Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Renata Owczarzak (spr.) po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 6 lipca 2022 r. sprawy ze sprzeciwu A. M., R. M. od decyzji [...] [...] z dnia [...] listopada 2021 r. nr [...] w przedmiocie odstąpienia od nałożenia na stronę obowiązku wykonania określnych czynności lub robót budowlanych oddala sprzeciw.

II SA/Bd 11/22

UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...].08.2021 r., znak: [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w B., działając na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 i art. 51 ust. 7, art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku - Prawo budowlane (tekst jednolity Dz.U. z 2020 r., poz. 1333 z późn. zm.) oraz art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 roku - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2021 r., poz. 735), orzekł o odstąpieniu od nałożenia na R. i A. M. określonych czynności lub robót budowlanych, o których mowa w art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku - Prawo budowlane w części dotyczącej lokalu usługowego w budynku należącym do A. i R. M. na działce nr [...].

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w B. wszczął postępowanie administracyjne w sprawie samowolnie wykonywanych robót budowlanych w budynku usługowo-mieszkalnym usytuowanym na terenie działki nr [...], położonej w miejscowości W. K., gm. K., bez wymaganego pozwolenia na budowę, a polegających na przebudowie ściany nośnej wewnątrz lokalu usługowego, która jest elementem konstrukcyjnym.

Właściciele lokalu złożyli ocenę techniczną sporządzoną przez inż. G. W. oraz mgr inż. J. G.. Z powyższej oceny wynika, iż roboty budowlane związane z przebudową ściany konstrukcyjnej zostały wykonane prawidłowo, a stan techniczny budynku jest prawidłowy. Nie zaobserwowano żadnych rys, pęknięć lub uszkodzeń mogących świadczyć o złym stanie elementów konstrukcyjnych budynku.

Organ wydał decyzję z dnia [...].10.2020 r., znak: [...] FM, którą nakazał zaniechanie dalszych robót budowlanych prowadzonych w budynku usługowo-mieszkalnym w części dotyczącej lokalu usługowego.

Decyzją z dnia [...].12.2020 r., znak: [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego uchylił ww. decyzję w całości i umorzył postępowanie organu I instancji ze względu na uchybienie procedury naprawczej przewidzianej w art. 50 i 51 Prawa budowlanego, poprzez niezachowanie terminu 2 miesięcy wynikającego z art. 51 ust 1 pkt 1 Prawa budowlanego do wydania skarżonej decyzji. Zobligowano organ do doprowadzenia inwestycji do stanu zgodnego z prawem przez zastosowanie trybu i zasad wynikających z art. 51 ust.1 pkt 1 i 2 oraz ust.3 w zw. z art. 51 ust.7 Pr .bud.

W uzasadnieniu decyzji z dnia [...].08.2021 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w B. wskazał też, że przedstawiciele organu nadzoru budowlanego w dniu [...].04.2021r. dokonali oględzin nieruchomości zlokalizowanej na działce nr ewid.[...] położonej w miejscowości W. K., gm. K.. Podczas oględzin stwierdzono, że w budynku działa punkt apteczny. Trwały prace związane z obłożeniem komina płytami OSB; stwierdzono, że komin w górnej części został zamknięty natomiast w bocznych ścianach komina wykonane zostały otwory zapewniające ciąg wentylacyjny.

R. M. przekazał organowi skan opinii kominiarskiej z dnia [...].03.2021 r. oraz protokół kontroli przewodów kominowych z dnia [...].04.2021 r., przeprowadzonych w części usługowej przedmiotowego budynku. Z opinii nr [...] z dnia [...].03.2021 r. i z wyników przeprowadzonych oględzin (ekspertyzy) sporządzonej przez mistrza kominiarskiego G. S. wynika, że ze względu na zły stan istniejącego komina czteroprzewodowego, nie posiadającego przewodów dymowych dla ww. pomieszczeń zaleca się zainstalowanie wkładów kominowych oraz przemurowanie komina ponad dachem i wykonanie nowej korony kominowej. Z protokołu z okresowej kontroli przewodów kominowych nr [...] z dnia [...].04.2021 r. sporządzonego przez mistrza kominiarskiego G. S. (upr. nr [...]) wynika, że nie stwierdzono nieprawidłowości.

Zdaniem organu I instancji wykonanie nowych otworów wentylacyjnych w istniejącym kominie i obudowy komina, było zgodne z zaleceniami mistrza kominiarskiego i należy zakwalifikować te roboty jako naprawę (bieżącą konserwację), co nie podlega reglamentacji ustawy - Prawo budowlane. Nie można tych prac zakwalifikować jako remont, gdyż zgodnie z art. 3 pkt. 8 ustawy - Prawo budowlane remont, jest to wykonanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych, niż użyto w stanie pierwotnym. Tak więc istotą remontu jest odtworzenie stanu pierwotnego, z którym nie mamy tu do czynienia, a wykonane roboty były związane z bieżącą konserwacją istniejącego komina.

Mając na uwadze powyższe, organ I instancji na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego w tym ekspertyzy technicznej wykonanej w sierpniu 2018 r. w której nie stwierdzono uchybień w zakresie prawidłowości wykonanych robót budowlanych stwierdził, że brak jest podstaw do wydania decyzji nakładającej wykonanie określonych czynności, czy robót budowlanych.

W odwołaniu od powyższej decyzji B. J. i K. J. zarzucili:

1. naruszenie art. 51 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 3 pkt 7a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz.U. z 2020 r., poz. 1333) poprzez uznanie, iż wykonanie robót budowlanych związanych z przebudową ściany nośnej nie spełnia ustawowej definicji przebudowy, gdy tymczasem roboty budowlane dotyczące ściany nośnej ingerują w konstrukcję budynku i stanowią przebudowę w rozumieniu art. 3 pkt 7a ustawy - Prawo budowlane, w konsekwencji naruszenie art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy - Prawo budowlane, poprzez jego niezastosowanie i uznanie, iż dla przedmiotowej przebudowy ściany konstrukcyjnej nie jest wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę;

2. naruszenie art. 51 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 3 pkt 8 ustawy - Prawo budowlane w związku § 3 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i infrastruktury z dnia 2 grudnia 2015 r. (Dz.U. z 2015 r., poz. 2117) w sprawie uzgodnienia projektu budowlanego pod względem ochrony przeciwpożarowej poprzez uznanie, iż opinia kominiarska stanowi podstawę do zakwalifikowania robót związanych z przebudową komina jako naprawa oraz uznanie, iż opinia kominiarska, w związku z przebudową komina zastępuje uzgodnienie pod względem ochrony przeciwpożarowej, o której mowa w § 3 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Infrastruktury z dnia 2 grudnia 2015 r. w sprawie uzgodnienia projektu budowlanego pod względem ochrony przeciwpożarowej;

3. naruszenie art. 28 w zw. z art. 3 pkt. 7 ustawy - Prawo budowlane poprzez błędną wykładnię i przyjęcie, iż inwestorzy nie musieli uzyskać pozwolenia na budowę, podczas gdy roboty prowadzone w budynku położonym w W. K. na terenie działki nr [...], zwłaszcza związane z przebudową ściany nośnej, nie mogły zostać rozpoczęte bez uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę; naruszenie art. 199 k.c. przejawiające się niezasadnym pominięciem w toku niniejszego postępowania zweryfikowania prowadzenia robót budowlanych związanych z dociepleniem budynku bez wymaganej zgody wszystkich współwłaścicieli;

4. naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz.U. z 2021 r., poz. 710) poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji uznanie, iż prowadzone roboty związane z dociepleniem budynku mogą być realizowane bez wymaganego pozwolenia wojewódzkiego konserwatora zabytków;

5. naruszenie art. 84a ust. 1 pkt 1 ustawy - Prawo budowlane poprzez brak zastosowania, podczas gdy nadrzędnym obowiązkiem organów nadzoru budowlanego jest kontrola zgodności robót budowlanych z przepisami;

6. art. 6, 7, 8, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 KPA poprzez przyjęcie, że stan niezgodności z prawem może zostać usunięty w sposób nieprzewidziany prawem, zaniechanie działania w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, a zatem bez wyjaśnienia sprawy, zaniechanie zawarcia w uzasadnieniu decyzji uzasadnienia prawnego, ograniczone przedstawienie stanu faktycznego.

Kujawsko - P. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w B. po rozpatrzeniu odwołania, decyzją z dnia [...].11.2021 r., znak: [...], uchylił w całości zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu wskazał, że PINB przeprowadził w dniu [...].06.2020 r. kontrolę prowadzonych robót budowlanych w lokalu usługowym na działce nr [...] w miejscowości W. K., gm. K.. W toku czynności kontrolnych organ I instancji stwierdził, iż wykonane zostały roboty budowlane w lokalu usługowym polegające na wymianie stolarki okiennej i drzwiowej, wykonano ogrzewanie podłogowe, zlikwidowano ściany działowe między pomieszczeniami (według rzutu parteru sporządzonego przez rzeczoznawcę majątkowego). Wykonano nową przegrodę wewnętrzną (ścianę działową). Wymieniono instalację wod.-kan., elektryczną wewnątrz lokalu, wykonano ocieplenie, izolację pionową fundamentów, opaskę drenażową, prace zrealizowano w obrębie lokalu usługowego. Jak również wykonano przyłącze wodociągowe i podjazd dla osób niepełnosprawnych od strony drogi dojazdowej. Ponadto zlikwidowano wewnątrz lokalu część ściany konstrukcyjnej z przewodami kominowymi. Ustalono, iż obecny podczas kontroli współwłaściciel - R. M., nie posiadał żadnych dokumentów formalno-prawnych związanych z pozwoleniem na roboty budowlane w ww. obiekcie. Pracownicy PINB w B. spisali protokół z powyższej kontroli oraz wykonali dokumentację fotograficzną.

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w B. pismem z dnia [...].07.2020 r. zawiadomił, zgodnie z art. 61 § 4 Kodeksu postępowania administracyjnego o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie samowolnie wykonywanych robót budowlanych w budynku usługowo-mieszkalnym, bez wymaganego pozwolenia na budowę, a polegających na przebudowie ściany nośnej wewnątrz lokalu usługowego, która jest elementem konstrukcyjnym.

Następnie, w oparciu o art. 50 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w B. postanowieniem z dnia [...].07.2020 r., znak: [...] FM wstrzymał roboty budowlane polegające na przebudowie i prowadzone bez wymaganego pozwolenia na budowę w budynku usługowo-mieszkalnym w części dotyczącej lokalu usługowego należącym do A. i R. M. usytuowanym na działce nr ewid.[...], położonej w miejscowości W. K. gm. K. oraz nałożył obowiązek na A. i R. M. przedłożenia w terminie 30 dni od daty doręczenia niniejszego postanowienia inwentaryzacji wraz z oceną techniczną zrealizowanych robót budowlanych jak i dokonanej przebudowy w lokalu usługowym znajdującym się w budynku jak wyżej, pod względem ich prawidłowości.

Inwestorzy złożyli w dniu [...].08.2020 r. w powiatowym organie nadzoru budowlanego, ocenę techniczną sporządzoną przez inż. G. W. oraz mgr inż. J. G.. Z powyższej oceny wynika, iż roboty budowlane związane z przebudową ściany konstrukcyjnej zostały wykonane prawidłowo, a stan techniczny budynku jest prawidłowy. Nie zaobserwowano żadnych rys, pęknięć lub uszkodzeń mogących świadczyć o złym stanie elementów konstrukcyjnych budynku.

Mając na uwadze powyższe, organ I instancji wydał decyzję z dnia [...].10.2020 r., znak: [...] FM, którą nakazał zaniechanie dalszych robót budowlanych prowadzonych w budynku usługowo-mieszkalnym, w części dotyczącej lokalu usługowego. Decyzją z dnia [...].12.2020 r., znak: [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego uchylił ww. decyzję w całości i umorzył postępowanie organu I instancji ze względu na uchybienie procedury naprawczej przewidzianej w art. 50 i 51 Prawa budowlanego poprzez niezachowanie terminu 2 miesięcy wynikającego z art. 51 ust 1 pkt 1 Prawa budowlanego do wydania skarżonej decyzji.

Wobec powyższego, przedstawiciele PINB w dniu [...].04.2021r. dokonali oględzin nieruchomości i stwierdzili, że trwały prace związane z obłożeniem komina płytami OSB; stwierdzono, że komin w górnej części został zamknięty, natomiast w bocznych ścianach komina wykonane zostały otwory zapewniające ciąg wentylacyjny. Stwierdzono "zajęcie" 2 przewodów przez punkt apteczny. Wykonawca prac twierdził, że powyższe prace zostały podyktowane przeciekiem wód opadowych do punktu aptecznego.

Następnie Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w B. zawiadomieniem z dnia [...].05.2021 r., znak: [...] wszczął postępowanie w sprawie wykonanych robót budowlanych zrealizowanych w części usługowej budynku mieszkalno-usługowego.

W swojej decyzji z dnia [...].08.2021 r., znak: [...] organ I instancji powołał się na decyzję organu II instancji z dnia [...].12.2020 r., znak: [...], którą Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego uchylił w całości decyzję PINB z dnia [...].10.2020 r., znak: [...] nakazującą zaniechanie dalszych robót budowlanych prowadzonych w budynku usługowo-mieszkalnym w części dotyczącej lokalu usługowego i umorzył postępowanie organu I instancji. Organ zwrócił uwagę w uzasadnieniu ww. decyzji, że umorzenie niniejszego postępowania nie oznacza jednak, że kwestionowane roboty budowlane stały się legalne z samego faktu upływu terminu ważności postanowienia (...). Tym samym, organ winien zakończyć postępowanie naprawcze na zasadzie kontroli następczej zrealizowanych już robót budowlanych, stosując w miarę potrzeby środki, o których mowa w art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego. Oznacza to, że w rozpatrywanym przypadku, zgodnie z art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego, do robót już wykonanych, odpowiednie zastosowanie znajdują przepisy art. 51 ust. 1 pkt 1 lub 2 oraz ust. 3 Prawa budowlanego. Nie wydając zatem kolejnego postanowienia o wstrzymaniu robót (co jest już niemożliwe w niniejszej sprawie), ponownie orzekając, uwzględniając przedstawioną ocenę prawną, organ nadzoru budowlanego winien rozstrzygnąć kwestię już wykonanych prac budowlanych i wydać stosowne rozstrzygnięcie w trybie powyżej wskazanego przepisu.

W ocenie organu odwoławczego Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w B. winien zatem dokonać kontroli wszystkich wykonanych w przedmiotowym budynku robót, w tym wskazanych w protokole kontroli z dnia [...].06.2020r., tj. m.in. polegających na przebudowie ściany nośnej wewnątrz lokalu usługowego, a nie ograniczyć się tylko do robót budowlanych dotyczących komina.

W odniesieniu natomiast do treści decyzji, która stanowiła przedmiot oceny, organ II instancji wskazał, że uzasadnienie zaskarżonej decyzji zawiera sprzeczności, bowiem PINB oświadczył, że zdaniem organu, wykonanie nowych otworów wentylacyjnych w istniejącym kominie i wykonanie obudowy komina wykonano zgodnie z zaleceniami mistrza kominiarskiego (...), a z protokołu organu I instancji z kontroli przeprowadzonej w dniu [...].04.2021 r. wynika, że obłożono komin płytami OSB, zamknięto go w górnej części oraz wykonano w bocznych jego ścianach otwory zapewniające ciąg wentylacyjny, natomiast z opinii nr [...] z dnia [...].03.2021 r. z wyników przeprowadzonych oględzin-ekspertyzy urządzeń grzewczo-kominowych dotyczącej urządzeń kominowych dla pomieszczeń: apteki, łazienki i pomieszczenia socjalnego sporządzonej przez mistrza kominiarskiego G. S. (upr. nr [...] wynika, że (...) zaleca się zainstalowanie wkładów kominowych oraz przemurowanie komina ponad dachem i wykonanie nowej korony kominowej. Z powyższego wynika, że zalecenia mistrza kominiarskiego różnią się od ustaleń organu I instancji zawartych w protokole kontroli [...].04.2021 r.

W ocenie organu odwoławczego, z ustaleń Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. nie wynika, czy inwestor wykonał zalecenia z ww. opinii kominiarskiej, czy ograniczył się do zamknięcia komina i wykonania w nim otworów wentylacyjnych. Wobec powyższego, organ I instancji przedwcześnie zakwalifikował roboty budowlane jako bieżącą konserwację, bowiem wykonanie robót budowlanych wynikających z zaleceń zawartych w opinii kominiarskiej, tj. (...) zainstalowanie wkładów kominowych oraz przemurowanie komina ponad dachem i wykonanie nowej korony kominowej (...) stanowiłoby remont w myśl definicji wynikającej z art. 3 pkt 8 Prawa budowlanego, gdzie przez remont należy rozumieć wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych, niż użyto w stanie pierwotnym, a co za tym idzie, roboty te wymagałyby zgłoszenia właściwemu organowi architektoniczno-budowlanemu w myśl art. 29 ust. 3 pkt 2 lit.b Prawa budowlanego. W myśl ww. przepisu, nie wymaga decyzji o pozwoleniu na budowę, natomiast wymaga zgłoszenia, o którym mowa w art. 30, wykonywanie robót budowlanych polegających na remoncie budynków, których budowa wymaga uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę - w zakresie przegród zewnętrznych albo elementów konstrukcyjnych. PINB winien zatem dokonać ustaleń w zakresie przeprowadzonych robót budowlanych w odniesieniu do opinii kominiarskiej z dnia [...].03.2021 r. sporządzonej przez mistrza kominiarskiego G. S. w celu dokonania właściwej kwalifikacji robót budowlanych objętych postępowaniem.

Powyższe ustalenia, zdaniem organu odwoławczego, pozwolą na dokonanie prawidłowej subsumcji z odpowiednimi przepisami prawa materialnego, gdyż zgodnie z art. 7 Kpa, w toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży praworządności, z urzędu lub na wniosek stron podejmują wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli, oraz w myśl art. 77 § 1 Kpa organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy.

Organ II instancji uznał, że Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w B. przedwcześnie wydał decyzję o odstąpieniu od nałożenia na inwestorów określonych czynności lub robót budowlanych, bowiem zgodnie z orzecznictwem sądowoadministracyjnym ustalenie, czy zachodzą przesłanki do kontynuowania postępowania naprawczego, czy też do jego zakończenia, może nastąpić po wszechstronnym wyjaśnieniu, zgodnie z zasadami przewidzianymi w Kodeksie postępowania administracyjnego, okoliczności faktycznych sprawy co do zakresu robót, ich kwalifikacji, jak i ich jakości i poprawności technicznej (za wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 25.04.2017 r., sygn. akt VIII SA/Wa 812/16), co w niniejszej sprawie nie zostało uczynione.

Biorąc pod uwagę powyższe nieprawidłowości oraz konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w znacznym zakresie, a także niewykonanie przez organ I instancji wytycznych zawartych w decyzji Kujawsko-Pomorskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...].12.2020 r., znak: [...], organ odwoławczy stwierdził, iż należy uchylić decyzję Powiatowego Inspektora w B. z dnia [...].08.2021 r., znak: [...] i sprawę przekazać do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. W świetle powyższych analiz i wyjaśnień, odwołanie wniesione przez B. i K. J., należało uznać za zasadne.

Biorąc pod uwagę zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia [...].07.2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, mając na uwadze pismo Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków w T. z dnia [...].04.2020 r., znak: [...], Powiatowy Inspektor Nadzoru budowlanego w B. winien zbadać legalność wykonanych robót polegających na dociepleniu części usługowej przedmiotowego budynku i rozważyć objęcie postępowaniem administracyjnym.

W sprzeciwie skierowanym do Sądu A. i R. M. zarzucili decyzji organu odwoławczego naruszenie przepisów prawa procesowego, tj. art. 138 § 2 ustawy z dnia [...] czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. - Dz.U. z 2021 r., poz. 735) przez bezpodstawne uchylenie decyzji organu pierwszej instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia temu organowi, pomimo braku przesłanek do zastosowania powołanego przepisu, bowiem decyzja organu pierwszej instancji nie była obarczona uchybieniami wytkniętymi przez organ odwoławczy.

Mając na względzie wskazane zarzuty, skarżący wnieśli o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i zasądzenie kosztów postępowania na rzecz skarżących, w tym kosztów ewentualnego zastępstwa procesowego.

Analiza uzasadnienia decyzji organu odwoławczego, zdaniem skarżących wskazuje, że w niniejszej sprawie niezasadnie zastosowano art. 138 § 2 Kpa. Organ nie wskazał, ani jakiego naruszenia przepisów postępowania dopuścił się organ I instancji, ani, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, iż organ przedwcześnie wydał decyzję, zaś podstawę uchylenia stanowiła konieczność postępowania wyjaśniającego w znacznym zakresie oraz niewykonanie wytycznych zawartych w decyzji Kujawsko-Pomorskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] grudnia 2020 r., znak: [...], natomiast zgodnie z wytycznymi w niej zawartymi organ miał zakończyć postępowanie naprawcze na zasadzie kontroli następczej zrealizowanych już robót budowlanych, stosując w miarę potrzeby środki, o których mowa w art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego. Ponownie orzekając organ miał rozstrzygnąć kwestię już wykonanych prac budowlanych i wydać stosowne rozstrzygnięcie w trybie art. 51 ust. 1 pkt 1 lub 2 oraz ust. 3, co też organ ocenił. Biorąc pod uwagę uzasadnienie zaskarżonej decyzji, sprowadza się ono do odmiennej kwalifikacji wykonanych przez Skarżących robót budowlanych jako bieżącej konserwacji. Wskazane zaś pozostałe roboty budowlane, w tym docieplenie części usługowej były już przedmiotem rozpoznania przez organ I instancji.

Z tych przyczyn, w ocenie skarżących brak było podstaw do wydania, na podstawie art. 138 § 2 Kpa zaskarżonej decyzji kasatoryjnej. Organ pierwszej instancji prawidłowo bowiem przeprowadził postępowanie dowodowe, a twierdzenie organu odwoławczego o naruszeniu przez organ pierwszej instancji przepisów Kpa nie znajduje uzasadnienia w okolicznościach faktycznych sprawy.

W odpowiedzi na sprzeciw, organ wniósł o jego oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

W myśl art. 1 § 1-2 ustawy z 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tj. Dz.U. z 2021 r., poz. 137), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę zgodności z prawem działalności administracji publicznej, która zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2022 r., poz. 329 ze zm. w skrócie "p.p.s.a.") odbywa się na zasadach określonych w przepisach tej ustawy.

Podstawą prawną rozstrzygnięcia organu odwoławczego był art. 138 § 2 Kpa. Zgodnie z tym przepisem, organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną na podstawie art. 138 § 2 Kpa, gdy wystąpią łącznie następujące przesłanki:

a) postępowanie przed organem I instancji było prowadzone z naruszeniem przepisów postępowania;

b) konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma wpływ na jej rozstrzygnięcie.

Zgodnie z art. 64e ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, rozpoznając sprzeciw od takiej decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 Kpa. Wniesienie sprzeciwu powoduje zatem wszczęcie postępowania o ograniczonym zakresie, obejmującym kontrolę decyzji administracyjnej z uwzględnieniem tylko kryteriów określonych w art. 138 § 2 Kpa. Sąd nie rozstrzyga zatem o materialnych prawach i obowiązkach stron, lecz dokonuje oceny spełnienia w sprawie warunków wydania decyzji kasacyjnej.

Należy zaznaczyć, że inne wady postępowania lub inne wady decyzji organu I instancji nie mogą być uznane za normatywną podstawę do wydania przez organ odwoławczy decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 Kpa. Organ odwoławczy może zatem uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Uzasadnione jest stanowisko, że naruszenie przepisów postępowania w stopniu uzasadniającym przyjęcie, iż wystąpiła pierwsza przesłanka z art. 138 § 2 Kpa zachodzi:

a) gdy organ pierwszej instancji nie przeprowadził w ogóle postępowania wyjaśniającego;

b) gdy postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone, ale z rażącym naruszeniem przepisów procesowych (np. czynności przeprowadził pracownik wyłączony ze sprawy, stronę pozbawiono udziału w postępowaniu);

c) gdy nastąpiło naruszenie przepisów postępowania przez nieustalenie istotnych okoliczności faktycznych, niezbędnych do prawidłowego zastosowania normy prawa materialnego.

Aby uznać, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma wpływ na jej rozstrzygnięcie musi być on bezpośredni i rzeczywisty a nie tylko potencjalny.

Należy jednocześnie podkreślić, że istota administracyjnego toku instancji polega na dwukrotnym rozstrzygnięciu tej samej sprawy, nie zaś na kontroli zasadności argumentów podniesionych w stosunku do orzeczenia organu pierwszej instancji. Wynika to z art. 138 k.p.a. który przyznaje organowi odwoławczemu kompetencje do merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy, czego następstwem jest utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji, bądź uchylenie i zmiana zaskarżonej decyzji. (patrz WSA w Poznaniu w wyroku z dnia 13.02.2013 r. o sygn.IV SA/Po 1000/12, publ. LEX nr 1287167)

Zdaniem Sądu w kontrolowanej sprawie wystąpił jednak przypadek uzasadniający kasację decyzji organu I instancji. Uzasadnienie organu odwoławczego wskazuje i uzasadnia okoliczności mieszczące się w katalogu przesłanek art. 138 § 2 Kpa oraz wynika z niego brak możliwości zastosowania art. 136 Kpa.

Nie odnosząc się do materialnoprawnej kwalifikacji wszystkich spornych elementów sprawy (z braku prawnej dopuszczalności takiej oceny) wskazać należy, że z decyzji organu odwoławczego wynika, że organ ten zawęził przedmiot rozstrzygnięcia z uwagi na wydanie decyzji z 17. 02. 2020r., którą Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego uchylił w całości decyzję PINB z dnia [...].10.2020r., znak: [...] nakazującą zaniechanie dalszych robót budowlanych prowadzonych w budynku usługowo-mieszkalnym w części dotyczącej lokalu usługowego i umorzył postępowanie organu I instancji ze względu na uchybienie procedury naprawczej przewidzianej w art. 50 i 51 Prawa budowlanego poprzez niezachowanie terminu 2 miesięcy, wynikającego z art. 51 ust 1 pkt 1 Prawa budowlanego do wydania skarżonej decyzji.

Zasadniczą też kwestią wymagającą ustalenia jest, czy inwestor wykonał prawidłowo zalecenia z opinii kominiarskiej. Wykonanie w kominie otworów wentylacyjnych nie stanowiło, jak wskazał organ, wykonania zaleceń opinii kominiarskiej. Organ I instancji zakwalifikował roboty budowlane jako bieżącą konserwację, choć wykonanie robót budowlanych wynikających z zaleceń zawartych w opinii kominiarskiej, tj. zainstalowanie wkładów kominowych oraz przemurowanie komina ponad dachem i wykonanie nowej korony kominowej stanowiłoby remont w myśl definicji wynikającej z art. 3 pkt 8 Prawa budowlanego, a to z kolei wymagałyby zgłoszenia właściwemu organowi architektoniczno-budowlanemu, w myśl art. 29 ust. 3 pkt 2 lit.b Prawa budowlanego.

Zmiana kwalifikacji wykonanych robót prowadzi nie tylko do odmiennych ustaleń faktycznych ale i prawnych, a w konsekwencji do pozbawienia strony możliwości oceny sprawy przez obie instancje, gdyby takiej odmiennej oceny dokonał organ odwoławczy. W tych okolicznościach należy zgodzić się ze stanowiskiem organu, że nastąpiło naruszenie przepisów postępowania przez nieustalenie istotnych okoliczności faktycznych, niezbędnych do prawidłowego zastosowania normy prawa materialnego. Tego natomiast typu wada uzasadnia zastosowanie art. 138 § 2 Kpa. Jak słusznie wskazał organ, PINB winien dokonać ustaleń w zakresie przeprowadzonych robót budowlanych w odniesieniu do opinii kominiarskiej z dnia [...].03.2021 r. sporządzonej przez mistrza kominiarskiego G. S. w celu dokonania właściwej kwalifikacji robót budowlanych co stanowi istotę prowadzonego postępowania.

Należy podkreślić, że umorzenie postępowania z powodu upływu terminu ważności postanowienia nie oznacza, że roboty budowlane zostały wykonane legalnie.

Słusznie zatem organ odwoławczy wskazał na konieczność zakończenia postępowania naprawczego na zasadzie kontroli następczej zrealizowanych już robót budowlanych, stosując w miarę potrzeby środki, o których mowa w art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego. Zgodnie z art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego, do robót już wykonanych, odpowiednie zastosowanie znajdują przepisy art. 51 ust. 1 pkt 1 lub 2 oraz ust. 3 Prawa budowlanego.

W wyroku z dnia 29 września 1987r., IV SA 220/87, ONSA 1987, nr 2, poz. 67, NSA przyjął, że: "umorzenie postępowania w I instancji może nastąpić tylko wtedy, gdy postępowanie to było bezprzedmiotowe. Jeśli jednak istnieje stan faktyczny, podlegający uregulowaniu przez organ administracji państwowej, na wniosek strony, bądź z urzędu, postępowanie I instancji nie może być uznane za bezprzedmiotowe". Podobnie w wyroku NSA z dnia 10 stycznia 1989r., SA/Wr 957/88, ONSA 1989, nr 1, poz. 22 stwierdzono, że: "Brak ustawowej przesłanki uwzględnienia żądania zgłoszonego we wniosku wszczynającym postępowanie administracyjne nie czyni tego postępowania bezprzedmiotowym w rozumieniu art. 105 § 1 k.p.a., lecz oznacza jedynie bezzasadność żądania strony".

W okolicznościach tej sprawy wymagane było merytoryczne rozstrzygnięcie w przedmiocie oceny przebudowy ściany nośnej. W odniesieniu zaś do robót dotyczących komina, przy oczywistej niespójności ustaleń faktycznych – wykonanie robót zgodnie z zaleceniami mistrza kominiarskiego nie odpowiada treści opisu w zakresie faktycznie wykonanych robót, wymaga wyjaśnienia istoty sprawy - prawidłowości wykonania zaleceń kominiarskich i oceny prawnej tych robót. Opisany zakres niespójności ustaleń wskazuje, że rozpoznanie sprawy wymaga podjęcia czynności w zakresie pozwalającym wyeliminowaniu zarzutu, że doszło do naruszenia przepisów postępowania przez nieustalenie istotnych okoliczności faktycznych, niezbędnych do prawidłowego zastosowania normy prawa materialnego. Gdyby w tak szerokim zakresie, a w zasadzie od podstaw miał rozpoznać sprawę organ odwoławczy, doszłoby do naruszenia zasady dwuinstancyjności i wprost naruszenia art. 15 k.p.a.

W tych okolicznościach Sąd, na podstawie art. 151a § 2 p.p.s.a orzekł jak w sentencji.