Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Dnia 8 lipca 2021 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marek Sachajko Sędziowie WSA Szymon Widłak WSA Mirella Ławniczak (spr.) po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 8 lipca 2021 roku sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. w [...] na decyzję Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] sierpnia 2020 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.

Zaskarżoną decyzją Dyrektor Izby Administracji Skarbowej, na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2019 r., poz. 900 ze zm.), dalej: "o.p.", w zw. z art. 2 ust. 3 i 4, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.), dalej: "u.g.h.", utrzymał w mocy decyzję Naczelnika W. Urzędu Celno - Skarbowego w P. z [...] listopada 2018 r. o wymierzeniu T. Sp. z o.o kary pieniężnej w łącznej wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach do gry poza kasynem gry.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wskazano, co następuje.

W dniu [...] sierpnia 2016 r. w toku kontroli ustalono, że w lokalu przy ul. [...] w K. , w którym strona prowadziła działalność gospodarczą, znajduje się sześć automatów do gier o nazwie [...] nr [...],[...] nr [...], [...] nr [...],[...] nr [...],[...] nr [...],[...] nr [...] oraz cztery włączone i zablokowane urządzenia o nazwie [...] nr [...],[...] nr [...],[...] nr [...],[...] nr [...].Na ścianie lokalu stwierdzono tabliczki o treści: "najemca lokalu w którym znajduje się drink bar jest T. Sp z o.o."," Najemcą lokalu , w którym znajdują się urządzenia jest A. Sp z o.o.". Na urządzeniach natomiast stwierdzono tabliczki informujące o tym, że ich właścicielem jest O. Sp z o.o z W.. Kontrole przeprowadzono w obecności pracownika spółki T. – J. K.. Stwierdzono, że kontrolowane urządzenia nie zostały zarejestrowane przez właściwego naczelnika urzędu celnego, a kontrolowany podmiot nie posiada koncesji lub zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach. Przeprowadzono gry kontrolne na automatach włączonych i gotowych do gry i ustalono, że gry na nich oferowane są na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009r o grach hazardowych. W drodze eksperymentu ustalono, że każdej grze aktywność gracza ograniczała się do użycia przycisku startowego w celu uruchomienia gry, a wynik gry następował samoczynnie przez zatrzymanie przez automaty obracających się bębnów, bez jakiegokolwiek udziału gracza. Wygrana zależała jedynie od odpowiedniego układu symboli graficznych na obracających się bębnach, zatrzymujących się bez udziału gracza. Wynik gier jest zatem uzależniony od przypadku, a te mają charakter losowy, jako że gracz nie mógł przewidzieć wyniku gry, a w konsekwencji nie miał żadnego wpływu na ustawienie się symboli w korzystnej konfiguracji, dającej wygraną, a zatem również na wynik gry.

Aby uruchomić gry niezbędne było zasilenie urządzeń środkami pieniężnymi zamienianymi na punkty kredytowe, mogące być wykorzystane w grze, co świadczy o komercyjnym celu urządzanych gier.

Przebieg gier kontrolnych szczegółowo opisano w protokole z eksperymentu, z czynności został sporządzony protokół kontroli ,protokół oględzin , protokół zatrzymania rzeczy oraz dokumentacja fotograficzna. Postanowieniem z dnia [...] sierpnia 2018 roku Naczelnik W. Urzędu Celno-Skarbowego w P. dopuścił jako dowód w sprawie kopie dokumentów z akt prowadzonych postępowań o [...],[...],[...] . Organ II instancji na podstawie załączonych dokumentów i zeznań świadków przyjął, że Spółka T. czynnie uczestniczyła w organizowaniu gier na automatach w lokalu , wystąpiła też do Państwowego Inspektora Sanitarnego w K. o zatwierdzenie prowadzenia w nim działalności obejmującej handel detaliczny napojami, a następnie wstawiła do niego automaty do gier, zgodnie z projektem technologicznym. Spółka zatrudnia 4 pracowników ,pracujących na zmiany w systemie 12 godzinnym, którzy rozmieniali banknoty na drobne grającym na automatach. To spółka Termnet była odpowiedzialna za sprzątanie całego zajmowanego lokalu , sam zaś lokal nie był typowym lokalem gastronomicznym do spożywania posiłków i napoi, bowiem poza stojącymi miejscami i krzesłami znajdującymi się przy automatach nie było innych miejsc do ich spożywania . Na witrynach zewnętrznych znajdowała się tylko nazwa lokalu "[...]" oraz informacje "24H". Ostatecznie organ przyjął, że automaty do gier zostały umieszczone w lokalu przy ul. [...] w K. za zgodą właściciela lokalu, tj. Spółki T. , a zatrudnieni przez spółkę pracownicy sprawowali nad nimi nadzór.

Dalej organ podkreślił, że urządzającym grę na automatach jest każdy, kto ją organizuje. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. nie uzależnia bowiem zastosowania kary w sytuacji urządzania gier na automatach od formy prawnej podmiotu urządzającego taką grę. Istotne staje się wyłącznie stwierdzenie, że gry na automatach zostały urządzone poza kasynem gry.Strona współuczestniczyła w urządzaniu gier na przedmiotowych automatach zapewniając odpowiednie warunki do wstawienia, uruchomienia i eksploatacji przedmiotowych urządzeń w miejscu prowadzenia przez siebie działalności gospodarczej oraz lokal z dostępem do automatów dla osób trzecich, zasilenie energią elektryczną, ochronę automatów i nadzór nad ich funkcjonowaniem.

Gry na przedmiotowych automatach stanowiły gry w rozumieniu przepisów u.g.h., mogące odbywać się wyłącznie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Brak koncesji stanowi podstawę do wymierzenia udostępniającemu lokal kary pieniężnej. Podlega jej urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) i wynosi ona [...] zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.).

W skardze strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji, zarzucając nast. naruszenia:

1. rażące naruszenie przepisu art. 120 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ustawy o grach hazardowych oraz w zw. z art.7 Konstytucji RP poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie , polegające na wydaniu przez organ decyzji w oparciu o nieistniejące w dacie orzekania przepisy prawa, podczas gdy organ winien działać w oparciu o zasadę legalizmu

2. oczywisty błąd w zakresie ustaleń faktycznych poprzez niczym nieuzasadnione przyjęcie, że Skarżąca prowadząc jedynie gastronomiczny jest osobą rzekomo urządzającą gdy na automatach

3. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz 2 pakt 2 u.g.h., przez bezzasadne ich zastosowanie wobec podmiotu , który z przedmiotowymi automatami do gier nie miał nic wspólnego

3 rażące naruszenie art. 120 O.p poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art.89 w zw z art.14 ust.1 ustawy u.g.h , które w konsekwencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 roku uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa

4 rażące naruszenie art. 165 b § 1 Ordynacji podatkowej w zw z art. 94 ust.1 pakt 1 ustawy o Krajowej Administracji Skarbowej oraz w zw z art. 8 i art.91 u.g.h ,polegające na niedopuszczalnym wszczęciu postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za rzekome urządzenie gier na automatach poza kasynem gry po upływie terminu 6 miesięcy od daty zakończenia kontroli w tym zakresie.

5. naruszenie art. 189a i nast. ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018 r., poz. 2096 z późn. zm., dalej: "K.p.a.") przez ich całkowite pominięcie, mimo iż przepisy te znajdują pełne zastosowanie do kar takich jak przedmiotowa.

6. rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej tj. art.8 w zw z art.1 pkt 11 w zw. z art.1 pkt 5 w zw . z art. 1 pkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1989 r ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego , mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia , opartego o przepisy art. 89 w zw. Z art.14 ust1. u.g.h , które mocą Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r ,c-213/11 uznane zostały wprost za przepisy techniczne , które tym samym , z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi.

W dniu [...] czerwca 2021 r strona złożyła wniosek o przeprowadzenie rozprawy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje.

Skarga podlega oddaleniu, gdyż zaskarżona decyzja jest zgodna z prawem. W pierwszej kolejności wskazać trzeba, że zgodnie z art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020 r., poz. 1842 ze zm.) przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy za konieczne, a przeprowadzenie wymaganej przez ustawę rozprawy mogłoby wywołać nadmierne zagrożenie dla zdrowia osób w nich uczestniczących i nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku. Na posiedzeniu niejawnym w tych sprawach sąd orzeka w składzie trzech sędziów. Wobec zaistnienia okoliczności wskazanych w tym przepisie, zważywszy zwłaszcza na aktualną sytuację epidemiczną oraz brak możliwości przeprowadzenia rozprawy na odległość, niniejsza sprawa rozpoznana została na posiedzeniu niejawnym, o czym strony zostały uprzedzone , co dało im możliwość zajęcia ewentualnego dalszego stanowiska w sprawie. W niniejszej sprawie stanowiska takiego jednak nie zajęła. Sąd w obecnym składzie podzielił stanowisko przedstawione w uzasadnieniu uchwał składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 30 listopada 2020 r., sygn. II OPS 6/19 i II OPS 1/20 oraz z 22 lutego 2021 r., sygn. I OPS 1/20 (te oraz pozostałe powołane orzeczenia dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem http://orzeczenia.nsa.gov.pl ), zgodnie z którym przepis art.15zzzs 4 pkt 3 należy traktować jako "szczególny" w rozumieniu art. 10 i art. 90 § 1 p.p.s.a. Prawo do publicznej rozprawy nie ma charakteru absolutnego i może podlegać ograniczeniu, w tym także ze względu na treść art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, w którym jest mowa o ograniczeniach w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw, gdy jest to unormowane w ustawie oraz tylko wtedy, gdy jest to konieczne w demokratycznym państwie m. in. dla ochrony zdrowia. Nie ulega wątpliwości, że celem stosowania konstrukcji przewidzianych przepisami uCOVID-19 jest m. in. ochrona życia i zdrowia ludzkiego w związku z zapobieganiem i zwalczaniem zakażenia wirusem COVID-19, a w obecnym stanie faktycznym istnieją takie okoliczności, które w zarządzonym stanie pandemii, w pełni nakazują uwzględnianie rozwiązań powyższej ustawy w praktyce działania organów wymiaru sprawiedliwości.

Wbrew zarzutom skargi organy celne nie naruszyły przepisów postępowania, prawidłowo zgromadziły materiał dowodowy, pozwalający na wydanie rozstrzygnięcia.

Organ jest zobowiązany jako dowód dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 o.p.).

Dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być np. zeznania świadków, opinie biegłych, materiały i informacje zebrane w wyniku oględzin oraz inne dokumenty zgromadzone w toku kontroli podatkowej, a także materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe (art. 181 o.p.), które w niniejszym postępowaniu wykorzystano zgodnie z w/w przepisami.

Funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu (art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o służbie celnej (Dz. U. z 2015 r., poz. 990, dalej: "u.s.c.").

W sytuacji stwierdzenia urządzania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją, uzasadnione jest badanie rodzaju urządzenia, jego funkcjonowania, a także ewentualnego wykorzystania do organizowania takich gier (por.: prawomocny wyrok o sygn. akt II SA/Go 375/15 - dostępny na stronie internetowej orzeczenia.nsa.gov.pl - w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych, dalej: "CBOSA").

Funkcjonariusze celni w poddanym kontroli lokalu stwierdzili obecność urządzeń przypominających wyglądem automaty do gier. Ta okoliczność w sposób wystarczający świadczy o zaistnieniu w sprawie uzasadnionego przypadku, upoważniającego ich do przeprowadzenia czynności z art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c. W tej sytuacji dowód z przeprowadzonych przez kontrolujących gier kontrolnych pozyskano zgodnie z prawem.

Przeprowadzony eksperyment wykazał, że gry urządzane na przedmiotowych automatach są grami losowymi w rozumieniu przepisów u.g.h. technicznych automatów i urządzeń do gier jest potrzebna do samej rejestracji danego automatu (art. 23a ust. 3 u.g.h.).Trafne jest zatem ustalenie, że sporne automaty odpowiadają swymi cechami regulacjom art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., dokonane m. in. na podstawie wyników eksperymentu procesowego, a więc rozegranych przez funkcjonariuszy kontroli celno-skarbowej gier kontrolnych, rozegranych na każdym z kwestionowanych urządzeń.

Sąd nie dopatrzył się także naruszenia reguł oceny dowodów. Organ odwoławczy rozważył całość zebranego w sprawie materiału dowodowego. Ocena dowodów nie wykraczała poza ramy swobodnej oceny dowodów i jako taka korzystała z ochrony przewidzianej w art. 191 o.p. Została ona dokonana z poszanowaniem zasad logiki, wiedzy i doświadczenia życiowego i poparto ją przekonującą argumentacją. Dokonanie ustaleń faktycznych w sposób odbiegający od oczekiwań podatnika nie może być automatycznie utożsamiane z naruszeniem zasady prowadzenia postępowania podatkowego w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych (por.: wyrok o sygn. akt II FSK 2504/12 - dostępny w CBOSA). Organy celne, uzasadniając rozstrzygnięcia w przedmiocie uznania urządzeń wstawionych do lokalu za automaty do gry w rozumieniu u.g.h., uzasadniły je obszernie, odnosząc się do wszystkich okoliczności.

Ustosunkowując się do zarzutu dotyczącego wydania zaskarżonego aktu w stosunku do strony jako podmiotu nie urządzającego gry na automatach należy wskazać, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za taki delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry i to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której - jak wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać osoba fizyczna, jednostka organizacyjna nie mająca osobowości prawnej ani osoba prawna nie mająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Oznacza to, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia - od [...] lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Sankcja określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot w sytuacji, gdy każdy z nich jest urządzającym gry na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu pojęcia podmiot urządzający gry na automatach, jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań (por.: wyrok o sygn. akt II GSK 2736/16 - dostępny w CBOSA).

Pojęcie urządzanie gier należy rozumieć szeroko. W języku polskim rozumiane jest ono jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować, zagospodarować, zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wyd. Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m. in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także inne zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowaniu go do danego rodzaju działalności, umożliwieniu dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywaniu automatu w stanie stałej aktywności umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacaniu wygranych związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniu odpowiednio przeszkolonego personelu.

W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używania do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (por.: wyroki o sygn. akt I SA/Po 402/15, II SA/Rz 1094/15 i II SA/Sz 439/15 - dostępne w CBOSA).

Zdaniem Sądu o takich zachowaniach można mówić w przypadku skarżącej spółki. Organy prawidłowo i zgodnie z regułami dowodowymi ustaliły ,że spółka T. czynnie uczestniczyła w organizowaniu gier na automatach w lokalu przy ul. [...] w K.. Prawidłowo oceniły zeznania świadków J. K. i M. N. co do nadzoru , obsługi i udostępniania automatów , a także funkcjonowania lokalu gastronomicznego. Słusznie też organy wywiodły z analizy umowy z dnia [...] stycznia 2016 r, że skarżąca zapewniła odpowiednie warunki do wstawienia, uruchomienia i eksploatacji przedmiotowych urządzeń ,remontów i adaptacji lokalu przez najemcę tj. spółkę T. , organizując miejsca z dostępem do automatów dla osób trzecich i sprawując nadzór nad właściwym funkcjonowaniem automatów. Podkreślić należy ,że w piśmie z dnia [...] kwietnia 2017 roku spółka zwracając się do wynajmującego sama podała, że w lokalu prowadzi klubokawiarnię ,a automaty do gier stanowią nieodłączną jej część. Słusznie też organ uwzględniając treść protokołu kontroli sanitarnej [...] z dnia [...] maja 2016 roku stwierdził i prawidłowo uzasadnił , że jego treść sprzeczna jest z argumentem skarżącej, że nie miała nic wspólnego z pomieszczeniem wydzielonym dla automatów do gry , jak i działalnością tam prowadzoną. Charakteru stricte lokalu gastronomicznego nie dowodzą również załączone do akt materiały fotograficzne, a ponadto na drzwiach zewnętrznych lokalu umieszczono jednoznaczne informacje tj. nazwę lokalu "[...] " oraz jego dostępność tj. "24 H". Zdaniem Sądu, materiał dowodowy zgromadzony w niniejszej sprawie, a tym samym i ustalenia organu, były wystarczające dla jednoznacznego uznania, że Skarżąca była "urządzającym gry" na ujawnionych w czasie kontroli i zbadanych automatach w kontekście spełnienia ustawowych cech właściwych grom losowym przewidzianych przepisami u.g.h.

W świetle art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., według którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Stosownie zaś do art. 89 ust. 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega: urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2); uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). Według art. 89 ust. 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry (pkt 1); w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (pkt 2); w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej (pkt 3).

Nie było sporne, że skarżąca nie legitymowała się jakimkolwiek z dokumentów legalizujących jego działania (art. 6 i 7 u.g.h.), a jednocześnie nie wykazała, że przed udostępnieniem urządzenia grającym zadośćuczyniła obowiązkowi jego rejestracji stosownie do art. 23a u.g.h. Nie ulega przy tym wątpliwości, że skontrolowane automaty były automatami do gier w rozumieniu u.g.h.

W świetle powyższego Sąd uznał, że organy celne nie naruszyły przepisów prawa materialnego przez zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Autor skargi nieprawdziwie też przyjmuje, że mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 roku C - 213/11 przepis art. 89 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (Dz.U. z 2009r., Nr 201, poz. 1540 ze zm.) został uznany za przepis techniczny. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (teza 25 powołanego orzeczenia) stwierdził, że "przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34".Brak jest podstaw do tego aby przyjmować, że art. 89 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 roku ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE Seria L z 1998 r. Nr 204, s. 37 ze zm.),

Odnosząc się do zarzutu wydania decyzji na podstawie przepisów krajowych uchwalonych z pominięciem procedury notyfikacji Sąd wskazuje na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 roku, sygn. akt II GPS 1/16.W powołanej uchwale NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.Sąd orzekający w niniejszej sprawie w całości podziela argumentację przywołanej uchwały NSA oraz za bezzasadne uznaje zarzuty, że decyzja Dyrektora Izby Administracji Skarbowej oraz poprzedzająca ją decyzja Naczelnika Urzędu Celno-Skarbowego zostały wydane na podstawie przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, które jako niepoddane procedurze notyfikacji nie mogły zostać stosowane na gruncie kontrolowanej sprawy, a ponadto w sprzeczności z art. 8 w zw z art.1 pakt 11 w zw z art.1 pakt 5 w zw z art.1 pkt 2 dyrektywy Ne 98/23/WE z dnia 22 czerwca 1989 r ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego.

Urządzanie gier na automatach poza kasynem gry to delikt prawa administracyjnego zagrożony karą pieniężną. Ten stan rzeczy nie uległ zmianie na skutek wejścia w życie ustawy z dnia 15 grudnia 2016 roku o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. 2017, poz. 88). Pomimo zmian wprowadzonych wskazaną ustawą aktualne pozostaje rozstrzygnięcie sprawy odpowiedzialności administracyjnoprawnej skarżącej Spółki za działania/zachowania, które ujawniono w dniu [...] sierpnia 2016 roku.

Porównanie treści przepisu art. 89 ustawy o grach hazardowych sprzed nowelizacji z treścią znowelizowanego przepisu wskazuje, że art. 89 ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym do dnia [...] marca 2017 roku jest względniejszy dla strony skarżącej. Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 1 ustawy o grach hazardowych na dzień 17 listopada 2014 roku, urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegał karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, podczas gdy znowelizowany przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 (nadal penalizujący urządzanie gier na automatach poza kasynem gry) stanowi, że urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia - podlegają karze pieniężnej w wysokości [...] zł, stosownie do art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a znowelizowanej ustawy. Organy trafnie uznały, że rozstrzygnięcie o odpowiedzialności skarżącej Spółki powinno nastąpić w oparciu o przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (Dz.U. z 2009r., Nr 201, poz. 1540 ze zm.).

Bezpodstawny jest także zarzut naruszenia art. 189a i nast. K.p.a. Zwrócić należy uwagę, że do postępowań w sprawach określonych w ustawie o grach hazardowych stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej, chyba że ustawa ta stanowi inaczej (art. 8 u.g.h.). Zgodnie zaś z art. 91 u.g.h. także do kar pieniężnych – o których stanowi art. 89 u.g.h. – stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej. Ponadto, problematyka kar pieniężnych za urządzanie gier hazardowych została szczegółowo uregulowana w przepisach u.g.h., która to ustawa określa jednoznacznie wysokość kary za takie przewinienie, którego dopuściła się skarżąca.

Podsumowując powyższe rozważania należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja, jak też poprzedzająca ją decyzja organu pierwszej instancji zostały wydane w toku postępowania prowadzonego w sposób zgodny z przepisami O.p. Organy nie dopuściły się również naruszeń prawa materialnego mających wpływ na wynik sprawy.

W tym stanie rzeczy Sąd na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.), orzekł jak w sentencji.