Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Andrzej Melezini, Sędziowie sędzia WSA Paweł Janusz Lewkowicz,, sędzia WSA Jacek Pruszyński (spr.), Protokolant st. sekretarz sądowy Marta Anna Lawda, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 23 maja 2018 r. sprawy ze skargi M. S. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w B. z dnia [...] grudnia 2017 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę.

Zaskarżoną do sądu decyzją z dnia [...] grudnia 2017 r. nr [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w B. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika P. Urzędu Celno - Skarbowego w B. z dnia [...] października 2017 r. nr [...] wymierzającą M. S. (dalej powoływany także jako Skarżący) karę pieniężną w kwocie 36 000 zł z tytułu urządzania gier na automatach A. poza kasynem gry, tj. lokalu przy ul. [...] w W. Utrzymana w mocy sankcja wymierzona została przy powołaniu w podstawie decyzji przepisów art. 2 ust. 3 - 5, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 471 ze zm.), dalej jako u.g.h.

W rozpatrywanym przypadku, w dniu [...] lutego 2015 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili w ww. lokalu kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych. W protokole z kontroli, w trakcie której przeprowadzono również eksperyment procesowy, wskazano, że zatrzymane automaty są urządzeniami elektronicznymi, realizują wygrane pieniężne, gry na tych automatach zawierają element losowości, a zatem umożliwiają rozgrywanie gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h.

Na tej podstawie organ pierwszej instancji wszczął postępowanie, w trakcie którego jako dowód dopuścił sporządzoną w postępowaniu karnym opinię biegłego dr. inż. A. C. z dnia [...] marca 2015 r., w której stwierdzono m.in., że: (-) automaty do gier są urządzeniami komputerowymi, (-) gry są organizowane w celach komercyjnych, ponieważ wymagają wniesienia opłat za gry, (-) pozwalają na realizację wypłat wygranych bezpośrednio wypłacanych przez automat, (-) oferowane gry mają charakter losowy, wynik każdej pojedynczej gry zależy od przypadku, o jej wyniku decyduje algorytm gry; grający nie ma żadnego wpływu na końcowy wynik pojedynczej gry, (-) gry zawierają element losowości, programy gier są napisane standardowo z wykorzystaniem procedur losowych (pseudolosowych).

W trakcie prowadzonego postępowania karno-skarbowego uzyskano umowę dzierżawy powierzchni zawartą w dniu [...] sierpnia 2014 r. pomiędzy Skarżącym -wydzierżawiającym, a T. Spółką z o.o. w W. - dzierżawca, której przedmiotem była dzierżawa części lokalu o nazwie Bar "Z." mieszczącego się przy ul. [...] w W. Skarżący nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry, jak również zezwolenia na urządzanie gier na automatach urządzanych w salonach gier lub automatach o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 1 u.g.h.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej, wskazując na zmiany brzmienia u.g.h. wprowadzonych z dniem 1 kwietnia 2017 r. stwierdził, że podstawą materialnoprawną wydania zaskarżonej decyzji Naczelnika P. Urzędu Celno-Skarbowego w B. były przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym do dnia [...] marca 2017 r.

Organ odwoławczy uznał, że przedmiotowe automaty spełniają kryteria ustawowe określone w przepisach art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., co potwierdzają oględziny zewnętrzne oraz opinia sporządzona w postępowaniu karnym. Organ ten doszedł do przekonania, że gry na przedmiotowych urządzeniach są grami na automacie w rozumieniu u.g.h., a Skarżący urządzał je poza kasynem gry. Tym samym podlega karze pieniężnej z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Zdaniem organu, urządzającym gry na automatach poza kasynem gry był Skarżący posiadający tytuł prawny do lokalu, gdzie poprzednio prowadzony był Bar "Z.", gdyż to on wydzierżawił część powierzchni lokalu pod automaty zawierając umowy dzierżawy z firmami T. Sp. z o.o. i H. Sp. z o.o. pobierając czynsz dzierżawny w wysokości 100 zł (w przypadku umowy z firmą H. Sp. z o.o. - 200 zł), umożliwił wstawienie automatów do lokalu ich posiadaczom, zapewnił ciągłość gry na przedmiotowych automatach poprzez udostępnienie ich do publicznego korzystania i podłączenie do sieci elektrycznej. Organ podkreślił, że w § 2 pkt 1 umowy dzierżawy powierzchni z dnia [...] sierpnia 2014 r. (również umowy z dnia [...] stycznia 2015 r.) strony umowy ustaliły, że czynsz dzierżawny płatny jest od chwili uruchomienia urządzeń, a nie od chwili wydzierżawienia części powierzchni lokalu. Powyższe wskazuje, że ustalony czynsz dzierżawny powiązany został z eksploatacją urządzeń do gier, których zainstalowanie umożliwiały dzierżawcom powierzchni zawarte umowy, a zatem urządzaniem na nim gier. Dodatkowo z umowy wynikał obowiązek wydzierżawiającego niezwłocznego powiadamiania dzierżawcy o każdym przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzeń do których dzierżawca ma tytuł prawny. Powyższy obowiązek spełniany był poprzez osobisty nadzór Skarżącego nad niezakłóconym funkcjonowaniem urządzeń. Sporządzane były listy aktualizacyjne do umów dzierżawy potwierdzające każdorazowo ilość urządzeń znajdujących się w lokalu.

Organ zaznaczył, że wiadomym jest mu z urzędu, że przeprowadzona w dniu [...] lutego 2015 r. kontrola nie była pierwszą kontrolą przeprowadzoną w lokalu należącym do Skarżącego. W dniu [...] stycznia 2015 r. w ww. lokalu funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w Ł. także przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych, w trakcie której zatrzymano automaty do gier i przesłuchano w charakterze świadka posiadającego tytuł prawny do lokalu Skarżącego. Skarżący składając w dniu [...] stycznia 2015 r. obszerne wyjaśnienia zeznał, że pilnował maszyn do gier i czekał na klientów. Wstawione do lokalu maszyny rano włączał, a na noc wyłączał, żeby nie było jakiegoś spięcia elektrycznego, lokal działał tylko wtedy jak ja w nim byłem. W ocenie organu, powyższe świadczy o tym, że działania wydzierżawiającego wykraczały poza zwykłe i typowe obowiązki wydzierżawiającego i wskazują na jego aktywny udział w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych.

Odnosząc się do zarzutów odwołania organ wskazał także, że o słuszności zastosowania w sprawie przepisów art. 89 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 w związku z art. 3 i 4, art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. przesądziła podjęta w dniu 16 maja 2016 r. przez NSA uchwała (II GPS 1/16) dotycząca spornego w sprawie zagadnienia, natomiast w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. w sprawie P 4/14 Trybunał orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9, art. 20 i 22 oraz art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Na powyższą decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego

w Białymstoku wywiódł pełnomocnik Skarżącego, zaskarżając ją w całości. Zaskarżonej decyzji zarzucił obrazę:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2. art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem (-) poprzez błędne zastosowanie podczas gdy skarżący nie jest osobą urządzającą gry hazardowe na podstawie udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia, który narusza warunki zatwierdzonego regulaminu, udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia lub prowadzi gry na automatach do gier, urządzeniu losującym lub urządzeniach do gier bez wymaganej rejestracji automatu do gier, urządzenia losującego lub urządzenia do gry, gdyż przepis ten odnosi się do osób, które posiadają koncesję lecz naruszają jej warunki a skarżący nie posiada koncesji, nie posiada zezwolenia na zajęte urządzenia, nie jest właścicielem zajętych automatów, nie czerpał korzyści z urządzania gier, nie nadzorował, nie konserwował maszyny, (-) błędne zastosowanie ww. przepisu poprzez uznanie, iż jest osobą urządzającą, organizującą i czerpiącą zyski z automatów podczas gdy z złożonym oświadczeniu (w aktach sprawy) skarżący wskazał, iż nie jest właścicielem automatów, nie urządzał, nie organizował gier, nie czerpał zysków z gier na automatach;

- art. 133 § 1 o.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

- art. 121 § 1 i art. 122 o.p. w zw. art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego i niewłaściwego ustalenia, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmował powierzchnię w swoim lokalu podmiotom, które takie gry urządzały. Skarżący nie dokonywał jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem zasad i obsługiwaniem samych urządzeń. Takie postępowanie organu podatkowego w sposób rażący narusza generalną zasadę postępowania podatkowego, o której mowa w art. 121 § 1 o.p.;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

- art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 5 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie, tj. art. 89 u.g.h., zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn zagrożony grzywną pieniężną, penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 k.k.s.;

- art. 180 o.p. w zw. z art. 187 § 1o.p. poprzez nie zebranie i nie wyjaśnienie w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego podczas gdy Skarżący złożył oświadczenie, iż nie jest właścicielem urządzeń, nie ma z nimi nic wspólnego, nie urządzał i nie organizował gier na automatach, nie czerpał zysków z urządzanych gier, dodatkowo w czasie trwania umowy dzierżawy lokalu, Skarżący nie pilnował i ich nie nadzorował bowiem był zatrudniony na podstawie umowy o pracę w fabryce okien D.,

- art. 187 § 1 o.p. poprzez naruszenie niniejszego przepisu i nie przeprowadzanie w sposób wyczerpujący postępowania dowodowego polegającego na nie przesłuchaniu jako strony przedstawicieli firmy H. z o.o. w W. czy T., które zostały wskazane jako właściciele zajętych u skarżącego maszyn na okoliczność ustalenia prawa własności zajętych automatów do gry ustalenia czy zajęte automaty przeprowadzają gry hazardowe czy są to gry o charakterze wiedzowym prowadzonym gry online z nagrodami;

- art. 210 §1 pkt 4 o.p. poprzez brak wskazania podstawy prawnej rozstrzygnięcia;

- art. 122 w zw. z art. 121 § 1 w zw. z art. 125 § 1 w zw. z art. 188 o.p. polegające na nieuwzględnieniu zarzutu naruszenia tychże przepisów i uznaniu za prawidłowe pominięcie wniosku dowodowego o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadków (pracowników firmy T. i H.) z uwagi na udowodnienie przez organ okoliczności przeciwnych niż teza dowodowa strony, a w konsekwencji orzeczenia o odpowiedzialności podatkowej skarżącego w sytuacji, gdy nie ma nic wspólnego ze sprawą automatów;

- art. 187 § 1 o.p., polegające na nieprawidłowej i fragmentarycznej analizie materiału dowodowego w sprawie, a w konsekwencji uznaniu, że w przedmiotowej sprawie zachodzą przesłanki do wymierzenia Skarżącemu kary pieniężnej.

Pełnomocnik Skarżącego, wskazując na art. 188 o.p. wniosła o uzupełnienie materiału dowodowego i przesłuchanie firmy T. z siedzibą w W. ul. [...] oraz H. sp. z o.o. z siedzibą w W. ul. [...], na okoliczność ustalenia prawa własności zajętych automatów do gry, ustalenia czy zajęte automaty przeprowadzają gry hazardowe czy są to gry o charakterze wiedzowym prowadzonym online z nagrodami.

Wskazując na powyższe, pełnomocnik Skarżącego wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją wydanie decyzji organu I instancji oraz zasądzenie zwrotu kosztów postępowania sądowego.

W odpowiedzi na skargę, organ podtrzymując stanowisko w sprawie, wniósł

o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga jest niezasadna.

Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja dotycząca wymierzenia Skarżącemu kary pieniężnej z tytułu urządzania poza kasynem gier na automatach.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że w kontrolowanej sprawie organy wydały decyzje na podstawie obowiązującego do dnia 31 marca 2017 r. przepisu art. 89 u.g.h., który z dniem 1 kwietnia 2017 r. został zmieniony przez art. 1 pkt 67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017, poz. 88) zmieniającej ustawę z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Tą ostatnią ustawą dokonano zmiany znamion niektórych deliktów administracyjnych, podwyższono wysokość kar pieniężnych, a także wprowadzono nowe delikty, nie przewidziano jednak w tym zakresie przepisów przejściowych. Zdaniem Sądu, prawidłowo zastosowano przepis obowiązujący w czasie przeprowadzonej kontroli w lokalu, w wyniku której stwierdzono fakt urządzania przez Skarżącego gier na automatach poza kasynem gry. Przepisy określające przesłanki i wysokość kar pieniężnych, w szczególności art. 89 u.g.h., są bowiem przepisami prawa materialnego, należy zatem brać pod uwagę ich treść obowiązującą w dniu zdarzenia, którego dotyczą. Nadto "stare" przepisy są niewątpliwie względniejsze dla sprawcy deliktu. Dotychczas obowiązujący art. 89 u.g.h. przewiduje w ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 1 u.g.h., że urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegają karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, podczas gdy znowelizowany przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 (zawierający spenalizowane zachowanie w dotychczas obowiązującym art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) stanowi, że urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia - podlegają karze pieniężnej w wysokości 100.000 zł, stosownie do art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a znowelizowanej ustawy. Trzeba też wskazać, że okoliczności niniejszej sprawy wypełniały znamiona przepisu penalizującego zachowanie sprawcy deliktu administracyjnego z art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu do 31 marca 2017 r. i zarazem okoliczności tej sprawy wypełniają nadal znamiona przepisu penalizującego to zachowanie sprawcy deliktu administracyjnego z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. od 1 kwietnia 2017 r.

Jak już wskazano, stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W świetle brzmienia art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Według art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., według którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Wygraną rzeczową w grze na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.).

Podstawę podjętych w sprawie ustaleń stanowiły w szczególności: protokół z kontroli przeprowadzonej w lokalu nie będącym kasynem gry, eksperyment gry testowej na spornych automatach oraz opinia biegłego sądowego A. C. z dnia [...] marca 2015 r. W oparciu o te dowody stwierdzono, że kontrolowane urządzenia są automatami do gier losowych. Ustalono bowiem, że badane urządzenia są urządzeniami elektronicznymi, umożliwiającymi uzyskiwanie wygranych pieniężnych, zaś gry zawierają element losowości, bowiem uzyskiwane wyniki gry są nieprzewidywalne i niezależne od woli gracza. Tym samym należy zgodzić się z organem, że gra na przedmiotowych automatach wypełniła definicję gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Sporne automaty użytkowane były też poza kasynem gry.

Oceniając legalność zaskarżonej decyzji w kontekście zarzutów skargi

w ocenie Sądu, stan faktyczny sprawy niewątpliwie uprawniał organ kontroli do stosowania w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych i poddania ocenie skontrolowanej działalności poprzez pryzmat przepisów tej ustawy oraz do zastosowania wobec Skarżącego sankcji finansowej przewidzianej art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Nie ulega wątpliwości, że kontrola funkcjonariuszy celnych przeprowadzona w lokalu prowadzonym przez Skarżącego ujawniła eksploatację spornych urządzeń do gier, których charakter odpowiadał definicji gry na automatach zawartej w ustawie o grach hazardowych.

Według art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Według zaś art. 2 ust. 5 ustawy, grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w cechach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Wygraną rzeczową w grze na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.).

W zaskarżonej decyzji organ, zdaniem Sądu, dokonał właściwej analizy, czy gry urządzane na skontrolowanych urządzeniach zawierały elementy losowe, czy też posiadały charakter losowy.

Ustawa o grach hazardowych nie definiuje tych pojęć. Na gruncie języka potocznego jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (por. S. Skorupka,

H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, PWN, W-wa, 1969, s. 350; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 2, s. 424;

M. Szymczak: Słownik języka polskiego, W-wa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol: Mały słownik języka polskiego, W-wa 1994, s. 396). Z kolei w słowniku wyrazów obcych czytamy, że "los" to – "dola, kolej życia, bieg wydarzeń, przeznaczenie, fatum, traf, przypadek" (por. E. Sobol (red.): Słownik wyrazów obcych, W-wa 1997, s. 664). Natomiast w słowniku frazeologicznym współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych

z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (S. Baba, J. Liberek, Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002). I wreszcie w słowniku synonimów autorstwa

A. Dąbrówki, E. Geller, R. Turczyna (Warszawa 2004), jako określenia synonimiczne dla pojęcia "los" przywołuje się "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf",

"zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "zbieżność".

Z kolei zwrot "charakter" w słownikach języka polskiego tłumaczony jest jako "zespół cech właściwych danej osobie, przedmiotowi lub zjawisku" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, W-wa 1969, s. 72; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 1, s. 199).

Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h., prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia "procesów" zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie

(por. M. Pawłowski: Gry losowe i zakłady wzajemne, opubl. w: Prawo Spółek 1997, nr 7-8, s. 78).

Podsumowując, zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy gracza, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętności, zręczności, wiedzy) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu art. 2 ust. 5. Dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego. W świetle powyższego należy uznać, że pojęcie charakter losowy jest pojęciem znacznie szerszym niż pojęcie element losowości.

Z zebranych dowodów wynika, że gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów. Zatem rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra miała charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. Tym samym, należy zgodzić się z organem, że gry na przedmiotowych automatach wypełniły definicję gier na automatach w rozumieniu u.g.h. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w protokole kontroli przeprowadzonej w dniu [...] lutego 2015 r. oraz opinii biegłego sądowego A. C. z dnia [...] marca 2015 r.

Skład orzekający w pełni podziela także ocenę organów w zakresie uznania Skarżącego za podmiot urządzający gry na automatach. Zasadnie Dyrektor Izby Administracji Skarbowej zauważył, że opowiedzenie się za językową definicją "urządzającego grę" pozwala stwierdzić, że jest nim ten podmiot, który zapewnia (stwarza, organizuje) komuś warunki umożliwiające udział w loterii pieniężnej, loterii fantowej, bingo fantowe, grze hazardowej, turnieju pokera, grze liczbowej, grze hazardowej prowadzonej bez koncesji lub zezwolenia, czy w grze na automatach prowadzonej poza kasynem gry.

W okolicznościach przedmiotowej sprawy uznać należy, że urządzającym gry na automatach poza kasynem gry był Skarżący posiadający tytuł prawny do lokalu, gdzie poprzednio prowadzony był Bar "Z.", gdyż to on wydzierżawił część powierzchni lokalu, w którym posadowione zostały automaty, umożliwił wstawienie, zapewnił ciągłość gry na przedmiotowych automatach poprzez udostępnienie ich do publicznego korzystania i podłączenie do sieci elektrycznej.

Jak wynika z umowy dzierżawy powierzchni zawartej w dniu [...] stycznia 2015 r. z H. Sp. z o.o. Skarżący wydzierżawił tej spółce część lokalu (bliżej nieokreśloną) przy ul. [...] w W. w celu zainstalowania tam urządzeń do gier. Z tego tytułu otrzymywał miesięczny czynsz dzierżawny w wysokości 200 zł płatny od chwili uruchomienia urządzeń do miesiąca, w którym urządzenie przestało być eksploatowane (włącznie). W przypadku nie eksploatowania urządzenia obowiązek zapłaty czynszu aktualizuje się w miesiącu, w którym rozpoczęła się eksploatacja urządzenia lub urządzenie dotychczas eksploatowane zostało zastąpione nowym urządzeniem. Czynsz był płatny w dniu wyjęcia gotówki przez przedstawicieli Dzierżawcy. W przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzeń, do których Dzierżawca ma tytuł prawny, Wydzierżawiający zobowiązany został do niezwłocznego powiadomienia przedstawiciela Dzierżawcy. Konstrukcja "czynszu dzierżawnego" została zatem w tym przypadku skorelowana z faktem eksploatowania automatów do gier. Skarżący miał otrzymywać czynsz tylko wtedy, gdy automaty działały, co więcej po wyjęciu z nich gotówki przez przedstawiciela Dzierżawcy. Skarżący był więc podmiotem, który miał interes finansowy w zapewnieniu sprawnego funkcjonowania automatów. W przypadku umowy zawartej w dniu [...] sierpnia 2014 r. z T. Sp. z o.o. Skarżący wydzierżawił tej spółce cześć tego samego lokalu (bliżej nieokreśloną) umożliwiającą zainstalowanie urządzeń do gier. Z tego tytułu miał otrzymywać czynsz dzierżawny w wysokości 100 zł płatny od chwili uruchomienia urządzeń miesięcznie z dołu do 10 dnia każdego miesiąca za miesiąc poprzedni. Podobnie jak w przypadku poprzedniej umowy, w razie włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzeń, do których Dzierżawca ma tytuł prawny, Wydzierżawiający zobowiązany został do niezwłocznego powiadomienia przedstawiciela Dzierżawcy. W umowie zawartej z T. Sp. z o.o. czynsz nie został wprawdzie bezpośrednio powiązany z faktem funkcjonowania urządzeń (jedynie w zakresie określenia początkowego terminu płatności), to oceniając ten przypadek należy mieć na uwadze, że Skarżący współpracował jednocześnie z dwiema firmami wstawiającymi automaty, co ma istotne znaczenie odnośnie określenia stopnia jego zaangażowania w tę działalność.

W tym miejscu należy uznać za nieuzasadnione twierdzenia zawarte w piśmie procesowym z [...] maja 2018 r., że umowy dzierżawy zostały zawarte nie przez Skarżącego, ale przez jego syna. W umowach jako stronę wskazano M. S., który też te umowy podpisał - nie podając, że działa jako pełnomocnik swojego syna. Okolicznościom podnoszonym w ww. piśmie przeczą również zeznania Skarżącego z dnia [...] stycznia 2015 r.

Jak podniósł organ, a co potwierdzają akta połączonej do wspólnego rozpoznania sprawy I SA/Bk 46/18, przeprowadzona w dniu [...] lutego 2015 r. kontrola nie była pierwszą kontrolą w lokalu Skarżącego. W dniu [...] stycznia 2015 r. w ww. lokalu funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w Ł. także przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych, w trakcie której zatrzymano automaty do gier i przesłuchano w charakterze świadka posiadającego tytuł prawny do lokalu Skarżącego. Skarżący zatem kilka tygodni po zatrzymaniu trzech automatów do gier i stwierdzenia w protokole kontroli, że są to urządzenia umożliwiające rozgrywanie gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., wstawił do lokalu trzy kolejne automaty do gier hazardowych. Skarżący składając w dniu [...] stycznia 2015 r. wyjaśnienia zeznał, że firmy H. i T. dzierżawią od niego miejsce w lokalu. Podał, że wstawione do lokalu maszyny rano włączał, a na noc wyłączał, żeby nie było jakiegoś spięcia elektrycznego, lokal działał tylko wtedy, gdy znajdował się w nim Skarżący.

W konsekwencji w świetle zebranych dowodów, organ zasadnie uznał, że Skarżący był podmiotem urządzającym gry na automatach albowiem w kontrolowanej lokalizacji stworzył i zorganizował warunki umożliwiające działanie automatów i udział w grach na nich, był też zainteresowany ich sprawnym funkcjonowaniem. O stopniu zaangażowania Skarżącego działalność związaną z urządzaniem gier na automatach świadczy to, że Skarżący współpracował jednocześnie z dwiema firmami wstawiającymi automaty, w lokalu nie prowadzono innej działalności, działalność związana z automatami miała charakter stały powtarzalny (po zatrzymaniu automatów do lokalu wstawiono kolejne urządzenia), Skarżący osiągał z tego tytułu dochody powiązane z funkcjonowaniem automatów, z wyjaśnień Skarżącego wynika, że pilnował urządzeń, a lokal działał tylko wtedy, gdy Skarżący się w nim znajdował. Skarżący tym samym stał się podmiotem urządzającym gry hazardowe poza kasynem podlegającym karze pieniężnej stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Skład orzekający podkreśla, że przewidziana ustawą o grach hazardowych odpowiedzialność finansowa również osoby fizycznej za urządzanie gier na automatach poza kasynem, potwierdzona została wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r. w sprawie P 32/12. Wyrokiem tym Trybunał Konstytucyjny orzekł bowiem, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 par. 4 ustawy z dnia 10 września 1999r. – Kodeks karny skarbowy, są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalności reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Tak więc, nie ulega wątpliwości, że karze pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem podlega każdy podmiot, który taka grę urządza bez względu na formę prawną swego działania, tj. zarówno osoba fizyczna, jak i osoba prawna czy jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, dla której przepisy odrębne przewidują podmiotowość prawną. W uzasadnieniu uchwały 7 sędziów NSA z dnia 16 maja 2016r. II GPS 1/16, w pełni został podtrzymany wynikający z wyroku Trybunału Konstytucyjnego wydanego

w sprawie P 32/12, wniosek, że "urządzającym grę hazardową" jest każdy podmiot, który taką grę organizuje, bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prowadzenia działalności regulowanej.

Wyjaśnienia w tym miejscu wymaga kwestia, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych i czy możliwe było oparcie na tych przepisach rozstrzygnięcia w rozpatrywanej sprawie.

Brak notyfikacji przez Polskę projektu u.g.h. Komisji Europejskiej stanowił przedmiot wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach Fortuna i inni C-213/11; C-214/11 i C-217/11, w którym Trybunał orzekł, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Zdaniem Trybunału za przepis "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 należy uznać art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry.

Wprawdzie dokonana przez TSUE ocena techniczności charakteru przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h zawarta została jedynie w uzasadnieniu wyroku, tym niemniej stanowisko Trybunału zostało uznane w orzecznictwie sądów administracyjnych za dające podstawy dla stwierdzenia, że projekt ww. przepisu powinien być przed jego uchwaleniem poddany procedurze notyfikacyjnej przewidzianej dyrektywą 98/34/WE.

Sąd podziela stanowisko wyrażone przez NSA w wyroku z 25 listopada 2015 r. sygn. II GSK 183/14, że stwierdzenie braku podstaw do stosowania art. 14 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy, jako przepisów sankcjonujących w relacji do sankcjonowanego przepisu art. 14, niezależnie od tego, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 tej ustawy oceniać należałoby, jako przepis techniczny, na gruncie konkretnych stanów faktycznych prowadziłoby do paradoksalnych, a przez to i dalece dysfunkcjonalnych rezultatów stosowania wymienionych przepisów, zarówno w obrębie "porządku konstytucyjnego", jak i "porządku unijnego". Zdaniem NSA należy w tym kontekście ocenić, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. można uznać za przepisy techniczne, a przez to podlegające obowiązkowi notyfikacji zgodnie z dyrektywą 98/34/WE, a ponadto odnośnie do tego, czy wymienione przepisy ustawy o grach hazardowych pozostają w tego rodzaju związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo – a więc, bez względu na elementy konkretnego stanu faktycznego – uzasadnia odmowę ich zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Powyższej oceny dokonał także Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale 7 sędziów z dnia 16 maja 2016 r. sygn. II GPS 1/16, stwierdzając, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. NSA podkreślił, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy (pkt 4.3 uzasadnienia). Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h.

W świetle uchwały 7 sędziów NSA sankcja finansowa z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości przewidzianej art. 89 ust 2 pkt 2 tej ustawy, może być stosowana samodzielnie, tj. bez powiązania z przepisem technicznym art. 14 ust. 1 u.g.h. Jedynym faktem prawotwórczym wymagającym ustalenia dla zastosowania wyżej wymienionej sankcji, jest okoliczność "urządzania gier na automatach poza kasynem".

Tut. Sąd w pełni podziela stanowisko wyrażone przez Naczelny Sąd Administracyjny w ww. uchwale, pozostaje też tym stanowiskiem związany na mocy art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r. poz. 1369, dalej powoływana jako p.p.s.a.).

Sąd nie znajduje również podstaw do kwestionowania prawidłowości przeprowadzonego przez organy celne postępowania dowodowego i trafności oceny przeprowadzonych dowodów a przedłożone w postępowaniu sądowym przez stronę skarżącą dowody nie prowadzą, zdaniem Sądu, skutecznie do podważenia prawidłowości ustaleń i słuszności dokonanej przez organy obu instancji oceny dowodów.

W kontrolowanej sprawie organy podjęły bowiem wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Zebrały

i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. W ocenie Sądu dokonanej ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności. Z wyrażonej w art. 191 o.p. zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy - przy ocenie stanu faktycznego - nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów. Organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. Wyciągnięte w sprawie wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżona decyzja zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne. Poszczególne dowody poddano szczegółowej analizie i ocenie, dowody zostały także ocenione we wzajemnej łączności. Organ dokonał również oceny argumentów

i dowodów przedstawianych przez stronę. Nie zasługują na uwzględnienie zarzuty dotyczące braku przesłuchania przedstawicieli firm H.. Organ nie kwestionował, że automaty do gier zostały wstawione do lokalu, do którego Skarżący posiadał tytuł prawny, przez te podmioty, a dla sprawy nie ma znaczenia czy były one ich właścicielami, czy posiadały je na inne podstawie. Z kolei charakter gier przeprowadzanych na spornych automatach został wyjaśniony w oparciu o zebrane dowody, które zostały wskazane we wcześniejszej części uzasadnienia. Postępowanie podatkowe w sprawie zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do tych organów, które udzielały stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania. Organy podatkowe wyjaśniły też stronie zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu sprawy. Przeprowadzone postępowanie w pełni odpowiada wymogom wynikającym w szczególności z art. 180 § 1, art. 181, art. 187 i art. 191 o.p.

Mając powyższe na uwadze, jako że skarga okazała się niezasadna, Sąd orzekł jak w sentencji na podstawie art. 151 p.p.s.a.