I SA/Po 964/12 - Wyrok

Data orzeczenia	2013-03-05	
Data wpływu	2012-11-30	
Sąd	Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu	
Sędziowie	Karol Pawlicki
Katarzyna Wolna-Kubicka /sprawozdawca/
Małgorzata Bejgerowska /przewodniczący/	
Symbol z opisem	6042 Gry losowe i zakłady wzajemne	
Hasła tematyczne	Gry losowe	
Sygn. powiązane	II GSK 1296/13	
Skarżony organ	Dyrektor Izby Celnej	
Treść wyniku	Uchylono decyzję I i II instancji	
Powołane przepisy	Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540; art. 2 ust. 1 pkt 11b, art. 7 ust. 2, art. 32 ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1, art. 90 ust. 1; Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
Dz.U. 2002 nr 100 poz 908; par. 6, par. 146, par. 153; Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie Zasad techniki prawodawczej
Dz.U. 2012 nr 0 poz 749; 191; Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.	
Tezy
1. Użyty w zdaniu wstępnym art. 2 ust.1 ustawy o grach hazardowych, zawierającym definicję gier losowych, zwrot: „których  wynik w szczególności zależy od przypadku” należy rozumieć zgodnie ze znaczeniem, jakie przypisuje się zwrotowi „w szczególności”, jako „głównie”, „zwłaszcza”, w ten sposób, iż przypadek musi być głównym czynnikiem przesądzającym o wyniku gry. Podzielając przy tym stanowisko skarżącej, że wystąpienie jakiegokolwiek elementu przypadkowości w trakcie gry nie przesądza o uznaniu jej za losową. Element losowości musi być bowiem podstawowym czynnikiem przesądzającym o wyniku gry i z założenia zawsze w niej występować. 

2. Wobec tego, że ustawa o grach hazardowych nie definiuje pojęcia „losowość”, nie można z jej postanowień wysnuć wniosku, że warunkiem wyłączenia elementu losowości w ramach konkursu było wyłącznie spełnienie przesłanek konkursu „wiedzowego”.	
Sentencja
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Bejgerowska Sędziowie Sędzia WSA Katarzyna Wolna-Kubicka (spr.) Sędzia WSA Karol Pawlicki Protokolant st. sekr. sąd. Joanna Świdłowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 marca 2013 r. sprawy ze skargi [...] sp. z o.o. sp. komandytowa w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzenia gry hazardowej tj. loterii audioteksowej bez wymaganego zezwolenia I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] r. nr [...]; II. stwierdza, że decyzje wymienione w punkcie pierwszym nie podlegają wykonaniu do dnia uprawomocnienia się niniejszego wyroku; III. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w [...] na rzecz skarżącej Spółki kwotę [...],- zł (słownie: [...] złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.	
Uzasadnienie
I SA/Po 964/12

U z a s a d n i e n i e

Naczelnik Urzędu Celnego w P. przeprowadził kontrolę w L. sp. z o.o., sp. kom. w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm.),

w wyniku której ustalono, że L. w okresie od [...] maja 2010 r. do [...] lipca 2010 r. zorganizował przedsięwzięcie - Konkurs o nazwie "[...]". Konkurs ten został zorganizowany na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej

w punktach sprzedaży sieci handlowej L. Zasady udziału w Konkursie określał Regulamin. Na podstawie Regulaminu organ ustalił, że warunkiem uczestnictwa było: dokonanie w okresie trwania Konkursu zakupu towarów w punktach sieci handlowej skarżącej na kwotę [...] zł brutto, w tym zakup co najmniej jednego produktu promocyjnego z listy produktów promocyjnych, zgłoszenie udziału w Konkursie poprzez wysłanie SMSa zgłoszeniowego (opłata ... zł) na określony numer,

z podaniem [...]-cyfrowego kodu otrzymywanego wraz z paragonem przy zakupie towarów, zapoznanie się z treścią SMSa zwrotnego zawierającego pytanie konkursowe, udzielenie odpowiedzi na pytanie poprzez wysłanie SMSa (opłata ... zł). SMSy zgłoszeniowe mogły być wysyłane w okresie od [...]od godz. 00:00 do [...] do godz. 23:59 włącznie. Konkurs był podzielony na [...] tygodniowych etapów, gdzie w pierwszych [...] tygodniach wyłanianych było [...] zwycięzców, a w ostatnim tygodniu wyłaniano [...] zwycięzców. Zwycięzcami byli uczestnicy, którzy w danym tygodniu trwania konkursu w SMS-ie zgłoszeniowym przesłali kod konkursowy oraz

w najkrótszym zarejestrowanym czasie udzielili poprawnej odpowiedzi na pytanie konkursowe. Czasem odpowiedzi był okres pomiędzy wysłaniem przez organizatora SMSa zwrotnego z pytaniem, a wysłaniem odpowiedzi na to pytanie. W przypadku gdyby czas odpowiedzi na pytanie konkursowe w danym tygodniu Konkursu był identyczny u kilku uczestników decydujące znaczenie miałaby kolejność przesłania SMSa zgłoszeniowego Organem dokonującym weryfikacji przyznania nagród była Komisja Konkursowa. Organ I instancji ustalił, że skarżąca w związku z organizacją Konkursu uzyskała przychód z SMS w wysokości [...] zł.

Naczelnik Urzędu Celnego w P. na mocy art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1

w związku z art. 90 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, uznając zorganizowane przedsięwzięcie za loterię audioteksową, decyzją z dnia [...] września 2011 r. wymierzył spółce karę pieniężną w wysokości [...] zł.

Organ I instancji stanął na stanowisku, że Konkurs jest grą losową w rozumieniu tej ustawy. W ocenie organu, elementem decydującym o losowości Konkursu była "nieświadomość, czy też niewiedza uczestnika o tym, że jego wiadomość SMS będzie spełniać warunki, aby uzyskać wygraną". W ocenie organu I instancji, uczestnicy akcji nie mając wiedzy na temat czasu udzielania odpowiedzi przez innych graczy, nie mieli wpływu na kształtowanie wyniku.

Skarżąca nie zgodziła się z powyższym rozstrzygnięciem i w odwołaniu wniosła

o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania w sprawie. Skarżąca podniosła, że brak świadomości uczestnika Konkursu o czasie uzyskiwanym przez innych uczestników nie świadczy o losowości Konkursu. Zdaniem skarżącej nie da się w racjonalny sposób wykazać, iż wiedza o czasie uzyskanym przez innych uczestników przesądzała o możliwości uzyskania lepszego czasu i pozwalała kształtować wynik Konkursu, a jej brak pozbawiał uczestnika możliwości uzyskania lepszego czasu.

Dyrektor Izby Celnej w P. nie uznał zarzutów odwołania i decyzję organu I instancji utrzymał w mocy decyzją z dnia [...] września 2012 r.

Dyrektor Izby Celnej podzielił stanowisko organu I instancji co do losowego charakteru Konkursu. Zdaniem organu odwoławczego świadczyły o tym następujące okoliczności: analiza treści pytań kierowanych do uczestnika i czasów udzielenia odpowiedzi, która nie pozwalała uznać zorganizowanego przedsięwzięcia za konkurs wiedzowy. Według Dyrektora Konkursy wiedzowe weryfikują obiektywnie wiedzę uczestnika z wyłączeniem możliwości udzielania odpowiedzi niesamodzielnie,

a w Konkursie uczestnik miał możliwość korzystania także z wiedzy innych osób. Poza tym udzielenie odpowiedzi na pytania nie wymagało podjęcia przez uczestnika określonych działań tj. zapoznania się z treścią opisów na opakowaniach towarów sprzedawanych przez skarżącą i odnalezienia informacji. Przeczy temu fakt, udzielania odpowiedzi w krótkim czasie. Na uzyskanie wygranej (najlepszego wyniku) miał wpływ szereg różnych czynników losowych, nie dających się w żaden sposób przewidzieć i niezależnych od uczestnika (od jego wiedzy, zręczności);

w przypadku przesyłania SMSów czynnikiem decydującym o wyniku mogły być techniczne możliwości aparatu telefonicznego używanego przez uczestnika, parametry sieci obsługiwanej przez operatora telefonii komórkowej czy też prędkość działania serwera.

Nie zgadzając się z tą decyzją spółka wniosła skargę do Sądu. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie prawa:

- art. 2 ust. 1 zdanie wstępne ustawy o grach hazardowych poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że wystąpienie w grze jakiegokolwiek elementu

o charakterze losowym przesądza o jej uznaniu za losową, w rozumieniu tego przepisu,

- art. 191 Ordynacji podatkowej poprzez błędną ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w szczególności polegającą na oparciu rozstrzygnięcia na okolicznościach faktycznych, które nie zostały udowodnione,

- art. 2 ust. 1 pkt 11 lit. b, art. 89 ust. 1 pkt, art. 90 ust. o grach hazardowych, poprzez błędne przyjęcie, iż zorganizowane i przeprowadzone przez skarżącą w okresie

[...] 2010 r. do [...] 2010 r. przedsięwzięcie pod nazwą "..." jest grą losową w rozumieniu powyższej ustawy, na przeprowadzenie którego niezbędne jest zezwolenie i w konsekwencji - poprzez bezpodstawne wymierzenie skarżącej kary pieniężnej za przeprowadzenie powyższego przedsięwzięcia bez zezwolenia.

Z uwagi na powyższe, spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji i o zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych

W uzasadnieniu skarżąca podniosła, że sporne przedsięwzięcie nie stanowiło gry losowej w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. W jej ocenie, przepisu

art. 2 ust. 1 zdanie wstępne ustawy o grach hazardowych nie należy rozumieć w ten sposób, iż wystąpienie jakiegokolwiek elementu przypadkowości w trakcie gry przesądza o uznaniu jej za losową. Element losowości musi być bowiem głównym, choć nie koniecznie jedynym, czynnikiem przesądzającym o wyniku gry. Innymi słowy, element losowości musi stanowić istotę (sens) gry i jej element sine qua non. Do 31 grudnia 2000 r., poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 lipca 1992 r.,

o grach losowych i zakładach wzajemnych w art. 2 ust 1 za grę losową uznawała taką, "której wynik zależy od przypadku". Nowelizacją tej ustawy z dnia 26 maja 2000 r., zmodyfikowano tę definicję, dodając wyrazy "w szczególności". (Taką też definicję ma gra losowa w aktualnie obowiązującej ustawie o grach hazardowych z roku 2009). Skarżąca powołując się na uzasadnienie projektu nowelizacji art. 2 ust. 1 zdania wstępnego, z którego wynika, iż ,,proponowana zmiana ma na celu wyeliminowanie niejasności interpretacyjnych dotyczących uznania danej gry za grę losową przez jednoznaczne określenie elementu losowości jako decydującego (ale nie wyłącznego) dla wyniku gry losowej" stwierdziła, że element losowości musi być elementem, który wynika z istoty gry i z założenia zawsze w niej występuje. Regulamin z góry zakłada jego zaistnienie i to on ma przesądzać o wyniku. Zdaniem skarżącej nie można uznać za decydujący takiego elementu losowości, który może, ale nie musi się w grze pojawić, i który - w świetle Regulaminu gry - nie stanowi kryterium wyłaniania zwycięzcy gry.

Odnosząc się do podniesionego przez organ odwoławczy argumentu, że wpływ na wynik Konkursu mogły mieć techniczne możliwości aparatu telefonicznego, którego używał uczestnik, techniczne parametry sieci czy też prędkość działania serwera skarżąca zwróciła uwagę, iż organ odwoławczy nie wykazał (nie udowodnił), by powyższe elementy rzeczywiście wpłynęły lub mogły wpłynąć na szybkość udzielenia odpowiedzi. Także skarżąca przyjmując Regulamin me mogła zakładać, że takie elementy w sposób oczywisty zawsze występują i że to one, a nie sprawność uczestników, będą przesądzać o wyniku Konkursu. Skarżąca podkreśliła, że istota Konkursu, wynikająca z postanowień Regulaminu, opierała się na założeniu, że elementem decydującym o wyniku są okoliczności, na które wpływ ma uczestnik,

tj. udzielenie prawidłowej odpowiedzi i szybkość jej udzielenia, a nie kwestie techniczne.

Ponadto skarżącą zwróciła uwagę, iż postanowienie § 4 pkt 8 Regulaminu Konkursu wprowadzało obiektywne kryterium ustalenia zwycięzcy na wypadek, gdyby kryterium podstawowe (czas odpowiedzi) okazało się niewystarczające. Nie oznacza to jednak, że kryterium to jest elementem losowym. To uczestnik decydował o tym, kiedy dokona zakupów, kiedy wyśle SMSa zgłoszeniowego, a następnie kiedy wyśle SMSa z odpowiedzią. Za błędne uznała przekonanie organu odwoławczego, iż uczestnik nie miał żadnego wpływu na spełnienie tego kryterium, a w szczególności, że przeszkodą był tutaj brak wiedzy o czasie udzielenia odpowiedzi przez innych uczestników i momencie, w którym tej odpowiedzi dokonali.

Skarżąca podniosła też, że w zaskarżonej decyzji organ nie przedstawił analizy pytań kierowanych do uczestników Konkursu oraz nie wskazał argumentacji, która uzasadniałaby jego wniosek, że pytania te nie wymagają od uczestnika podjęcia czynności w celu ustalenia prawidłowej odpowiedzi. Ponadto zdaniem skarżącej, ze stanowiska organu odwoławczego można wysnuć wniosek, że niespełnienie kryterium "konkursu wiedzowego" (samodzielności udzielania odpowiedzi na pytania) uzasadnia kwalifikację Konkursu jako gry losowej. Tymczasem ustawa o grach hazardowych nie zawiera definicji "konkursu wiedzowego", a tym samym nie ogranicza takiego rodzaju konkursu wyłącznie do sytuacji, gdy uczestnik udziela odpowiedzi wyłącznie samodzielnie. Nie da się na gruncie przepisów tej ustawy wysnuć wniosku, że tylko spełnienie wskazanego przez organ kryterium samodzielności udzielenia odpowiedzi uzasadnia wykluczenie elementu losowości. Brak jest racjonalnych podstaw do przyjęcia że korzystanie z pomocy osób trzecich przy sporządzaniu odpowiedzi na pytania samo w sobie dowodzi tego, że o wyniku Konkursu przesądzał czynnik losowy.

Reasumując, skarżąca stwierdziła, że dla oceny charakteru kryteriów wyłaniania zwycięzców spornego Konkursu, istotne są postanowienia Regulaminu. W świetle postanowień Regulaminu, kryterium tym była prawidłowa i najszybsza odpowiedź uczestników na pytania, które były im przesyłane w wysyłanych do nich wiadomościach SMS. Brak jest podstaw by twierdzić, że w świetle postanowień Regulaminu wybór zwycięzcy następował losowo.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył , co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Przepis art. 2 ust 1. zdanie wstępne ustawy o grach hazardowych stanowi, że grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik

w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Przepis ten zawiera zamknięty katalog gier losowych, do których zalicza się loterie audioteksowe, w których uczestniczy się przez wysyłanie krótkich wiadomości tekstowych (SMS)

z użyciem publicznej sieci telekomunikacyjnej, a podmiot urządzający loterię oferuje wygrane pieniężne lub rzeczowe ( art. 2 ust 1 pkt 11b).

Z przepisu art. 7 ust 2 ustawy o grach hazardowych wynika natomiast, że loterie audioteksowe mogą być urządzane, na podstawie udzielonego zezwolenia, wyłącznie przez spółki akcyjne lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mające siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Zezwolenia na urządzanie takiej loterii udziela dyrektor izby celnej właściwy według miejsca zamieszkania lub siedziby wnioskodawcy ( art. 32 ust 4 ). Urządzający gry hazardowe bez zezwolenia, podlega karze pieniężnej w wysokości 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry ( art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust 2 pkt 1).

Spór miedzy stronami sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy przedsięwzięcie - Konkurs o nazwie "..." stanowiło grę losową w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych?

Zdaniem Sądu przepis art. 2 ust 1 zdanie wstępne ustawy o grach hazardowych, który zawiera definicję gier losowych, stanowiąc, że grami losowymi są gry

o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, został sformułowany niezgodnie z zasadami techniki prawodawczej zawartymi w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r.

w sprawie "Zasad techniki prawodawczej" (Dz. U. Nr 100, poz. 908) dalej z.t.p. Definicja gier losowych sformułowana w tym przepisie nie spełnia bowiem wymogów § 6 tego rozporządzenia, który stanowi, że przepisy ustawy redaguje się tak, aby dokładnie i w sposób zrozumiały dla adresatów zawartych w nich norm wyrażały intencje prawodawcy. W § 146 z.p.t sformułowane zostały przesłanki wprowadzania definicji do tekstu aktu prawnego. Przepis ten zawiera wskazanie, kiedy należy sformułować definicję danego określenia i stanowi, że w ustawie lub innym akcie normatywnym formułuje się definicję danego określenia, jeżeli: dane określenie jest wieloznaczne; dane określenie jest nieostre, a jest pożądane ograniczenie jego nieostrości; znaczenie danego określenia nie jest powszechnie zrozumiałe; ze względu na dziedzinę regulowanych spraw istnieje potrzeba ustalenia nowego znaczenia danego określenia. § 153 wyjaśnia znaczenie pojęcia definicji zakresowej (wyliczającą elementy składowe zakresu). Z przepisu tego wynika, że definicję zakresową formułuje się w jednym przepisie prawnym i obejmuje się nią cały zakres definiowanego pojęcia ( z wyjątkami zawartymi w ust. 2 i 3).

Pomimo zdefiniowania w art. 2 ust 1 ustawy o grach hazardowych określenia "gry losowe", definicja ta nie wyraża dokładnie i w sposób zrozumiały dla adresata intencji prawodawcy. Sąd podziela stanowisko skarżącej, że wykładnia ustawy o grach hazardowych powinna być dokonywana przy założeniu, że intencją ustawodawcy nie było reglamentowanie jakichkolwiek przedsięwzięć, w których realizacji może wystąpić element losowości, lecz tylko takich, w których losowość jest z założenia istotą przedsięwzięcia. Celem ustawodawcy była bowiem reglamentacja działalności polegającej na organizowaniu przedsięwzięć o charakterze hazardowym, z uwagi na groźne społeczne skutki hazardu. Zdaniem Sądu, użyty w zdaniu wstępnym

art. 2 ust.1 ustawy o grach hazardowych zawierającym definicję gier losowych zwrot "których wynik w szczególności zależy od przypadku" należy rozumieć zgodnie ze znaczeniem jakiemu przypisuje się zwrotowi "w szczególności", jako "głównie", "zwłaszcza", w ten sposób, iż przypadek musi być głównym czynnikiem przesądzającym o wyniku gry. Podzielając przy tym stanowisko skarżącej, że wystąpienie jakiegokolwiek elementu przypadkowości w trakcie gry nie przesądza

o uznaniu jej za losową. Element losowości musi być bowiem podstawowym czynnikiem przesądzającym o wyniku gry i z założenia zawsze w niej występować.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy należy stwierdzić, że w spornym Konkursie przypadek nie był takim czynnikiem. Jak wynika z Regulaminu Konkursu warunkiem uczestnictwa w nim było: dokonanie w okresie trwania Konkursu zakupu towarów w punktach sieci handlowej skarżącej na kwotę [...] zł brutto, w tym zakup co najmniej jednego produktu promocyjnego z listy produktów promocyjnych, zgłoszenie udziału w Konkursie poprzez wysłanie SMSa zgłoszeniowego (opłata ... zł) na określony numer, z podaniem [...]-cyfrowego kodu otrzymywanego wraz z paragonem przy zakupie towarów, zapoznanie się z treścią SMSa zwrotnego zawierającego pytanie konkursowe, udzielenie odpowiedzi na pytanie poprzez wysłanie SMSa (opłata ... zł). Zwycięzcami byli uczestnicy, którzy

w danym tygodniu trwania konkursu w SMS-ie zgłoszeniowym przesłali kod konkursowy oraz w najkrótszym zarejestrowanym czasie udzielili poprawnej odpowiedzi na pytanie konkursowe. Czasem odpowiedzi był okres pomiędzy wysłaniem przez organizatora SMSa zwrotnego z pytaniem a wysłaniem odpowiedzi na to pytanie. W przypadku gdyby czas odpowiedzi na pytanie konkursowe w danym tygodniu Konkursu był identyczny u kilku uczestników decydujące znaczenie miałaby kolejność przesłania SMSa zgłoszeniowego. Czas nadesłania SMSa zgłoszeniowego był rejestrowany przez centralny komputer organizatora z dokładnością do 0,000001 sekundy.

W świetle tego Regulaminu – przypadek nie stanowił kryterium wyłaniania zwycięzcy gry. Regulamin w ogóle nie przewidywał wystąpienia przypadku, który miałby przesądzać o jej wyniku. Podstawowym kryterium ustalenia zwycięscy było przesłanie w jak najkrótszym czasie poprawnej odpowiedzi na zadane w formie SMSa pytanie. Organy w zaskarżonych decyzjach nie tylko nie przeanalizowały treści tych pytań ale nawet nie wskazały ich przykładów. Kategorycznie przy tym stwierdzając, że pytania nie wymagały od uczestników Konkursu podjęcia czynności w celu ustalenia prawidłowej odpowiedzi. W aktach znajdują się zaś przykładowe wydruki tych pytań i jak z nich wynika dotyczą one produktów sprzedawanych

w sklepach L. i odpowiedź na nie wymagała znajomości oferty handlowej sklepów L. Aby wygrać nagrodę należało bowiem udzielić w jak najkrótszym czasie nie jakiejkolwiek odpowiedzi ale odpowiedzi poprawnej. Bez znaczenia jest przy tym, czy uczestnik korzystał z pomocy osób trzecich, czy sam z racji częstych zakupów

w sklepach L. posiadał wiedzę umożliwiającą od razu udzielenie poprawnej odpowiedzi, czy też musiał poszukać właściwej odpowiedzi na opakowaniach produktów oferowanych przez L. Rację ma skarżąca, że wobec tego, że ustawa o grach hazardowych nie definiuje pojęcia "losowość" nie można z jej postanowień wysnuć wniosku, że warunkiem wyłączenia elementu losowości w ramach Konkursu było wyłącznie spełnienie przesłanek konkursu "wiedzowego", na które powołuje się Dyrektor Izby Celnej. Również powoływanie się przez organ odwoławczy na brak samodzielności uczestnika przy udzielaniu odpowiedzi na pytanie konkursowe oraz brak obiektywnej możliwości zweryfikowania wiedzy uczestnika na podstawie SMS-a, nie przesądza o tym, by wynikające z Regulaminu Konkursu kryterium wyłaniania zwycięzców miało charakter losowy.

Sąd nie zgadza się również z twierdzeniem organu odwoławczego, że czynnikiem decydującym o wyniku Konkursu "mogły być" techniczne możliwości aparatu telefonicznego, techniczne parametry sieci, prędkość działania serwera

z których to okoliczności organ wysnuł wniosek, że o wyniku Konkursu przesądzał czynnik losowy. W tej kwestii Sąd również podziela argumentację skarżącej, że sam fakt skorzystania w danym przedsięwzięciu ze środków technicznych, takich jak sieć telefoniczna czy komputerowa, sam w sobie nie może przesądzać o tym, że wynik gry zależy od przypadku. Sieć telefoniczna czy komputerowa jest w tym przypadku jedynie wykorzystywana do przesyłania odpowiedzi na pytania, których prawidłowość i szybkość ich przekazania (a nie z założenia czynnik losowy), jest zasadniczym kryterium wyłonienia zwycięzcy. Dla uznania danego przedsięwzięcia za loterię audioteksową nie wystarczy ustalenie, że w jego realizacji wykorzystano technikę telekomunikacyjną. Dla uznania przedsięwzięcia wykorzystującego technikę telekomunikacyjną za grę losową, konieczne jest wskazanie innych czynników losowych, które będąc istotą rywalizacji, przesądzają o wyniku gry, czy konkursu,

a nie wyłącznie na właściwości techniczne sieci telefonicznej lub komputerowej. Słuszny jest przy tym zarzut skarżącej, że organy celne w niniejszej sprawie nie przeprowadziły dowodu i nie wykazały, by w spornym Konkursie owe czynniki techniczne (właściwości aparatu telefonicznego, techniczne parametry sieci, prędkość działania serwera) zadecydowały o wyniku Konkursu. Zwrotu "mogły być czynnikiem decydującym", nie można utożsamiać z ustaleniem, że "były czynnikiem decydującym". Dlatego należy zgodzić się ze skarżącą, że decyzja organów narusza przepis art. 191 Ordynacji podatkowej.

Reasumując należy stwierdzić, że w związku z błędną wykładnią art. 2 ust. 1 zdanie wstępne ustawy o grach hazardowych organy dopuściły się naruszenia

art. 2 ust. 1 pkt 11 lit. b, art. 89 ust. 1 pkt i art. 90 ustawy o grach hazardowych, poprzez błędne przyjęcie, iż zorganizowane i przeprowadzone przez skarżącą w okresie [...] 2010 r. do [...] 2010 r. przedsięwzięcie pod nazwą "..." jest grą losową w rozumieniu powyższej ustawy, na przeprowadzenie którego niezbędne jest zezwolenie i w konsekwencji - poprzez bezpodstawne wymierzenie skarżącej kary pieniężnej za przeprowadzenie powyższego przedsięwzięcia bez zezwolenia.

Biorąc powyższe pod uwagę na mocy art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. Sąd orzekł jak w wyroku, o kosztach postępowania orzekając na podst. art. 200 i art. 205 §2 p.p.s.a., zaś o wstrzymaniu wykonalności decyzji – na podst. art. 152 p.p.s.a.