniu spornego obiektu budowlanego organ będzie mógł podjąć dalsze czynności. Z tego względu konieczne jest uchylenie zaskarżonego wyroku i postanowień organów obu instancji w przedmiocie ustalenia opłaty legalizacyjnej, a także postanowienia organu I instancji z dnia 15 stycznia 2016r. nakładającego na inwestora obowiązki.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art.188 p.p.s.a., uchylił zaskarżony wyrok i jednocześnie rozpoznał skargę, uchylając z tych samych przyczyn, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) w związku z art. 135 p.p.s.a., zaskarżone postanowienie oraz poprzedzające je postanowienie organu I instancji i postanowienie z dnia 15 stycznia 2016r.

O kosztach obejmujących postępowanie przed Sądem pierwszej instancji i Naczelnym Sądem Administracyjnym orzeczono na podstawie art. 203 pkt 1 p.p.s.a. i art. 200 w zw. z art. 193 p.p.s.a.