Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ireneusz Dukiel Sędziowie Sędzia WSA Katarzyna Borońska Sędzia WSA Małgorzata Malinowska-Grakowicz (sprawozdawca) Protokolant sekretarz sądowy Ewa Pąsiek po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 3 sierpnia 2016 r. sprawy ze skargi S. D. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] września 2015 r. Nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę w całości.

Dyrektor Izby Celnej we W. zaskarżoną decyzją utrzymał w mocy rozstrzygnięcie Naczelnika Urzędu Celnego we W. nakładająca na S. D., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą [...] (dalej jako strona skarżąca), karę pieniężną w kwocie 12 000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

W uzasadnieniu decyzji organ drugiej instancji podał, że w toku kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych w lokalu położonym w O.

i należącym do strony skarżącej, ujawniony został automat spełniający przesłanki uznania go za grę na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jednolity Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm., dalej jako u.g.h.) Jednocześnie funkcjonariusze ustalili, że lokal w którym znajduje się urządzenie nie stanowi kasyna gry w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 1) u.g.h.

W toku wszczętego z urzędu postępowania administracyjnego organ pierwszej instancji włączył do akt sprawy sporządzoną na potrzeby równolegle biegnącego postępowania karno-skarbowego opinię biegłego, potwierdzającą charakter ujawnionego urządzenia. Ustalił przy tym, że strona skarżąca była związana

z właścicielem automatów umową dzierżawy i osobną umowa o współpracy

Postępowanie zakończyło się wydaniem przez organ pierwszej instancji decyzji nakładającej na stronę skarżącą karę pieniężną w wysokości 12 000 zł, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 u.g.h.

Po rozpoznaniu odwołania strony skarżącej, Dyrektor Izby Celnej we W. utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji.

W uzasadnieniu decyzji wskazał jako jej podstawę prawną art. 2 ust. 3 i ust. 5, art. 6 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Uznał, że zgromadzony

w sprawie materiał dowodowy przesądza o tym, że w lokalu strony skarżącej dochodziło do użytkowania automatu do gier za odpłatnością wbrew warunkom ustawy o grach hazardowych, to jest bez wymaganej koncesji lub zezwolenia Świadczyć o tym ma

w szczególności zawarta umowa dzierżawy pomiędzy stroną skarżącą a spółką będącą właścicielem automatu. Ponadto ujawnione urządzenie zawierało oprogramowanie

w postaci odpłatnych gier o charakterze losowym, czym spełniało definicję gry na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3. u.g.h.

W dalszej części uzasadnienia organ odwoławczy stwierdził, że do nałożenia na stronę skarżącą kary pieniężnej wystarczyło stwierdzenie samego faktu pobierania pożytku z urządzania gier losowych wbrew warunkom ustawy. Znaczenia w sprawie nie miało to, że nie należy ona do kategorii podmiotów zobowiązanych do uzyskania koncesji lub zezwolenia na organizowanie gier.

Ustosunkowując się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Dyrektor Izby Celnej we W. stwierdził, że wskazane wyżej przepisy, przewidujące nałożenie kary pieniężnej na osobę urządzającą gry losowe wbrew warunkom określonym w ustawie nie mają charakteru "regulacji technicznych"

o których mowa w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielenia informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UEL.98.204.37 ze zm.). Organ podkreślił, że wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, na który powołała się strona skarżąca, w ogóle nie odnosi

do wskazanych przepisów.

Ponadto powołując się na wskazany wyżej wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. oraz rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.), Dyrektor Izby Celnej we W. zauważył, że samo uznanie przepisu za przepis techniczny nie oznacza każdorazowo konieczności jego notyfikacji Komisji Europejskiej.

Organ odwoławczy zauważył dalej, że orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego dopuszcza stosowanie sankcji za naruszenie norm prawa administracyjnego. Kara pieniężna o której mowa w art. 89 u.g.h. spełnia wszystkie wymogi stawiane wobec tego rodzaju sankcji przez Trybunał: została ustanowiona w drodze ustawy, jej nakładanie podlega kontroli sądowej a wysokość kary jest proporcjonalna do charakteru czynu stanowiącego podstawę wymierzenia i wręcz niska w stosunku do potencjalnych zysków z nielegalnego użytkowania automatów do gier losowych. Również Trybunał Sprawiedliwości, zdaniem organu, wielokrotnie potwierdzał uprawnienie państw członkowskich do stosowania środków umożliwiających unikanie niekorzystnych dla społeczeństwa i jednostek skutków hazardu. Taki zaś charakter ma ustawa o grach hazardowych.

Dyrektor Izby Celnej we W. zwrócił ponadto uwagę na okoliczność, że art. 6 ust 1 i art. 14 ust 1 u.g.h. zostały w istocie przedstawione Komisji Europejskiej po wejściu w życie ustawy. W świetle orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego, brak notyfikacji przepisów prawa krajowego na etapie projektu nie stanowi naruszenia Konstytucji RP.

Wreszcie organ odwoławczy wskazał na orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P/14, w którym to Trybunał stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z:

a) art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej,

b) art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu strona zaskarżonej decyzji zarzuciła:

1) naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust 1 i 2 oraz art. 91

w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu stronie skarżącej kary pieniężnej mimo braku notyfikacji

w Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37

ze zm.) i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do skarżącego sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h. w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r" w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C- 217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

2) naruszenie art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm., dalej jako o.p.)

w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez nie uwzględnienie przez Sąd meriti faktu pominięcia przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności to jest rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny

w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony to jest z naruszeniem art. 121 §1 o.p.;

3) naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust, 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h.;

4) naruszenie przepisu art. 133 § 1 o.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry

w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

5) naruszenie przepisów art. 121 §1 i art. 122 o.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, ż skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmował powierzchnie

w lokalu podmiotowi, który takie gry urządza. skarżący nie dokonywał jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń. Takie postępowanie organu podatkowego w sposób rażący narusza generalną zasadę postępowania podatkowego o której mowa w art. 121 § 1 o.p.

z której to wynika, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organu podatkowego. Zachowanie organu podatkowego nie może w tym przypadku budzić zaufania jeżeli organ ten nie wyjaśnił należycie stanu faktycznego i uznał, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry.; 

6) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art., 14 ust. 1 u.g.h poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu skarżącego do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzeniu mu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych, powinna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary, na skutek stwierdzenia, że czynności skarżącego, jako osoby wynajmującej powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry;

7) naruszenie przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (tekst jednolity Dz. U.

z 2013 r., poz. 186 ze zm., dalej jako k.k.s.) poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, zagrożony grzywną pieniężną penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s.;

8) naruszenie art. 180 § 1 o.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy z dn. 27.8.2009 r.

o Służbie Celnej (Dz.U. 2009 r. Nr 168, poz. 1323 ze zm., dalej u.s.c.) poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

Podnosząc powyższe strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji

i poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji w całości; ewentualnie stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości.

Dodatkowo strona skarżąca wniosła o przedstawienie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu, na podstawie art. 193 Konstytucji RP, Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego o to, czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej przestępstwo skarbowe z art. 107 ustawy Kodeks Karny Skarbowy są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP oraz o zawieszenie - na podstawie art. 124 § 1 pkt 5 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., dalej jako p.p.s.a. - postępowania sądowo-administracyjnego zainicjowanego niniejszą skargą do czasu udzielenia przez Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na pytania prawne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach oraz Naczelnego Sądu Administracyjnego.

W uzasadnieniu strona skarżąca podniosła, że niedopełnienie obowiązku notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi podstawę do przyjęcia, że przepisy te są bezskuteczne i nie mogą być stosowane, a zatem nie można się na nie powoływać w stosunku do jednostek.

Zdaniem strony, przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą jako osoba fizyczna nie może ponosić sankcji administracyjnych za delikt w sytuacji, gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie prowadzenia gier hazardowych nie wskazuje go jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry. Strona nie mogła więc na podstawie ustawy o grach hazardowych uzyskać jak i posiadać koncesji na prowadzenie kasyna gry na automatach. W świetle art. 6 ust. 4 u.g.h. jej adresatami są podmioty zbiorowe.

Podniosła również, że z samego faktu wynajęcia kilku metrów kwadratowych lokalu nie można wywodzić, że skarżący dopuścił się urządzania gier hazardowych. Strona wskazała, że prowadziła działalność gospodarczą we wskazanym lokalu w momencie przeprowadzonej kontroli, natomiast brak jest podstaw by przypisać skarżącemu urządzanie czy prowadzenie gier hazardowych. Żaden zgromadzony przez Urząd Celny dowód nie pozwala na przypisanie skarżącemu obsługiwania automatów, wyjmowania z nich pieniędzy czy uruchamiania. Nie objaśniał nikomu zasad gry, nie wykonywał żadnych innych czynności związanych z funkcjonowaniem automatu. Nie posiadał żadnych uprawnień do pozyskiwania środków pieniężnych znajdujących się w automatach. Strona skarżąca podkreśliła, że zapewnienie najemcy mediów w trakcie trwania stosunku najmu, jest immanentną cechą stosunku łączącego najemcę z wynajmującym i w żadnym razie nie może być utożsamiane z urządzaniem przez wynajmującego gier na automatach w tym miejscu.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej we W. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje.

Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem - art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity Dz. U. z 2014 r., poz. 1647), w związku z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. poz. 718 ze zm., dalej jako p.p.s.a.) skład orzekający Sądu uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Podstawowe znaczenie w sprawie należało przypisać zarzutowi skargi - skierowania zaskarżonej decyzji do strony skarżącej; podmiotu, który nie był na podstawie obowiązujących przepisów zobowiązany do uzyskania zezwolenia.

Ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji "urządzającego gry", jednak znaczenie tego określenia można wywieść z wykładni funkcjonalnej. Niewątpliwie założeniem ustawodawcy było poddanie kontroli Państwa i znaczące ograniczenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach, sprowadzając urządzanie niektórych z tych gier (gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach) jedynie do wyznaczonych miejsc w postaci kasyn gry, co znalazło wyraz w treści art. 14 ust. 1 u.g.h.. Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach została poddana reglamentacji prawnej i może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Sposoby przeciwdziałania wszelkim praktykom mającym na celu łamanie zasad i warunków prowadzenia tego typu działalności, przewidział ustawodawca m.in. w art. 89 ust. 1 i 2 u.g.h. poprzez nałożenie kar administracyjnych na osoby urządzające gry hazardowe

w sposób nielegalny. Celem takiego rozwiązania było także zniechęcenie wszystkich podmiotów zainteresowanych uzyskiwaniem zysków z hazardu do podejmowania działalności w tym zakresie w sposób sprzeczny z prawem. Uzasadnieniem dla wprowadzenia ingerencji Państwa w rynek gier hazardowych była troska o zdrowie obywateli, zwłaszcza wobec realnego zagrożenia uzależnieniem od hazardu, generującego duże koszty zarówno ekonomiczne jak i społeczne. W uzasadnieniu projektu ustawy czytamy, że problem uzależnienia od hazardu dotyka w takim samym stopniu osoby dorosłe, jak i niepełnoletnie, a problemy osobiste będące następstwem hazardu przynoszą uszczerbek na zdrowiu psychicznym (depresje), skutkują wyalienowaniem społecznym uzależnionych osób, współuzależnieniem bliskich oraz kosztami finansowym (zadłużeniem, bankructwem, utratą dochodów). Dlatego Państwo nie może pozostać obojętne wobec zagrożeń wypływających z dostępności hazardu

i ryzyka uzależnienia od niego swoich obywateli. Ustawodawca ocenił, że zagrożenie to jest na tyle wysokie, że koniecznym stało się podjęcie radykalnych działań

i zastosowanie ograniczeń dotyczących tej branży.

Wyrazem sformułowanego w ten sposób zamiaru jest szereg rozwiązań, które znalazły się w ustawie o grach hazardowych, a poza wymienionymi już przepisami art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 zawierają je także między innymi: art. 15 (ograniczenie liczby kasyn gry), art. 15a (rejestracja gości), art. 51b (obowiązek audiowizyjnego systemu kontroli gier służącego kontroli przebiegu i prowadzenia gry), art. 27 (wstęp do ośrodków gier i do punktów przyjmowania zakładów wzajemnych oraz uczestnictwo

w grach dozwolone są jedynie dla osób, które ukończyły 18 lat), art. 29 (zakaz reklamy

i promocji gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości, zakładów wzajemnych oraz na automatach), art. 29a (zakaz urządzania gier hazardowych przez Internet), art. 30 (zakaz urządzania w kasynach gry pokera), czy wreszcie art. 89 ust. 1 ustawy ustanawiający kary pieniężne dla urządzającego nielegalne gry hazardowe i dla uczestnika takich gier.

Jak wskazano wyżej, ustawa nie zawiera wprawdzie legalnej definicji "urządzającego gry hazardowe", jednak posługuje się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres treściowy tego pojęcia. I tak, już

z art. 3 ("urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych

w ustawie") wynika wprost, że ustawodawca w zamierzony sposób odróżnił "urządzanie" od "prowadzenia działalności" w zakresie gier hazardowych. Także w art. 27 ust. 3 obowiązek umieszczenia w miejscu urządzania gier, w widocznym miejscu, informacji o zakazie uczestniczenia w grach osób, które nie ukończyły 18 roku życia, skierowany został do "podmiotów urządzających i prowadzących działalność w zakresie gier hazardowych". Natomiast o podmiocie urządzającym mowa jest np. w art. 14, art. 15a (rejestracja gości na koszt podmiotu urządzającego), art. 19 ust. 3 (w zakresie zasad wypłat wygranych), w art. 20 ust. 1, 3 – 6 (dotyczącym zasad wystawiania przez podmiot urządzający zaświadczeń o uzyskanej wygranej), czy w art. 22 ust. 3 (dotyczącym obowiązku utrzymania automatów). Jednocześnie art. 28 ust. 1 ustawy stanowi, że podmiot prowadzący działalność w zakresie gier hazardowych nie może powierzyć innemu podmiotowi wykonywania czynności związanych z urządzaniem tych gier, z zastrzeżeniem ust. 2-5 (dotyczących gier liczbowych, loterii pieniężnych lub zakładów wzajemnych). Jeśli chodzi zatem o działania legalne, a więc podejmowane

w granicach prawa, ustawodawca założył, że w przypadku gier hazardowych, w tym gier na automatach, z jakimi mamy do czynienia w sprawie, jedynie podmiot posiadający koncesję na prowadzenie działalności na podstawie art. 6 ust. 1, może przedsięwziąć czynności polegające na "urządzaniu" tych gier. Na podstawie przytoczonych już wyżej przepisów można zatem sformułować tezę, że urządzanie gier hazardowych to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych,

w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze. Jak powiedziano wyżej, założeniem prawodawcy było skumulowanie tych wszystkich działań w rękach jednego podmiotu, posiadającego koncesję na prowadzenie kasyna gry. Rzecz jednak w tym, że istota deliktu przewidzianego w art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy polega właśnie na tym, że gry hazardowe prowadzone i urządzane są wbrew prawu, a zatem

w warunkach, które – jak wskazuje praktyka - dla zrealizowania określonego zamierzenia, wymagają zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu

Strona skarżąca w skardze zaprzecza jakoby urządzała gry na zasadach naruszających ustawę o grach hazardowych. Podniosła, że jedynie wynajmowała innemu podmiotowi część powierzchni swojego lokalu. Natomiast w żadnym przypadku nie obsługiwała automatów do gier, wyjmowała z nich środki pieniężne, czy nawet je uruchamiała. Nie wyjaśniała zasad gry ani nie podejmowała żadnych innych działań

w związku z ujawnionym w jej lokalu urządzeniem - grą na automacie o charakterze losowym.

Z tak przedstawionym stanowiskiem strony skarżącej nie sposób się zgodzić. Co prawda żaden przepis ustawy o grach hazardowych nie zakazuje zawierania umów najmu, dzierżawy czy użyczenia, na podstawie których następuje udostępnienie innemu podmiotowi powierzchni pod eksploatację automatów do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 -5 u.g.h. Z drugiej jednak strony nie można zaprzeczyć twierdzeniu, że dla faktycznego prowadzenia (organizowania, urządzania) gier na automatach potrzebne jest spełnienie co najmniej dwóch warunków: dysponowanie urządzeniem do prowadzenia gier oraz miejscem, w którym ów automat mógłby zostać usytuowany i eksploatowany. Już chociażby z tego względu można przyjąć pogląd, że w sytuacji, gdy jeden z podmiotów dysponuje samymi tylko automatami, a inny podmiot jest dysponentem pomieszczenia oba podmioty można by uznać za "urządzających gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h.

Skład orzekający Sądu konsekwentnie przyjmuje jednak, że sam fakt udostępnienia powierzchni lokalu pod automaty do gier nie jest samodzielną przesłanką przypisania podmiotowi udostępniającemu powierzchnię odpowiedzialności administracyjnej. Jednakże wspólnie z innymi okolicznościami sprawy może taką odpowiedzialnością skutkować.

W niniejszej sprawie wymaga podkreślenia, że strona skarżąca związała się

z podmiotem, będącym właścicielem automatów, dwoma kontraktami zatytułowanymi: "umowa dzierżawy powierzchni" oraz "umowa współpracy".

W tym miejscu niezbędne jest wskazanie, że nawet na gruncie sprawy administracyjnej interpretacja obu porozumień powinna być dokonana z zastosowaniem reguł przewidzianych dla prawa cywilnego. W szczególności znaczenie będzie miał art. 65 § 2 k.c., wedle którego: "W umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu".

Mając na uwadze wskazaną regułę interpretacyjną należy stwierdzić, że pierwsza ze wskazanych umów wyczerpuje elementy umowy nazwanej dzierżawy,

o której mowa w art. 693 - 709 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 380, dalej jako k.c.).

Natomiast drugie porozumienie jest de facto umową o świadczenie usług,

o której mowa w art. 750 k.c. Dogłębna analiza jej treści prowadzi jednak do wniosku, że "celem" umowy a zarazem "zgodnym zamiarem" stron było nie tyle zawarcie klasycznej umowy o świadczenie usług, ile podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego, a więc "urządzanie" gier w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h.

W przedmiotowej umowie strona skarżąca jako zleceniobiorca zobowiązała się bowiem do:

1) pobierania z urządzeń do gier gotówki i przekazywanie ich właścicielowi urządzeń;

2) odbierania od innych podmiotów udostępniających powierzchnię pod automaty do gier faktur i rachunków oraz rozliczanie należności wynikających z umów dzierżawy, najmu;

3) wyposażania lokali w automaty do gier oraz zwrotu urządzeń do magazynu.

Wynagrodzenie strony skarżącej zostało ustanowione na poziomie 100 zł brutto od każdego aktywnego automatu. Strona skarżąca miała również ponosić odpowiedzialność majątkową za powierzone jej urządzenia. Wymaga także wskazania, ze strona skarżąca oświadczyła, że dysponuje odpowiednią wiedzą, umiejętnościami

i doświadczeniem niezbędnymi do realizacji umowy.

W ocenie Sądu, dokonując interpretacji przywołanych postanowień umowy zgodnie z art. 65 § 2 k.c., uznać należy, że zakres "umowy współpracy" nie ograniczał się jedynie do automatów znajdujących się w lokalu strony skarżącej. Wręcz przeciwnie umowa zakładała "obsługę" automatów do gier w nieograniczonej ilości punktów usługowych. Co więcej sposób w jaki zostało określone wynagrodzenie strony skarżącej - 100 zł brutto za każdy aktywny automat - wskazuje na to, że miało ono charakter premiowy. To zaś w połączeniu z nieograniczonym zakresem ilości obsługiwanych automatów oraz naciskiem w umowie na dokonywanie rozliczeń automatów prowadzi do wniosku, że omawiana umowa w istocie regulowała wynagrodzenie strony skarżącej z zupełnie innego tytułu: mianowicie za co najmniej pośrednictwo w zawieraniu kolejnych umów najmu lub dzierżawy.

W przedstawionych okolicznościach, które zostały przecież ustalone przez same organy celne, w sposób niekwestionowany przez stronę skarżącą, organy zasadnie uznały stronę skarżącą za podmiot współurządzający gry.

Dotychczasowe rozważania prowadzą nieuchronnie do ostatecznej konstatacji,

w myśl której w rozpoznawanej sprawie dwa podmioty (w tym bez wątpienia również skarżący) "urządzały gry", w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt i pkt 2 u.g.h. Nie można zatem zarzucić, że zainteresowany nie mógł być adresatem decyzji, w której wymierzono mu karę pieniężną. Jego rola nie ograniczała się bowiem wcale – jak twierdzi pełnomocnik skarżącego – do udostępnienia części lokalu. W zakresie innych "czynności" mieści się bowiem ich obsługa i partycypowanie w zyskach, jakie przynosiły działające gry na automacie.

W tej konkretnej sprawie należy dodatkowo zwrócić uwagę na jeszcze jedną okoliczność. Otóż strona skarżąca prowadzi swoją działalność gospodarczą pod firmą "[...]". Pieczątka zawierająca tak określoną firmę strony figuruje także w preambule obu wskazanych przez Sąd umów. Dla każdego postronnego obserwatora, w tym także dla potencjalnych graczy na automatach, nasuwa się w związku z tym uzasadnione przekonanie, że skoro osoba fizyczna prowadzi "[...]" (nazwa jednej z gier na automatach), to zapewne umożliwia dostęp do gier losowych, jakie zazwyczaj organizowane są właśnie w kasynach. Trudno w każdym razie uznać, że zbieżność firmy strony skarżącej z typowymi kasynami jest absolutnie przypadkowa. Przedstawiona okoliczność również wspiera zatem twierdzenie, że wykładnia umowy dokonana przez pryzmat art. 65 § 2 k.c. prowadzi

do wniosku o wspólnym przedsięwzięciu skarżącego, polegającym właśnie na urządzaniu gier, jako rzeczywistym celu i zamiarze, który przyświecał stronom kontraktu.

Niezasadne są również pozostałe zarzuty strony skarżącej. W szczególności nie można zgodzić się ze stroną, że art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. nie zezwalają na wydanie zaskarżonej decyzji wobec osoby fizycznej, prowadzącej działalność gospodarczą, która nie może uzyskać koncesji na prowadzenie kasyna gry, gdyż nie jest podmiotem, o jakim mowa w art. 6 ust. 4 ustawy. Podkreślenia wymaga, że żaden przepis ustawy,

w szczególności art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. nie dają podstaw do zaprezentowanej

w skardze wykładni. Skoro strona skarżąca była podmiotem urządzającym nielegalnie gry na automatach, bez znaczenia prawnego pozostaje fakt, że jest osobą fizyczną. Jeszcze raz podkreślenia bowiem wymaga, że istota deliktu przewidzianego w art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. polega właśnie na tym, że gry hazardowe prowadzone i urządzane są wbrew prawu, a więc także przez podmioty, które potencjalnie nie mogą uzyskać koncesji na prowadzenia kasyna gry. Przyjęcie stanowiska prezentowanego w tym zarzucie skargi wyłącza możliwość realizacji celu, któremu służy sankcja administracyjna przewidziana w tym przepisie i przeczy zasadzie racjonalnej legislacji.

Nie można także podzielić stanowiska strony skarżącej, że art. 89 ust. 1 pkt 2)

i ust. 2 pkt 2) u.g.h. ustanawia groźbę podwójnego ukarania za ten sam czyn

w kontekście prowadzonego wobec strony skarżącej postępowania karno-skarbowego. Otóż o konstytucyjności wskazanych przepisów w tym zakresie, wypowiedział się już Trybunał Konstytucyjny w wyrokach z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 oraz

z dnia 21 października 2015 r. w sprawie P 32/12. W tym ostatnim wyroku Trybunał stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy kodeks karny skarbowy, są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Podkreślenia także wymaga, że w stanie faktycznym sprawy zarówno w postępowaniu karnoskarbowym jak

i w niniejszym postępowaniu stroną jest osoba fizyczna i w tym przypadku przepis art. 24 k.k.s. nie ma w ogóle zastosowania.

Nie sposób wreszcie podzielić poglądu o sprzeczności z prawem eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, którego wyniki legły u podstaw uznania przez organy obu instancji, że ujawnione w lokalu automaty są automatami do gier hazardowych. Jak wynika z protokołu przeprowadzonej kontroli, jej podstawę prawną stanowiły art. 30 ust. 2 pkt 3 i art. 54 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej. W świetle zaś art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy, funkcjonariusze wykonujący kontrolę są uprawnieni m.in. do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach,

w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Stwierdzić więc należy, że przeprowadzony w niniejszej sprawie eksperyment znajdował umocowanie

w przepisach prawa obowiązujących w dniu kontroli. Nie pozbawia wartości dowodowej tego eksperymentu, akcentowany przez stronę skarżącą, brak przedstawienia

w protokole z eksperymentu motywów uznania tego przypadku za "uzasadniony"

w rozumieniu art. 13 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. Zauważyć bowiem należy, że zgodnie z art. 40 tej ustawy, w treści protokołu dokumentuje się przeprowadzone czynności kontrolne, a nie ocenia zasadność ich podjęcia. Ocena taka dokonywana jest bowiem dopiero przez organ prowadzący postępowanie w całokształcie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, o czym stanowi art. 191 o.p.. Wbrew twierdzeniom skargi, taka ocena znalazła swój wyraz także w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, w którym organ opisał w jaki sposób doszło do ujawnienia funkcjonowania automatów w ww. lokalu. Jeżeli funkcjonariusze stwierdzają organizowanie gry na automatach znajdujących się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych a organizujący taką grę nie legitymuje się – wydanym pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy o grach

i zakładach wzajemnych – zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier na automatach o niskich wygranych do czasu wygaśnięcia takiego zezwolenia, to splot takich okoliczności stanowi dostateczne uzasadnienie, by zbadać ujawnione urządzenia pod względem funkcjonowania i ewentualnego ich wykorzystania do organizowania gier hazardowych.

W odniesieniu do zagadnienia niedopuszczalności zastosowania wobec strony skarżącej postanowień art. 89 ustawy hazardowej, ze względu na brak notyfikacji tego przepisu oraz innych przepisów tej samej ustawy, którym przypisuje charakter unormowań technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE godzi się stwierdzić, co następuje.

W poprzednich sprawach tego rodzaju, rozpoznawanych wcześniej przez tutejszy Sąd (również ze skarg tego samego podmiotu), poszczególne składy dawały już wyraz przekonaniu, że wbrew odmiennemu zapatrywaniu strony skarżącej, brak notyfikacji stosownych przepisów ustawy o grach hazardowych nie wyklucza dopuszczalności stosowania art. 89 tej ustawy. Stanowisko to znalazło zresztą wsparcie w argumentacji uzasadnień Naczelnego Sądu Administracyjnego do wyroków tego Sądu z dnia 25 listopada 2015 r. (II GSK 183/14 oraz II GSK 181/14), w których NSA wywiódł między innymi, że:

1. brak jest podstaw do twierdzenia o dalej idących konsekwencjach wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (w połączonych C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11), niż te, które wyraźnie wynikają z treści tego judykatu TSUE;

2. Trybunał nie odniósł się zaś w ogóle we wspomnianym wyroku do przepisów art. 89-90 u.g.h., które – w ocenie NSA – nie mają charakteru przepisów technicznych,

w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE (art. 89 nie opisuje bowiem produktu, a sankcje

w nim przewidziane wiążą się z urządzaniem gier niezgodnie z zasadami; przepis ten nie stanowi "innych wymagań" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE; nie ustanawia on też żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych innymi przepisami ustawy o grach hazardowych);

3. w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14) Trybunał Konstytucyjny orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, że przepisy ary. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7,

a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania (z perspektywy prawa krajowego);

4. zdaniem NSA, zajęte przez ten Sąd stanowisko nie może być skutecznie podważane na podstawie innych orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, zwłaszcza wyroku wydanego w sprawie C – 65/05 (Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej), ze względu na odmienne ramy prawne, w jakich TSUE orzekał w tamtej sprawie oraz w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (różnice te zostały szczegółowo przedstawione przez NSA);

5. nie dość, że unormowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie mają charakteru przepisów technicznych (w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE), to również związek tych przepisów z art. 14 tej samej ustawy nie ma charakteru, który zawsze

i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego stosowania, jako podstawy do nałożenia kary pieniężnej;

6. za przyjętym przez NSA stanowiskiem przemawia także uwzględnienie tożsamości aksjologicznych obowiązywania systemu prawa krajowego w relacji do prawa unijnego (normy te pozostają w symbiozie).

Skład NSA rozpoznający sprawy II GSK 183/14 oraz II GSK 184/14 – do których odwołuje się tutejszy Sąd w niniejszym uzasadnieniu, w pełni aprobując dopiero co przytoczoną argumentację – nie podzielił przy tym odmiennych poglądów zawartych we wcześniejszych wyrokach NSA: z dnia 17 września 2015 r. (II GSK 1296/15) i z dnia 21 października 2015 r. (II GSA 2056/15; II GSK 2057/15; II GSA 2058/15 oraz II GSA 2059/15).

Dodatkowo wypada odwołać się do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14), który w motywach tego orzeczenia skonstatował, że: "(...) sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką, bo międzynarodową i ponadustawową, rangą procedury notyfikacji". Dalej podał, że "dyrektywy nie mają zatem z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy. Dyrektywy nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej".

Skoro mocą powołanego wyroku Trybunału Konstytucyjnego P 4/14 z dnia 11 marca 2015 r., w którym rozważano także problematykę braku notyfikacji, kwestionowane przez stronę skarżącą przepisy zostały uznane za zgodne

z Konstytucją, zachodzi brak podstaw prawnych do odmowy ich stosowania w sprawie.

Zagadnienie to przesądził zresztą ostatecznie Naczelny Sąd Administracyjny

w uchwale siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16), stwierdzając w niej, że:

"1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U.

z 2015 r., poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa

w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa

w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U.

z 2015 r., poz. 612, ze zm.).

W obszernym uzasadnieniu uchwały Naczelny Sąd Administracyjny wywiódł

w szczególności, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym,

a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE, gdyż:

- nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu

i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanowienia dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami

i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie ich respektowania (art. 1 pkt 11 dyrektywy);

- w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich i nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r., C–361-10, art. 1 pkt 3 dyrektywy);

- nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących

w sposób istotny skład, właściwość lub sprzedaż produktu.

Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych.

O możliwości jego zastosowania (bądź odmowy zastosowania) decydują okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się ustalonego stanu faktycznego. To oznacza, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może stanowić podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów tej ustawy.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 ustawy hazardowej oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, też nie ma znaczenia dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach

o nałożenie kary pieniężnej. W sytuacji zatem, gdy przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 penalizuje urządzenie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu ustaleniem faktycznym

o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną u.g.h. w ogóle poddał się działaniu zasad nią określonych

– w tym zwłaszcza określonych w art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 u.g.h. – czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) w związku technicznym z przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek zawsze i bezwarunkowo, a więc bez względu na elementy

i okoliczności konkretnych stanów faktycznych, uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawę nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Naczelny Sąd Administracyjny wskazał również, że na gruncie art. 89 ust. 1 u.g.h. ustawodawca penalizuje (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego, co skutkuje również zróżnicowaniem sposobu określenia i wysokości kar pieniężnych nakładanych za ich popełnienie. Ustaleniu podlegać muszą: fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust 3 lub ust. 5 oraz fakt, że gra na automatach urządzana jest poza kasynem gry. Nie ma natomiast żadnego prawnego znaczenia, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenie, czy też nie.

Samo urządzanie gier hazardowych bez koncesji i zezwolenia – od 14 lipca

2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry – jest penalizowane na gruncie art. 1 ust. 1 art. 89 u.g.h. i podlega karze w wysokości 100 % przychodu. Z tego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy hazardowej dotyczy natomiast "urządzającego gry" – czyli "podmiotu", wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt. Tego rodzaju zabieg służy identyfikacji sprawcy

i prowadzi do wniosku, że podmiotem tym jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym miejscu – czyli poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna, której przecież – co wynika

z art. 6 ust. 4 u.g.h. – nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialności, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Analizowana uchwała – na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. – pośrednio wiąże każdy skład orzekający sądu administracyjnego, który może od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez taki skład NSA nowej uchwały, prezentującej odmienne stanowisko prawne.

Skład Sądu, orzekający w niniejszej sprawie, podziela w pełni pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji uchwały z dnia 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16). Akceptuje także w całości argumentację przywołaną w uzasadnieniu do tej uchwały. W tej sytuacji, odmienne stanowisko strony skarżącej – podważającej prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w tej uchwale – nie mogło mieć znaczenia, dla kierunku sądowego rozstrzygnięcia.

Dodatkowego podkreślenia wymaga, że brak, jak trafnie przyjął NSA, nawet funkcjonalnego związku między przepisami art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 6 ust. 1 u.g.h. oznacza, że wszelkie rozważania na temat potencjalnie "technicznego charakteru" (w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE) art. 6 ustawy hazardowej są bezprzedmiotowe.

Na koniec należy wskazać, ze oddalenie na rozprawie wniosku strony skarżącej

o przedstawienie przez Sąd na podstawie art. 193 Konstytucji RP pytania prawnego Trybunałowi Konstytucyjnemu było w sposób oczywisty uzasadniony, jak bowiem zostało to już wskazane wyżej, zagadnienie tzw. "podwójnego karania" przesądził już Trybunał Konstytucyjny w swoim wyroku z dnia 21 października 2015 r. (P 32/12). Odmawiając natomiast wniosku strony o zawieszenie postępowania Sąd stwierdza, że w rozpatrywanej sprawie nie zaistniała żadna przesłanka, która stanowiłaby podstawę do zawieszenia tego postępowania na podstawie art. 124 § 1 pkt 5 p.p.s.a.

Powyższe prowadzi do ostatecznej konkluzji, że zweryfikowane decyzje nie naruszają prawa, co obligowało Sąd, stosownie do dyspozycji art. 151 p.p.s.a., do oddalenia skargi.