Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: SNSA Joanna Tuszyńska Sędziowie: SWSA Agnieszka Nawara-Dubiel (spr.) SWSA Małgorzata Łoboz Protokolant: sekretarz sądowy Anna Bubula po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 października 2023 r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. z siedzibą w W. uchwałę nr C/2709/22 Rady Miasta Krakowa z dnia 23 listopada 2022 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru "Piastowska ll" I. stwierdza nieważność § 7 ust. 8 pkt 2 zaskarżonej uchwały; II. w pozostałym zakresie oddala skargę; III. zasądza od Gminy Miejskiej Kraków na rzecz [...] Sp. z o.o. z siedzibą w W. kwotę 797 zł (siedemset dziewięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.

II SA/Kr 1132/23

UZASADNIENIE

P. Sp. z o.o. z siedzibą w W. wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie na uchwałę nr C/2709/22 Rady Miasta Krakowa z dnia 23 listopada 2022 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru "Piastowska II" (dalej: "mpzp") w części § 7 ust. 8 oraz § 13 ust. 1 pkt 6 i zarzuciła naruszenie:

1) art. 87 ust. 2 i art. 94 Konstytucji w związku z art. 14 ust. 8 ustawy z dnia 27 marca 2003 roku o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. z 2022 r. poz. 503 ze zm., dalej: "u.p.z.p.") oraz art. 4 ust. 1 i art. 15 ust. 2 pkt 10 w związku z art. 1 ust. 2 pkt 10 u.p.z.p. w związku z art. 46 ust. 1 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz. U. z 2022 r. poz. 884, dalej: "megaustawa") przez ich niewłaściwe zastosowanie, co skutkowało uchwaleniem mpzp z pominięciem regulacji rangi konstytucyjnej i ustawowej dla tworzenia aktów prawa miejscowego i wprowadzeniem rozwiązań zakazujących lub uniemożliwiających realizację inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej w rozumieniu przepisów u.g.n. na całym terenie objętym mpzp;

2) art. 28 ust. 1 u.p.z.p. w zw. z art. 46 ust. 1 megaustawy przez naruszenie zasad sporządzania planu miejscowego polegające na wprowadzeniu rozwiązań, które wprost uniemożliwiają, jak również mogą uniemożliwiać lokalizowanie na całym terenie objętym mpzp inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej w rozumieniu u.g.n. także w sytuacji, gdy taka inwestycja jest zgodna z przepisami odrębnymi;

3) art. 46 ust. 1-2 megaustawy w zw. z art. 113 ust. 3 pkt 5 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (Dz.U. z 2022 r. poz. 1648, dalej: "p.t.") oraz art. 4 i art. 15 ust. 2 u.p.z.p. w zw. z art. 3 pkt 19 w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 1 ustawa z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz.U. z 2021 r. poz. 670, dalej: "ustawa o informatyzacji") przez przekroczenie władztwa planistycznego gminy skutkujące sprzecznym z prawem ograniczeniem rozwoju bezprzewodowej sieci telekomunikacyjnej na całym terenie objętym mpzp, jak również uchwaleniem mpzp z naruszeniem zasady neutralności technologicznej w sposób zagrażający realizacji przez skarżącą swoich zobowiązań przetargowych względem Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej: "Prezes UKE");

4) art. 2, art. 8, art. 20, art. 22, art. 31 ust. 3 i art. 32 ust. 1 i 2 Konstytucji RP oraz art. 2, art. 37 i art. 43 ust. 1 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców (Dz.U. z 2021 r. poz. 162, dalej "p.p.") w zw. z art. 10 ust. 1 p.t. przez ich niezastosowanie i uznanie, że dopuszczalne jest ustalanie nieostrych i uznaniowych ograniczeń w zakresie warunków lokalizowania stacji bazowych telefonii komórkowej na obszarze objętym mpzp powodujących ograniczenie możliwości rozwoju sieci telekomunikacyjnych przy braku ograniczeń w lokalizowaniu infrastruktury służącej świadczeniu usług w technologii stacjonarnej, co skutkuje ograniczeniem skarżącej możliwości świadczenia usług w technologii mobilnej, tym samym dyskryminując ją na rynku usług telekomunikacyjnych.

W uzasadnieniu skargi podniesiono, że zaskarżona część mpzp dotyczy telekomunikacji (odnosi się do lokalizowania urządzeń z zakresu łączności publicznej), a legitymacja procesowa skarżącej, wpisanej do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych prowadzonego przez Prezesa UKE pod nr [...], wynika z art. 50 § 2 p.p.s.a. w zw. z art. 48 megaustawy w zw. z art. 10 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 27 p.t. i art. 2 pkt 5 u.p.z.p. w zw. z art. 6 pkt 1 u.g.n.

Co do § 7 ust. 8 mpzp skarżąca podniosła, że ustanawia on zakaz lokalizowania wolnostojących inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej na określonych terenach (ZN. 1 - ZN. 10, ZP. 1 - ZP.3, ZD. 1, MNos. 1 - MNos.4), jak i niemal całkowity zakaz lokalizowania innych niż wolnostojące inwestycji w postaci anten, masztów, stacji bazowych orz innych urządzeń technicznych na obiektach budowlanych, gdyż dopuszcza, aby te ostatnie były zlokalizowane z zachowaniem wyznaczonych w planie maksymalnych wysokości zabudowy dla poszczególnych terenów. Nie istnieje żaden przepis odrębny (art. 46 ust. 1 megaustawy), który sprzeciwiałby się lokalizacji wolnostojących masztów (tak – wydaje się – należy odczytać frazę "wolnostojąca inwestycja", choć nie posługuje się nią żadna ustawa). Z punktu widzenia planowania sieci telekomunikacyjnej, jej efektywnej pracy i maksymalnego ograniczenia liczby stacji bazowych na danym terenie, zasadne byłoby dopuszczenie lokalizowania wolnostojącego masztu bądź stacji bazowych na budynkach bez ograniczeń wysokości, albowiem pozwoliłoby to na zlokalizowanie mniejszej liczby inwestycji przy dużo lepszym pokryciu terenu. Maksymalna wysokość zabudowy dla niemal wszystkich terenów wynosi 11 m, a dla budynków z płaskim dachem 9,5 m. Tereny objęte mpzp to w większości obszary gęstej zabudowy jednorodzinnej (wzdłuż ul. Królowej Jadwigi), a budynki te w większości liczą ok. 11 m, a zatem już wyczerpują dozwoloną maksymalną wysokość zabudowy. Mpzp eliminuje zatem lokalizowanie na terenie nim objętym stacji bazowych telefonii komórkowej, skoro anteny sektorowe i radioliniowe wymagają górowania nad istniejącą zabudową, a antenowe konstrukcje wsporcze powinny zapewniać bezpieczeństwo konstrukcji podczas niekorzystnych warunków atmosferycznych.

Co do § 13 ust. 1 pkt 6 mpzp skarżąca podniosła, że niezrozumiałe, nadmiarowe, niedopuszczalne i niezgodne z art. 46 megaustawy jest opisowe określenie zasady obsługi obszaru w zakresie infrastruktury technicznej, zarówno telekomunikacyjnej, jak i elektroenergetycznej. Ochrona zdrowia ludności przed oddziaływaniem pól elektromagnetycznych stanowi domenę przepisów bezwzględnie obowiązujących z zakresu ochrony środowiska (art. 121 i 122 p.o.ś., rozporządzenie z dnia 17 grudnia 2019 r. Ministra Zdrowia w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektroenergetycznych w środowisku, rozporządzenie z dnia 17 lutego 2020 r. Ministra Klimatu w sprawie sposobów sprawdzania dotrzymania dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku), a nie przepisów lokalnych. Nie wiadomo, czy mpzp w tym zakresie stanowi hasłowe i zbędne przypomnienie - w odniesieniu jedynie do instalacji telekomunikacyjnych i elektroenergetycznych - o konieczności przestrzegania przepisów ustawowych, czy też będzie to podstawa do uznaniowego i bezprawnego żądania dostosowania tych instalacji do wymagań ostrzejszych niż wynika to z norm i limitów ustalonych przez ustawodawcę.

Mpzp w zaskarżonym zakresie bezprawnie ogranicza skarżącą w możliwości prowadzenia działalności telekomunikacyjnej (świadczenie usług bezprzewodowych za pomocą stacji bazowych wykorzystujących technologię połączeń radiowych) i dyskryminuje ją względem przedsiębiorców świadczących usługi telekomunikacyjne w technologii stacjonarnej. Nie chodzi tu jedynie o sprzeczności z megaustawą, ale także z zasadą neutralności technologicznej i usługowej, która obowiązuje w telekomunikacji na poziomie europejskim (implementacja w art. 2 ust. 5 w zw. z art. 112 ust. 4 pkt 7 p.t), oraz narzuconą do przestrzegania przez podmioty publiczne, w tym Miasto Kraków (art. 3 pkt 19 w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 1 ustawy o informatyzacji). Niejasne są przesłanki przyjęcia skarżonych postanowień, bo mpzp nie zawiera dokładnego uzasadnienia. Takim uzasadnieniem z pewnością nie mogą być ogólne cele uchwały.

W oparciu o te zarzuty skarżąca wniosła o stwierdzenie nieważności zaskarżonej uchwały w całości i o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę Rada Miasta Krakowa wniosła o oddalenie skargi.

W uzasadnieniu odpowiedzi na skargę opisano procedurę planistyczną i stwierdzono, że dopełniono wszelkich czynności wymaganych przepisami prawa. Legitymacja procesowa czynna skarżącej nie została zakwestionowana.

W zakresie § 7 ust. 8 mpzp podniesiono, że rozwiązania planistyczne wynikają z konieczności zachowania zgodności mpzp z suikzp oraz potrzeby ochrony walorów krajobrazowych. Obszar objęty planem miejscowym położony jest w jednym z najatrakcyjniejszych rejonów w sąsiedztwie Lasu Wolskiego, Błoń Krakowskich i wałów Rudawy, tj. tradycyjnych miejsc spacerów i wycieczek. Rozciąga się on wzdłuż ul. Królowej Jadwigi pomiędzy Błoniami i rzeką Rudawą a północnym skłonem Wzgórza Św. Bronisławy. Leży w sąsiedztwie terenów niezwykle cennych pod względem przyrodniczym, pełniących funkcje siedliskowe i korytarzy ekologicznych rangi ponadlokalnej, które tworzą drogę migracji dla roślin, zwierząt oraz grzybów. Dolina Rudawy (stanowiąca północno-wschodnią granicę obszaru) i Błonia Krakowskie pełnią funkcję rekreacyjną, toteż w bezpośrednim sąsiedztwie północno-wschodniej granicy obszaru znajdują się publicznie dostępne tereny spacerowe, dla których cały obszar stanowi szerokie przedpole widoku w kierunku pobliskiego Kopca Kościuszki i północnego skłonu Wzgórza Św. Bronisławy znajdujących się za południowo-zachodnią granicą obszaru. Znaczne nachylenie terenu w części na południe od ul. Królowej Jadwigi stwarza możliwość wglądu w dalsze plany krajobrazu miasta (zob. § 8 ust. 18 mpzp). Wzdłuż ul. Królowej Jadwigi przebiega granica Bielańsko-Tynieckiego Parku Krajobrazowego (BTPK). Tereny położone na południe od ul. Królowej Jadwigi znajdują się w granicach BTPK, gdzie obowiązują dodatkowe warunki zagospodarowania określone przepisami odrębnymi, w tym uchwałą Nr VI1/64/19 Sejmiku Województwa Małopolskiego z dnia 25 marca 2019 r. w sprawie Bielańsko-Tynieckiego Parku Krajobrazowego. Jest to obszar 12,02 ha, co stanowi około 38 % powierzchni obszaru objętego ustaleniami planu miejscowego. Natomiast pozostała część powyższego obszaru, czyli tereny położone na północ od ul. Królowej Jadwigi, znajduje się w jego otulinie (zob. § 8 ust. 1a mpzp). Według Studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego Miasta Krakowa (suikzp) obszar położony jest w wyznaczonych strefach: kształtowania systemu przyrodniczego, ochrony wartości kulturowych, ochrony sylwety Miasta, ochrony i kształtowania krajobrazu, a w zakresie środowiska kulturowego suikzp wskazuje na zachowanie miejsc widokowych, wewnętrznych i zewnętrznych powiązań widokowych oraz ich wartościowych przedpoli. Teren objęty mpzp znajduje się w obszarze strukturalnych jednostek urbanistycznych: nr 6 pn. Otoczenie Błoń oraz nr 19 pn. Wola Justowska. W wytycznych do planów miejscowych dla tych jednostek urbanistycznych (suikzp, tom III, s. 41-46 oraz 115-118) określono m.in., że całe ich obszary znajdują się w strefach ochrony sylwety Miasta oraz ochrony i kształtowania krajobrazu. Mpzp nie wprowadza zakazu lokalizacji inwestycji infrastruktury telekomunikacyjnej na budynkach, ani elewacjach, a jedynie ogranicza wysokość ich montażu. Biorąc pod uwagę istniejącą zabudowę i jej wysokość, która jest zróżnicowana, lecz w wielu przypadkach przekracza wysokość 12 m (zob. rysunek "Struktura wysokości budynków"), a także ukształtowanie terenu, należy uznać, żę mpzp pozwala na lokalizowanie infrastruktury telekomunikacyjnej na elewacjach budynków w taki sposób, że będzie ona górowała nad sąsiadującymi obiektami.

W zakresie § 13 ust. 1 pkt 6 mpzp podniesiono, że postanowienie to nie wprowadza regulacji sprzecznych z powszechnie obowiązującym prawem, lecz jedynie nakazuje przy wyborze lokalizacji wyżej opisanych obiektów i urządzeń budowlanych zapewnić ochronę zdrowia ludności. Plan miejscowy (akt prawa miejscowego) powinien w sposób kompleksowy oraz wyczerpujący regulować materię, którą obejmuje, a postanowienie to posługuje się konsekwentnie terminem oddziaływania pól elektromagnetycznych, więc jest zgodne z przepisami p.o.ś. Przedsiębiorca telekomunikacyjny, niezależnie od zapisów planu miejscowego, jest związany powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, wprowadzającymi nakazy oraz obostrzenia w zakresie lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej. Mpzp jedynie potwierdza regulację płynącą z przepisów prawa, w tym p.o.ś., i zwraca na nią uwagę, co nie jest sprzeczne ani z metodyką sporządzania aktów prawa miejscowego, ani z powszechnie obowiązującym prawem, a w szczególności z art. 46 ust. 1 megaustawy. Ochrona zdrowia jest zadaniem własnym gminy (art. 7 ust. 1 pkt 5 u.s.g.).

W zakresie pozostałych przywołanych przez skarżącą przepisów stwierdzono, że art. 112 p.t. dotyczy planu zagospodarowania częstotliwości i kompetencji Prezesa UKE, a co za tym idzie materia ta leży poza zakresem merytorycznym objętym mpzp i poza kompetencjami Prezydenta Miasta Krakowa i Rady Miasta Krakowa. Z kolei art. 2 pkt 5 p.t. zawiera definicję legalną pojęcia dostępu do lokalnej pętli abonenckiej. Nie są to przepisy, które może naruszyć organ gminy. Natomiast art. 113 ust. 3 pkt 5 p.t. nie istnieje. Nie można też zgodzić się z zarzutami naruszenia przepisów ustawy o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne. Mpzp nie zawiera rozwiązań wprowadzających preferencje na rzecz określonych technologii czy dyskryminujących. Naruszenie zasady neutralności technologicznej (art. 3 pkt 19 ustawy o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne) musiałoby polegać na nieuzasadnionym wskazaniu w akcie prawa miejscowego wyraźnych preferencji na rzecz producenta określonych technologii z zakresu łączności publicznej, co nie ma miejsca, skoro mpzp zawiera jedynie niezbędne ograniczenia w zakresie lokalizowania obiektów z zakresu infrastruktury łączności publicznej, nie wprowadza całkowitego zakazu ich lokalizacji i nie wprowadza nieuzasadnionej preferencji na rzecz określonych rodzajów urządzeń. Art. 37 i art. 43 p.p. oraz art. 10 p.t. również nie zostały naruszone przez mpzp

Na koniec podniesiono, że inwestycje celu publicznego z zakresu łączności publicznej są niewątpliwie istotne ze względu na konieczność zapewnienia sprawnie działającej łączności, jednakże żadne przepisy prawa, w tym przepisy megaustawy, nie nakładają na organy planistyczne bezwzględnego obowiązku dopuszczania w każdym obszarze bezwarunkowej możliwości lokalizacji urządzeń i obiektów z zakresu infrastruktury telekomunikacyjnej i nie mogą prowadzić do przeniesienia uprawnień planistycznych na przedsiębiorców telekomunikacyjnych (II SA/Kr 506/22 oraz II OSK 3131/18).

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 259 z późn. zm. dalej "p.p.s.a."), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Stosownie do art. 3 § 2 pkt 5 p.p.s.a., kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje między innymi orzekanie w sprawach skarg na akty prawa miejscowego organów jednostek samorządu terytorialnego. Sąd uwzględniając skargę na akty, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 5, stwierdza nieważność aktu w całości lub w części albo stwierdza, że zostały wydane z naruszeniem prawa, jeżeli przepis szczególny wyłącza stwierdzenie ich nieważności (art. 147 § 1 p.p.s.a.). Przepisy te korespondują z art. 91 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 40 z późn. zm., dalej "u.s.g."), który przewiduje, że uchwała lub zarządzenie organu gminy sprzeczne z prawem są nieważne.

W myśl art. 28 ust. 1 ustawy z dnia 27 marca 2003 r o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (t.j. z 2020 r. poz. 293 z późn. zm.), nieważność uchwały rady gminy w całości lub w części powoduje: naruszenie zasad sporządzania planu miejscowego, istotne naruszenie trybu sporządzania, a także naruszenie właściwości organów w tym zakresie.

Podstawą uwzględnienia skargi na uchwałę dotyczącą planu jest wyłącznie naruszenie obiektywnego porządku prawnego oraz przekroczenie przysługującego gminie, z mocy art. 3 ust. 1 oraz art. 1 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 977, dalej "u.p.z.p."). władztwa planistycznego. Szczegółowe zasady oraz tryb podejmowania uchwały w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego zawarte zostały w ww. ustawie. Regulacje te bezwzględnie wiążą radę gminy w stanowieniu prawa miejscowego, a konsekwencje ich niedotrzymania, określił sam ustawodawca w art. 28 ust. 1 u.p.z.p. Z mocy przywołanego przepisu, naruszenie zasad sporządzania planu miejscowego, istotne naruszenie trybu jego sporządzania, a także naruszenie właściwości organów w tym zakresie, powodują nieważność uchwały rady gminy w całości lub części. Z treści przepisu art. 28 ust. 1 u.p.z.p. wynika, że przewiduje on trzy rodzaje wad planu miejscowego powodujących jego nieważność, tj. naruszenie zasad sporządzania planu, istotne naruszenie trybu (procedur) jego sporządzania oraz naruszenie właściwości organów uczestniczących w procesie jego sporządzania. Tryb sporządzania planu odnosi się do sekwencji czynności, jakie podejmuje organ w celu doprowadzenia do uchwalenia planu miejscowego począwszy od uchwały o przystąpieniu do sporządzenia planu, a skończywszy na uchwaleniu planu. Zaniechanie którejś z czynności może stanowić istotne naruszenie trybu, skutkujące nieważnością uchwały w całości lub części. Sąd nie dostrzegł naruszenia trybu sporządzania zaskarżonego planu miejscowego. Wszystkie czynności nakazane przepisem art.17 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym zostały przeprowadzone.

Natomiast pojęcie zasad sporządzania planu zagospodarowania przestrzennego należy wiązać ze sporządzeniem aktu planistycznego, a więc merytoryczną zawartością aktu planistycznego (część testowa, graficzna i załączniki), zawartych w nim ustaleń, a także standardów dokumentacji planistycznej.

Strona skarżąca – P. Sp. z o.o. z siedzibą w W. - wywodzi swój indywidualny interes prawny do zaskarżenia uchwały z art. 48 ustawy z dnia 7 maja 2010 r o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 733 z późn. zm.), który stanowi, że przedsiębiorca telekomunikacyjny oraz Prezes UKE mogą zaskarżyć, w zakresie telekomunikacji, uchwałę w sprawie uchwalenia planu miejscowego.

Dalej wskazać należy, że na podstawie art. 46 ust. 1 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego nie może ustanawiać zakazów, a przyjmowane w nim rozwiązania nie mogą uniemożliwiać lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami, jeżeli taka inwestycja jest zgodna z przepisami odrębnymi. Zgodnie z art. 46 ust. 2 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych jeżeli lokalizacja inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej nie jest umieszczona w planie miejscowym, dopuszcza się jej lokalizowanie, jeżeli nie jest to sprzeczne z określonym w planie przeznaczeniem terenu ani nie narusza ustanowionych w planie zakazów lub ograniczeń. Przeznaczenie terenu na cele zabudowy wielorodzinnej, rolnicze, leśne, usługowe lub produkcyjne nie jest sprzeczne z lokalizacją inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, a przeznaczenie terenu na cele zabudowy jednorodzinnej nie jest sprzeczne z lokalizacją infrastruktury telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu. Ponadto od dnia 25 października 2019 r., (na skutek wejścia w życie ustawy z dnia 30 sierpnia 2019 r. o zmianie ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2019 r. poz. 1815)) obowiązuje przepis art. 46 ust. 1a ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, zgodnie z którym nie stosuje się ustaleń planu miejscowego w zakresie ustanowionych zakazów lub przyjętych w nim rozwiązań, o których mowa w ust. 1, jeżeli taka inwestycja jest zgodna z przepisami odrębnymi.

W skardze zakwestionowano postanowienia miejscowego planu w następującym brzmieniu:

I. § 7 ust. 8 uchwały (znajdujący się w rozdziale pt." Zasady ochrony i kształtowania ładu przestrzennego i kształtowania zabudowy.")

"8. Zasady odnoszące się do lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej - infrastruktury telekomunikacyjnej (w tym telefonii komórkowej):

1) zakaz lokalizacji wolnostojących inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej w Terenach ZN.1 - ZN.10, ZP.1 - ZP.3, ZD.1, MNos.1 - MNos.4;

2) przy lokalizacji inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej należy uwzględnić wyznaczone w planie maksymalne wysokości zabudowy w poszczególnych Terenach."

II. § 13 ust. 1 pkt. 6 uchwały (znajdujący się w rozdziale pt. "Zasady modernizacji utrzymania, przebudowy, remontu), rozbudowy i budowy infrastruktury technicznej.")

"Jako ogólne zasady obsługi obszaru w zakresie infrastruktury technicznej, dotyczące całego obszaru planu ustala się: zasadę lokalizacji obiektów i urządzeń budowlanych z zakresu elektroenergetyki i telekomunikacji z nakazem uwzględniania ochrony zdrowia ludności przed oddziaływaniem (promieniowaniem) pól elektromagnetycznych

W pierwszej kolejności odnieść się należy do kwestionowanego w skardze § 7 ust. 8 uchwały.

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 25 czerwca 2021 r. (sygn. akt I OSK 579/21, publikowane w internetowej bazie orzeczeń CBOIS), dokonując wykładni aktualnego brzmienia art. 46 cyt. ustawy wyjaśnił, że wprowadzona w art. 46 zmiana przez dodanie ust. 1a nie oznacza całkowitej dowolności w posadowieniu urządzeń infrastruktury telekomunikacyjnej. Organ gminy nadal może korzystać ze swego władztwa planistycznego w zakresie lokalizowania na jego terenie urządzeń telekomunikacyjnych i nie oznacza to, że plan miejscowy nie może wprowadzać pewnych ograniczeń, czy to w zakresie lokalizacji inwestycji, ich rozmieszczenia w terenie, czy ograniczeń co do rodzaju urządzeń z uwagi na miejsce, w którym będą zlokalizowane, czy też ograniczeń z uwagi na ochronę innych, istotnych z punktu widzenia gospodarowania przestrzenią, wartości.

Podzielając przywołany pogląd Naczelnego Sądu Administracyjnego stwierdzić należy, że art. 46 ust. 1 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych należy rozumieć w tej sposób, że nie pozbawia on całkowicie gminę prawa kształtowania przestrzeni poprzez wprowadzanie zakazów czy ograniczeń zabudowy urządzeń łączności publicznej, w tym telefonii komórkowej. Rzecz jednak w tym, by zakazy i ograniczenia, jako wyjątki od zasady dopuszczalności lokalizowania obiektów i urządzeń z zakresu łączności publicznej, formułowane były ściśle i precyzyjnie, tak aby adresaci regulacji mogli na jej podstawie ustalić, czy na danym obszarze określone zamierzenie inwestycyjne może być zrealizowane, czy też nie, ewentualnie pod jakimi warunkami. Plan miejscowy nie może natomiast wprowadzać na całym obszarze objętym planem zakazu lokalizacji urządzeń telekomunikacyjnych, uniemożliwiającego lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej.

Z tak rozumianym art. 46 ust. 1 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych pozostaje w zgodzie zaskarżony § 7 ust. 8 pkt. 1 uchwały, który zakazuje lokalizacji wolnostojących inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej w terenach ZN.1 - ZN.10, ZP.1 - ZP.3, ZD.1, MNos.1 - MNos.4.

Zakaz ten realizuje prawo gminy do kształtowania polityki przestrzennej na swoim terenie, jednak wyjaśnienia wymaga również i to, na jakiego rodzaju terenach został wprowadzony.

Tereny o symbolu ZN, to tereny zieleni objęte formą ochrony przyrody, o przeznaczeniu pod zieleń naturalną w ramach parku krajobrazowego, ogrody i zieleń towarzyszącą obiektom budowlanym (§ 5 ust. 1 pkt. 8 lit. f uchwały).

Zgodnie z § 22 uchwały, w terenach tych ustalono zakaz lokalizacji budynków; zakaz rozbudowy i nadbudowy istniejących budynków oraz jedynie dopuszczenie remontu i przebudowy istniejącej zabudowy. Ponadto tereny ZN.1, ZN.2, ZN.3, ZN.4 położne są w całości lub w części na ternach osuwisk. W terenie ZN.7 znajduje się natomiast część Zespołu Dzieł Obronnych nr 3, 3a i 3b dawnej Twierdzy Kraków obejmująca: dzieło nr 3b, ul. Hofmana 23 składające się z ostrogu-wartowni z przyległymi nasypami, muru oporowego, muru ze strzelnicami i bramą, wału ziemnego oraz schodów do dzieła 3a, wraz z otoczeniem, wpisana wraz z działką do rejestru zabytków.

Tereny ZP to tereny zieleni urządzonej (§ 24 uchwały) o przeznaczeniu pod skwery i zieleńce, z zakazem lokalizacji budynków.

Tereny oznaczone symbolem MNos, to tereny zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej istniejącej, położone na obszarze osuwiska (§ 18 uchwały) o przeznaczeniu pod istniejącą zabudowę mieszkaniową jednorodzinną; z zakazem lokalizacji nowych budynków.

Tereny ZD.1 natomiast, to teren ogrodów działkowych (§ 23 uchwały), o przeznaczeniu pod rodzinne ogrody działkowe, o których mowa w art. 2 pkt 5 ustawy z dnia 13 grudnia 2013 r. o rodzinnych ogrodach działkowych (tekst jedn.: Dz. U. z 2021 r. poz. 1073). Jak wynika z art. 3 tej ustawy, celami funkcjonowania rodzinnych ogrodów działkowych są: 1) zaspokajanie wypoczynkowych i rekreacyjnych potrzeb społeczeństwa poprzez umożliwianie prowadzenia upraw ogrodniczych; 2) poprawa warunków socjalnych członków społeczności lokalnych; 3) pomoc rodzinom i osobom w trudnej sytuacji życiowej oraz wyrównywanie ich szans; 4) integracja wielopokoleniowej rodziny, wychowanie dzieci w zdrowych warunkach oraz zachowanie aktywności i zdrowia emerytów i rencistów; 5) integracja społeczna osób w wieku emerytalnym oraz niepełnosprawnych; 6) przywracanie społeczności i przyrodzie terenów zdegradowanych; 7) ochrona środowiska i przyrody; 8) oddziaływanie na poprawę warunków ekologicznych w gminach; 9) kształtowanie zdrowego otoczenia człowieka; 10) tworzenie warunków do udostępniania terenów zielonych dla społeczności lokalnych.

Żaden z przywołanych celów tworzenia i utrzymywania rodzinnych ogrodów działkowych nie wskazuje na to, że w terenach tych mogą czy powinny być realizowane inwestycje celu publicznego z zakresu telekomunikacji.

Każdy z opisanych wyżej terenów jest terenem specyficznym w obszarze objętym planem, czy to ze względu na wartości przyrodnicze, czy to ze względu na położenie w obszarze osuwisk, czy to ze względu na szczególne, ustawowo wyznaczone zadania które realizuje (ZD). W żadnym z tych terenów nie zezwolono na w miarę swobodną zabudowę, w większości z nich nowa zabudowa jest całkowicie wyłączona, z dopuszczeniem jedynie utrzymania zabudowy istniejącej lub z zezwoleniem na wznoszenie tylko niewielkich obiektów, stosownie do funkcji terenu (ZD). Dodać też należy, że w terenach osuwiskowych, zgodnie z § 18 ust. 5 pkt. 3 w związku z § 8 ust. 15 pkt. 2 lit. f dopuszczono budowę obiektów budowlanych inwestycji celu publicznego z zakresu infrastruktury technicznej i komunikacyjnej wyłącznie do wysokości 5 m. Szczególne rygory dotyczące terenów osuwiskowych wynikają z niebezpieczeństwa uaktywnienia się osuwiska i w związku z tym nie wymagają dodatkowych wyjaśnień.

Nie jest zatem tak, że zakaz lokalizacji inwestycji celu publicznego dyskryminuje czy wyłącza tylko jeden rodzaj obiektów budowlanych jakimi są wolnostojące stacje bazowe telefonii komórkowej, skoro zakazów w zakresie zabudowy tych terenów jest znacznie więcej. Podkreślić przy tym należy, ze w terenach tych istnieje – niezakazana - możliwość lokalizowania innych niż wolnostojące stacji bazowych.

Wobec powyższego Sąd w pkt. II wyroku oddalił skargę co do § 7 ust. 8 pkt. 1 zaskrzonej uchwały na zasadzie art. 151 p.p.s.a., albowiem zdaniem Sądu zapis ten nie narusza przepisów prawa, w tym w szczególności art. 46 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych.

Inna sytuacja natomiast została zdaniem Sądu wykreowana przez § 7 ust. 8 pkt. 2 zaskarżonej uchwały, zgodnie z którym "przy lokalizacji inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej należy uwzględnić wyznaczone w planie maksymalne wysokości zabudowy w poszczególnych Terenach".

Dla prawidłowego odczytania tego przepisu, należy dostrzec także inne postanowienia zaskarżonej uchwały. Wprowadzenie wymogu, że inwestycje celu publicznego z zakresu łączności publicznej, czyli zarówno anteny wolnostojące oraz anteny lokalizowane na istniejących obiektach, muszą uwzględnić wyznaczone w planie maksymalne wysokości zabudowy w poszczególnych terenach, w istocie prowadzi do całkowitego wykluczenia ich lokalizacji na całym obszarze planu. Anteny sektorowe i radioliniowe montowane są na różnorakich konstrukcjach wsporczych, a technologia działania stacji bazowej wymaga, aby antena była zainstalowana na odpowiedniej wysokości i co zasady górowała nad istniejącą zabudową.

Podkreślenia przy tym wymaga, że według ustaleń szczegółowych dla poszczególnych terenów planu, w przeważającej jego części, maksymalna wysokość zabudowy nie jest wysoka: 9,5 do 11 metrów w § 17; 15 metrów w § 19; 11 i 13 metrów w § 20; 7 metrów w § 21. W ten sposób w zasadzie nie przewidziano praktycznej możliwości realizacji inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej jako instalacji, która z natury rzeczy musi górować nad zabudową.

Tym samym, pomimo że formalnie nie ustanowiono w zaskarżonym planie miejscowym generalnego zakazu lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, to jednak wskazane wyżej ograniczenie wysokości tych inwestycji do wysokości pozostałej zabudowy z poszczególnych obszarów, spełnia przesłankę z art. 46 ust. 1 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, gdyż przepis ten nie zezwala zarówno na generalny zakaz tego rodzaju inwestycji, ale również nie zezwala na przyjmowanie w planie rozwiązań, które mogą inwestycje te uniemożliwić. W chwili obecnej nie ma (przynajmniej powszechnie znanej) technologii, która umożliwiałaby skuteczne i bezpieczne działanie anten sektorowych i radioliniowych poniżej istniejącej zabudowy, lub na równej z nią wysokości.

Wobec powyższego Sąd stwierdził nieważność § 7 ust. 8 pkt. 2 zaskarżonej uchwały na zasadzie art. 147 § 1 p.p.s.a.

Jeśli zaś chodzi o § 13 ust. 1 pkt. 6 uchwały, Sąd w składzie rozpoznającym niniejsza sprawę nie dopatrzył się, aby zapis ten naruszał prawo. Zgodnie z § 4 pkt 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003 w sprawie wymaganego zakresu projektu miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (aktu właściwego dla omawianego Planu), ustalenia dotyczące zasad ochrony środowiska, przyrody i krajobrazu kulturowego powinny zawierać nakazy, zakazy, dopuszczenia i ograniczenia w zagospodarowaniu terenów wynikające z potrzeb ochrony środowiska oraz obowiązujących planów ochrony. Istotnie zatem gmina miała umocowanie prawne do wprowadzenia ogólnej klauzuli, która odnośnie obiektów i urządzeń elektroenergetyki i telekomunikacji nakazuje uwzględniać ochronę zdrowia ludności przed oddziaływaniem pól elektromagnetycznych. Klauzula ta nie ingeruje w rozwiązania prawne co do poziomów pól elektromagnetycznych, a jedynie podkreśla konieczność szczególnej troski w zakresie ochrony zdrowia. W ocenie Sądu, mając na względzie szereg przepisów z zakresu ochrony środowiska, nie sposób zanegować pozytywnej roli takiej klauzuli w przepisach Planu.

Wobec powyższego Sąd oddalił w pkt. II wyroku skargę także co do § 13 ust. 1 pkt. 6 zaskrzonej uchwały na zasadzie art. 151 p.p.s.a., albowiem zdaniem Sądu zapis ten nie narusza przepisów prawa, w tym w szczególności art. 46 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych.

O kosztach orzeczono w pkt. III wyroku na zasadzie art. 200 p.p.s.a., zgodnie z którym w razie uwzględnienia skargi przez sąd pierwszej instancji przysługuje skarżącemu od organu, który wydał zaskarżony akt zwrot kosztów postępowania niezbędnych do celowego dochodzenia praw. Na zasądzone koszty w wysokości 797 zł składa się: kwota 300 zł tytułem uiszczonego przez stronę skarżącą wpisu; kwota 480 zł tytułem wynagrodzenia radcy prawnego reprezentującego stronę skarżącą, ustalona jako stawka minimalna na podstawie art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt. 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 265) oraz kwota 17 zł tytułem uiszczonej przez pełnomocnika strony skarżącej opłaty skarbowej za złożony dokument pełnomocnictwa (art. 1 ust. 1 pkt. 2 w związku z cz. I.IV załącznika do ustawy z dnia 16 listopada 2006 r. o opłacie skarbowej, (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1923 z późn. zm.).