VI SA/Wa 26/10 - Wyrok

Data orzeczenia	2010-03-16	
Data wpływu	2010-01-06	
Sąd	Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie	
Sędziowie	Halina Emilia Święcicka /sprawozdawca/
Małgorzata Grzelak /przewodniczący/
Zbigniew Rudnicki	
Symbol z opisem	6042 Gry losowe i zakłady wzajemne	
Hasła tematyczne	Gry losowe	
Sygn. powiązane	II GSK 819/10	
Skarżony organ	Minister Finansów	
Treść wyniku	Oddalono skargę	
Powołane przepisy	Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270; art. 151;  Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
Dz.U. 2004 nr 4 poz 27; art. 52 ust. 1, art. 2 ist. 1art. 4 ust. 1 i 2,; Ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych - tekst jednolity.	
Sentencja
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Grzelak Sędziowie Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki Sędzia WSA Halina Emilia Święcicka (spr.) Protokolant Agnieszka Gajewiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 marca 2010 r. sprawy ze skargi "F." Sp. z o.o. z siedzibą w C. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] października 2009 r. nr [...] w przedmiocie wydania polecenia usunięcia nieprawidłowości oddala skargę	
Uzasadnienie
Zaskarżoną decyzją z dnia [...] października 2009 r. Minister Finansów utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] sierpnia 2009 r. na mocy której polecił skarżącej – "F." Sp. z o.o. z siedzibą w C. usunięcie w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji nieprawidłowości, polegających na naruszeniu przepisu art. 3 w związku z art. 2 pkt 2 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 z późn. zm. dalej: ustawa o grach i zakładach wzajemnych), tj. przyjmowaniu zakładów wzajemnych bukmacherskich na wyniki gier liczbowych.

Jak wynika z uzasadnienia ww. decyzji, nieprawidłowości stanowiące podstawę rozstrzygnięcia zostały ujawnione w toku postępowania kontrolnego przeprowadzonego w dniach [...] grudnia 2008 r. przez pracowników Departamentu Kontroli Celno-Akcyzowej i Kontroli Gier Ministerstwa Finansów, posiadających stosowne upoważnienia Ministra Finansów. Przedmiotowa kontrola została przeprowadzona w punkcie przyjmowania zakładów wzajemnych - bukmacherskich w siedzibie Spółki, na podstawie art. 48 ust. 1, art. 49 ust. 2 i art. 50 ust. 1 ustawy oraz art. 31 ust. 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o kontroli skarbowej (Dz. U. z 2004 r. Nr 8, poz. 65, z późn. zm.).

Z przeprowadzonej kontroli sporządzony został w dniu [...] kwietnia 2009 r. protokół, w którym w punkcie 13 stwierdzono, że "Spółka przedstawiła ofertę zakładów w dniu [...] grudnia 2008 r. (zał. Nr 13). Kontrolujący na podstawie przedstawionych dokumentów w zakresie oferowanych przez Spółkę zakładów, stwierdził nieprawidłowości polegające na naruszeniu art. 3 w związku z art. 2 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (...)".

Po zakończeniu kontroli wydano "Wynik kontroli nr [...]" z dnia [...] czerwca 2009 r., w którym potwierdzone zostały nieprawidłowości wskazane w cytowanym wyżej protokole kontroli.

Minister Finansów decyzją z dnia [...] sierpnia 2009 r. polecił usunięcie w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji nieprawidłowości polegających na naruszeniu przepisu art. 3 w związku z art. 2 ust. 2 pkt 2 ustawy poprzez przyjmowanie zakładów wzajemnych bukmacherskich na wyniki gier liczbowych.

Pismem z dnia [...] września 2009 r. skarżąca spółka wystąpiła z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie art. 3 w związku z art. 2 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, poprzez uznanie, że nie jest dopuszczalne przyjmowanie zakładów wzajemnych bukmacherskich na wyniki gier liczbowych, oraz art. 4 ust. 1 i 2 ustawy poprzez uznanie, że powyższe działania Spółki naruszają monopol państwowy w zakresie gier liczbowych. Podniosła, że decyzja jest rozstrzygnięciem arbitralnym i w nieuprawnionym stopniu uznaniowa, wprowadza nierówne traktowanie Spółki w porównaniu z konkurentami znajdującymi się w analogicznej sytuacji faktycznej i prawnej oraz stanowi przejaw przekroczenia przez Ministra Finansów uprawnienia do ingerencji w sferę swobody działalności gospodarczej.

Wskazując na powyższe Spółka wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz umorzenie postępowania.

Minister Finansów po ponownym rozpatrzeniu sprawy swoje rozstrzygnięcie oparł na poniższych poglądach prawnych.

Ustawa o grach i zakładach wzajemnych określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych i zakładów wzajemnych, gier na automatach oraz gier na automatach o niskich wygranych (art. 1), w tym definicje poszczególnych gier i zakładów wzajemnych.

Stosownie do treści art. 2 ust. 2 pkt 2 ustawy zakładami wzajemnymi -bukmacherskimi, są zakłady o wygrane pieniężne, polegające na odgadywaniu zaistnienia różnych zdarzeń, w których uczestnicy wpłacają stawki, a wysokość wygranych zależy od umówionego, pomiędzy przyjmującym zakład a wpłacającym stawkę, stosunku wpłaty do wygranej.

Jak natomiast wynika z treści art. 2 ust. 1 tejże ustawy - grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Do gier losowych zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 1 ustawy zaliczane są gry liczbowe, w których wygraną uzyskuje się przez prawidłowe wytypowanie liczb, znaków lub innych wyróżników, a wysokość wygranej zależy od łącznej kwoty wpłaconych stawek.

Mechanizm zawierania zakwestionowanych zakładów bukmacherskich na wyniki gier liczbowych polega na typowaniu liczb, które zostaną wylosowane w poszczególnych grach liczbowych, a więc w grach, w których wynik zależy od przypadku - urządzanych przez spółkę wykonującą monopol Państwa w zakresie gier liczbowych. Wobec powyższego, aby możliwe było urządzanie przedmiotowych zakładów bukmacherskich uprzednio musi się odbyć sama gra liczbowa prowadzona przez T. Sp. z o.o. Bez losowania wyników tychże gier urządzane przez "F." Sp. z o.o. zakłady wzajemne - bukmacherskie byłyby bezprzedmiotowe. Tym samym zakłady te wkraczają w sferę gier liczbowych, do których zastosowanie mają przepisy art. 4 ust. 1 i 2 ww. ustawy o monopolu Państwa na prowadzenie działalności w zakresie gier liczbowych. Dodać należy, że Spółka wykorzystuje dla potrzeb urządzania kwestionowanych zakładów wzajemnych wyniki losowań gier liczbowych urządzanych przez ww. jednoosobową spółkę Skarbu Państwa, która jest właścicielem praw w tym zakresie.

W odniesieniu do przedmiotowych zakładów należy również wskazać, że ich wynik stanowiący jednocześnie podstawę wypłaty wygranej jest bezpośrednim następstwem uprzedniego losowania gier liczbowych. Losowanie to nie może być przeprowadzone przez urządzającego zakłady wzajemne w związku z faktem, iż nie jest on podmiotem uprawnionym w świetle przepisów ustawy do prowadzenia działalności w zakresie gier liczbowych, bowiem jest ona zastrzeżona dla spółek realizujących monopol Państwa.

W przypadku zawierania zakwestionowanego w wyniku kontroli zakładu wzajemnego bukmacherskiego na wyniki gier liczbowych udział w nim w rzeczywistości nie polega na odgadywaniu zaistnienia różnych zdarzeń, a na odgadywaniu zestawu liczb, które zostaną wylosowane przez maszynę losującą w trakcie losowania wyników określonej gry liczbowej.

Organ powołał się na orzecznictwo sądowoadministracyjne doprecyzowujące pojęcia gier losowych oraz zakładów wzajemnych oraz uwypuklające różnice pomiędzy tymi pojęciami. Wskazując na wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 10 lutego 1999 r. sygn. akt II SA 1826/98 z dnia 10 lutego 1999 r., sygn. akt II SA 1826/98 dnia 5 lipca 2007 r., oraz z dnia 5 lipca 2007 r., II GSK 87/07 a także Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 25 września 2006 r. VI SA/Wa 1000/06 w których Sąd stwierdził, że wynik gry losowej ustalony jest w wyniku losowania, na który uczestnik gry nie ma żadnego wpływu, natomiast wynik zakładu wzajemnego bukmacherskiego zależy od zaistnienia zdarzeń, które uczestnik zakładu miał przewidzieć. Wytypowanie liczb, których wylosowanie zależy od przypadku jest podstawowym elementem gry losowej-liczbowej (art. 2 ust. 1 pkt 1 ustawy). Istotą zakładu bukmacherskiego wynikającą z ustawy jest odgadywanie zaistnienia różnych zdarzeń, a wynik zakładu jest wypadkową trafności typowania oraz zdarzeń przypadkowych, od których łącznie zależy trafność odgadnięcia poszczególnych zdarzeń. Zależność wyniku od przypadku - o której mowa w art. 2 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych - nie oznacza, iż wynik ten zależy tylko i wyłącznie od przypadku.

Odnosząc się natomiast do argumentu Spółki, iż Minister Gospodarki w piśmie z dnia [...] maja 2009 r. wyraził wątpliwości i zastrzeżenia co do poszerzania monopolu Państwa i podniesionego zarzutu ograniczania swobody działalności gospodarczej oraz ograniczania konkurencji Minister Finansów zwrócił uwagę, iż pismo to odnoszące się projektu nowelizacji ustawy o grach i zakładach wzajemnych nie jest wiążące dla organu i nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy.

Organ podkreślił również, że funkcjonujące na rynku spółki są przez niego traktowane w sposób jednakowy. Stanowisko Ministra Finansów związane z organizowaniem zakładów bukmacherskich na wyniki gier liczbowych jest ugruntowane i jednolite wobec wszystkich podmiotów działających na rynku gier i zakładów wzajemnych. Wszelkie zaobserwowane i zgłoszone nieprawidłowości w stosowaniu ustawy o grach i zakładach wzajemnych są przedmiotem kontroli organu, który przeprowadza kontrole według planu kontroli oraz kontrole doraźne.

Odnosząc się do stwierdzenia skarżącej, iż zaskarżona decyzja stanowi przekroczenie uprawnień organu i narusza zasadę wolności gospodarczej Minister Finansów wskazał, że zasada wolności gospodarczej nie ma charakteru bezwzględnego i podlega ograniczeniom. Ustawa o grach i zakładach wzajemnych zawiera regulację działalności związanej z organizowaniem i urządzaniem gier i zakładów wzajemnych. Ponadto sama ustawa o swobodzie działalności gospodarczej wprowadza pewne ograniczenie, uzależniając możliwość wykonywania działalności w zakresie określonym w przepisach ustawy o grach i zakładach wzajemnych od uzyskania zezwolenia (art. 75 ust. 1 pkt 2).

Minister Finansów podkreślił, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem sądów administracyjnych specyfika hazardu uzasadnia ograniczenie zasady swobody działalności gospodarczej (np. wyrok NSA z dnia 5 lipca 2007 r. II GSK 87/07, wyrok WSA z dnia 25 września 2006 r. VI SA/Wa 1000/06). Ponadto organ zwrócił uwagę na wyrok NSA z dnia 18 maja 1999 r. sygn. II SA 453/99, w którym Sąd stwierdził, że uprawianie najróżniejszych rodzajów hazardu powinno być ograniczane oraz nadzorowane i kontrolowane.

"F." Sp. z o.o. wniosła od powyższej decyzji skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

- przepisu art. 2 ust. 2 pkt 2 w związku z art. 3 i art. 4 ustawy o grach i zakładach wzajemnych poprzez niewłaściwą interpretację polegającą na błędnym przyjęciu, że nie jest dopuszczalne przyjmowanie zakładów wzajemnych - bukmacherskich na wyniki gier liczbowych,

- a w konsekwencji niezasadne zastosowanie art. 52 ust. 1 tej ustawy, poprzez polecenie usunięcia rzekomych nieprawidłowości mających polegać na rzekomym naruszeniu przepisów ustawy poprzez przyjmowanie zakładów wzajemnych - bukmacherskich na wyniki gier liczbowych,

- art. 7 i art. 8 k.p.a. poprzez nieprzeprowadzenie postępowania administracyjnego w sposób nie budzący zaufania do organu kontrolnego oraz naruszenie zasady równego traktowania podmiotów znajdujących się w analogicznej sytuacji faktycznej i prawnej,

- art. 6 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r., Nr 155, poz. 1095 ze zm.) poprzez uniemożliwienie wykonywania działalności gospodarczej w zakresie przyjmowania zakładów wzajemnych na wyniki gier liczbowych pomimo posiadania wymaganego prawem zezwolenia a nadto wycofania ich z oferty.

Wskazując na powyższe, skarżąca wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji Ministra Finansów oraz decyzji poprzedzającej.

W odpowiedzi na skargę Minister Finansów wniósł o jej oddalenie, przywołując poglądy prawne przedstawione w zaskarżonej decyzji.

Skarżąca uzupełniła argumentację skargi pismem z dnia [...] marca 2010 r. do którego załączyła opinie prawną sporządzoną przez adwokata – prof. dr hab. P. K.. Podniesiono w nich argumentację wspierającą prezentowaną przez skarżącą tezę, iż oferowanie zakładów bukmacherskich na zdarzenie polegające na odgadywaniu wyników gier liczbowych nie wkracza w monopol w obszarze prowadzenia gier liczbowych i jest zgodne z prawem. Podkreślono, iż teza wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 10 lutego 1999 r. w sprawie sygn. akt: II SA 1826/98, stwierdzająca, iż zakład, w którym wynik zależy wyłącznie od przypadku, nie jest zakładem bukmacherskim, nie znajduje odzwierciedlenia w przepisach prawa, gdyż zawiera sprzeczną z obowiązującym w dacie wydania decyzji brzmieniem art. 2 ust. 1 zd. pierwsze ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Autor opinii podkreślił, iż z dniem 23 listopada 2000 r. na mocy ustawy z dnia 26 maja 2000 r. o zmianie ustawy o grach przepis ten zgodnie z nowelizacją zawiera następujące sformułowanie: "grami losowymi są gry o wygrane pieniężne i rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin". Dodanie do dotychczasowego tekstu przepisu terminu: "w szczególności" zmienia według poglądu prezentowanego w opinii, legalną definicję gry losowej. Wskazuje bowiem przypadek jedynie jako przykładową cechę tej gry. W jego ocenie zakład wzajemny może być zakwalifikowany jako gra losowa.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle § 2 powołanego wyżej artykułu, kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, sądy administracyjne sprawują kontrolę aktów i czynności z zakresu administracji publicznej pod względem ich zgodności z obowiązującym w dacie ich wydania prawem materialnym i przepisami procesowymi.

Zgodnie z art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), dalej zwanej p.p.s.a., Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy i nie jest związany zarzutami skargi ani jej wnioskami.

Oceniając skargę w świetle wyżej powołanych przepisów praw, Sąd doszedł do przekonania, iż jest ona bezzasadna.

Zgodnie z art. 52 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, minister właściwy do spraw finansów publicznych wydaje w formie decyzji polecenie usunięcia nieprawidłowości w razie stwierdzenia, że podmiot, któremu udzielono zezwolenia narusza ustawę lub warunki zezwolenia, bądź uchybia przepisom regulaminów.

W myśl art. 2 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a wysokość wygranych zależy od łącznej kwoty wpłaconych stawek. Art. 2 ust. 2 stanowi natomiast, iż zakładami wzajemnymi są zakłady pieniężne, polegające na odgadywaniu: 1. wyników sportowego współzawodnictwa ludzi lub zwierząt, w których uczestnicy wpłacają stawki, a wysokość wygranej zależy od łącznej kwoty wpłaconych stawek – totalizatory; 2. zaistnienia różnych zdarzeń, w których uczestnicy wpłacają stawki, a wysokość wygranych zależy od umówionego, pomiędzy przyjmującym zakład a wpłacającym stawkę, stosunku wpłaty do wygranej – bukmacherstwo.

Na gruncie obowiązującego prawa, świetle wyżej powołanych definicji legalnych, istotą zakładu bukmacherskiego, wynikającą z ustawy, jest odgadywanie zaistnienia różnych zdarzeń, których wynik zależy nie od przypadku, lecz od innych elementów, niż przypadek, takich, jak np. znajomość sytuacji politycznej, sportu itp. Niewątpliwie brak znajomości powyżej jako przykładu wymienionych konkurencji nie pozbawia możliwości wzięcia udziału w zakładzie, jednakże wiedza na temat np. określonej dziedziny sportu stwarza większe prawdopodobieństwo prawidłowego wytypowania rezultatu. Zatem wynik w zakładach wzajemnych nie jest rezultatem przypadku i to odróżnia zakłady wzajemne od gier losowych, w których wynik zależy wyłącznie od przypadku. Dlatego też ustawodawca dał temu wyraz już w samym tytule ustawy określającej warunki urządzania i prowadzenia działalności hazardowej, który brzmi: "ustawa o grach losowych i zakładach wzajemnych". Kryterium takiego podziału stanowi sposób ustalania rezultatu: w grach losowych grający nie ma żadnego wpływu na ostateczny wynik, bowiem zależy on wyłącznie od przypadku i jest ustalany w drodze losowania, zaś w zakładach wzajemnych (totalizatory, bukmacherstwo) wynik czy to współzawodnictwa, czy zajście jakiegoś zdarzenia uzależnione są od szeregu przyczyn, których znajomość wpływa na prawdopodobieństwo trafnego jego odgadnięcia.

Mechanizm zawierania zakwestionowanych zakładów bukmacherskich na wyniki gier liczbowych polega na typowaniu liczb, które zostaną wylosowane w poszczególnych grach liczbowych, a więc w grach, w których wynik zależy od przypadku - urządzanych przez spółkę wykonującą monopol Państwa w zakresie gier liczbowych. Wobec powyższego, aby możliwe było urządzanie przedmiotowych zakładów bukmacherskich uprzednio musi się odbyć sama gra liczbowa prowadzona przez T. Sp. z o.o. Bez losowania wyników tychże gier urządzane przez skarżącą zakłady wzajemne - bukmacherskie byłyby bezprzedmiotowe. Tym samym zakłady te wkraczają w sferę gier liczbowych, do których zastosowanie mają przepisy art. 4 ust. 1 i 2 ww. ustawy o monopolu Państwa na prowadzenie działalności w zakresie gier liczbowych. Dodać należy, że Spółka wykorzystuje dla potrzeb urządzania kwestionowanych zakładów wzajemnych wyniki losowania gier liczbowych urządzanych przez ww. jednoosobową spółkę Skarbu Państwa, która jest właścicielem praw w tym zakresie.

W odniesieniu do przedmiotowych zakładów należy również wskazać, że ich wynik stanowiący jednocześnie podstawę wypłaty wygranej jest bezpośrednim następstwem uprzedniego losowania gier liczbowych. Losowanie to nie może być przeprowadzone przez urządzającego zakłady wzajemne w związku z faktem, iż nie jest on podmiotem uprawnionym w świetle przepisów ustawy do prowadzenia działalności w zakresie gier liczbowych, bowiem jest ona zastrzeżona dla spółek realizujących monopol Państwa.

W przypadku zawierania zakwestionowanego w wyniku kontroli zakładu wzajemnego bukmacherskiego na wyniki gier liczbowych udział w nim w rzeczywistości nie polega na odgadywaniu zaistnienia różnych zdarzeń, a na odgadywaniu zestawu liczb, które zostaną wylosowane przez maszynę losującą w trakcie losowania wyników określonej gry liczbowej.

Jak stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 10 lutego 1999 r. (sygn. akt: II SA 1826/98) – zakład, w którym wynik zależy wyłącznie od przypadku, nie jest zakładem bukmacherskim. Sąd w niniejszym postępowaniu podzielił pogląd zaprezentowany w powyższym wyroku, według którego: "skoro ustawodawca dokonał istotnego rozróżnienia pomiędzy grami losowymi i zakładami wzajemnymi regulując odmiennie w szeregu przepisów ustawy o grach losowych u zakładach wzajemnych obie te instytucje hazardu, to przy ocenie wniosków o udzielenie zezwolenia na prowadzenie określonej we wniosku działalności w zakresie gier lub zakładów wzajemnych organ rozstrzygający zobowiązany jest do wnikliwego zbadania, z jakim rodzajem gry lub zakładu ma do czynienia".

Różnice pomiędzy zakładem wzajemnym a grą liczbową eksponowane są w orzecznictwie sądowoadministracyjnym.

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 10 lutego 1999 r., sygn. akt II SA 1826/98 stwierdził, że wynik gry losowej ustalony jest w wyniku losowania, na który uczestnik gry nie ma żadnego wpływu, natomiast wynik zakładu wzajemnego bukmacherskiego zależy od zaistnienia zdarzeń, które uczestnik zakładu miał przewidzieć. Wytypowanie liczb, których wylosowanie zależy od przypadku jest podstawowym elementem gry losowej-liczbowej (art. 2 ust. 1 pkt 1 ustawy). Istotą zakładu bukmacherskiego wynikającą z ustawy jest odgadywanie zaistnienia różnych zdarzeń, a wynik zakładu jest wypadkową trafności typowania oraz zdarzeń przypadkowych, od których łącznie zależy trafność odgadnięcia poszczególnych zdarzeń.

Uczestnicy zakładów w chwili typowania ich wyników nie wykorzystują swojej wiedzy, doświadczenia, obserwacji w celu odgadnięcia wygrywających liczb, w związku z czym zakład z punktu widzenia jego uczestnika sprowadza się do próby przewidzenia jakie liczby mogą być wylosowane. Dla uczestnika zakładu jest to zatem dokonywanie wyboru losowego. Skoro w zakładach wzajemnych typowanie zdarzeń może być oparte na wiedzy, sondażach, prognozach i innych elementach, to jest to sprzeczne z istotą gier liczbowych, w których gracz nie może oprzeć się na tym co jest istotą zakładów wzajemnych. Należy również podkreślić, że zgodnie z ustawą o grach i zakładach wzajemnych zakład wzajemny (art. 2 ust. 2) nie jest grą losową (art. 2 ust. 1).

W tym miejscu należy przywołać orzeczenie Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 5 lipca 2007r. sygn. akt II GSK 87/07. Przedstawiony w uzasadnieniu orzeczenia stan faktyczny sprowadzał się do ustalenia, czy gra/zabawa internetowa "O" polegająca na typowaniu liczb, wykorzystywana do prowadzenia działalności marketingowej i promocyjnej jest grą losową w rozumieniu ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Sąd ustalił, że gra składa się z trzech etapów. Etap pierwszy polegał na wyborze przez uczestników 6 z 4 liczb oraz udzieleniu przez nich odpowiedzi na zadane przez reklamodawcę pytania z zakresu reklamy zamieszczonej na stronie internetowej, drugi to wybór liczb wygrywających z zastosowaniem programu komputerowego, trzeci etap przewidywał drugą turę pytań dla uczestników, którzy trafnie wytypowali 4, 5 lub 6 liczb. W przytoczonym stanie faktycznym NSA stwierdził, że zależność wyniku od przypadku - o której mowa w art. 2 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych - nie oznacza, iż wynik ten zależy tylko i wyłącznie od przypadku. Zasady gry mogą przewidywać dodatkowe warunki, które uczestnik postępowania musi spełnić. Do warunków takich zalicza się obowiązek udzielenia odpowiedzi na zadane pytania. Wprowadzenie dodatkowego wymogu udzielenia odpowiedzi na pytanie automatycznie nie przesądza, że gra nie ma charakteru gry losowej. Jak podkreślił NSA, rozważenia w takiej sytuacji wymaga natomiast, czy wprowadzenie elementu wiedzy nie ma na celu jedynie stworzenia pozorów braku losowości.

W tej samej kwestii wypowiedział się również Wojewódzki Sąd Administracyjny, który w wyroku z dnia 25 września 2006r. VI SA/Wa 1000/06 stwierdził, iż dla uznania gry za losową nie ma również znaczenia fakt, iż wybór wygrywających liczb jest dokonywany za pomocą algorytmu (...). Należy bowiem zauważyć, że uczestnicy w chwili typowania swoich liczb nie mogą znać programu i liczb wygrywających. Zatem z punktu widzenia uczestnika gra sprowadza się do próby przewidzenia jakie liczby mogą być wybrane przez komputer w wyniku zastosowania nieznanej mu procedury wyboru liczb. Dla uczestnika gry jest to więc wybór losowy.

Podkreślenia wymaga, iż wyżej powołane orzeczenia zapadły pod rządami ustawy o grach w wersji po nowelizacji, wprowadzonej z dniem 23 listopada 2000 r., na mocy ustawy nowelizacyjnej (Dz. U. Nr 70, poz. 816). W znowelizowanej wersji przepis art. 2 ust. 1 ustawy o grach otrzymał brzmienie: "Grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. (...)"’. Dodanie sformułowania "w szczególności" nie zmieniło co do zasady wykładni pojęcia gier losowych. Przede wszystkim nadal nie można mówić o ich tożsamości z zakładami wzajemnymi. Cechy każdej z tych instytucji hazardowych były przedmiotem rozważań sądów administracyjnych w przywołanych wyżej wyrokach.

Odnosząc się natomiast do argumentu skarżącej, iż projekt nowelizacji ustawy o grach i zakładach wzajemnych z dnia 3 października 2008 r. nie przewidywał zakazu przyjmowania zakładów bukmacherskich na wyniki gier liczbowych - nie jest on trafny z tego powodu, iż przepis ten nie obowiązywał w dacie wydawania zaskarżonej decyzji. Z tego powodu interpretacja przepisów prawa jeszcze w tej dacie nie obowiązującego wykracza poza ramy kontroli sądowoadministracyjnej. Reasumując, prezentowane przez skarżącą stanowisko, iż wszelkie próby zakazywania przez Ministra Finansów możliwości zawierania zakładów bukmacherskich na wyniki gier liczbowych nie mają oparcia w przepisach prawa należy uznać za chybiony.

Sąd nie podzielił również podniesionego zarzutu naruszenia zasady wolności gospodarczej.

Jak słusznie wskazał Minister Finansów wolność gospodarcza nie ma charakteru bezwzględnego i podlega ograniczeniom. Ograniczenia te wynikają z wyraźnych przepisów i związane są z wprowadzoną reglamentacją działalności gospodarczej, w tym działalności obejmującej gry i zakłady wzajemne.

W odniesieniu do zarzutu nierównego traktowania podmiotów związanych z organizowaniem zakładów bukmacherskich należy mieć na uwadze, iż podjęcie działań przez organ (do 30 października 2009 r. – przez Ministra Finansów, od 31 października 2009 r. – przez Służbę Celną) wymaga przeprowadzenia kontroli, których tryb regulują odrębne przepisy. Jak podkreślił organ w odpowiedzi na skargę przy przeprowadzaniu kontroli stosowane są jednolite kryteria oceny działalności kontrolowanych podmiotów.

Wskazując na powyższe, Sąd nie stwierdził istnienia wad proceduralnych, które mogłyby w jakikolwiek sposób wpłynąć na treść rozstrzygnięcia, zaś przepisy prawa materialnego zostały w ocenie Sądu zastosowane w sposób prawidłowy.

W związku z powyższym na podstawie art. 151 p.p.s.a. Sąd orzekł jak w sentencji.