II GSK 477/10 - Postanowienie

Data orzeczenia	2011-04-06	
Data wpływu	2010-04-21	
Sąd	Naczelny Sąd Administracyjny	
Sędziowie	Janusz Nowacki
Joanna Kabat-Rembelska
Urszula Raczkiewicz /przewodniczący sprawozdawca/	
Symbol z opisem	6254 Usługi telekomunikacyjne i eksploatacja sieci telekomunikacyjnych	
Hasła tematyczne	Telekomunikacja	
Sygn. powiązane	VI SA/Wa 591/09	
Skarżony organ	Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej	
Treść wyniku	Uchylono zaskarżony wyrok i odrzucono skargę	
Powołane przepisy	Dz.U. 2004 nr 171 poz 1800; art.21 ust.5 pkt 2, art. 25 ust. 4, art. 40 ust. 4, art. 206 ust. 2; Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne
Dz.U. 1960 nr 30 poz 168; art. 138 § 1 pkt 1, art. 127 § 3 K.p.a; Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego	
Sentencja
Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Urszula Raczkiewicz (spr.) Sędzia NSA Joanna Kabat-Rembelska Sędzia NSA Janusz Nowacki Protokolant Jerzy Stelmaszuk po rozpoznaniu w dniu 6 kwietnia 2011 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 2 grudnia 2009 r. sygn. akt VI SA/Wa 591/09 w sprawie ze skargi P. T. C. Spółki z o.o. w W. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] lutego 2009 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia obowiązku dostosowania wysokości stawki z tytułu zakończenia połączeń głosowych w publicznej ruchomej sieci telefonicznej postanawia: 1. uchylić zaskarżony wyrok; 2. odrzucić skargę; 3. zasądzić od P. T. C. Spółki z o.o. w W. na rzecz Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej kwotę 280 (dwieście osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego; 4. zwrócić P. T. C. Spółki z o.o. w W. kwotę 200 (dwieście) złotych tytułem uiszczonego wpisu od skargi.	
Uzasadnienie
Zaskarżonym skargą kasacyjną wyrokiem Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. po rozpoznaniu skargi P. Sp. z o.o. z siedzibą w W., dalej: P., stwierdził nieważność decyzji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej, dalej: Prezes UKE, z dnia [...] lutego 2009 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia obowiązku dostosowania wysokości stawki z tytułu zakończenia połączeń głosowych w publicznej ruchomej sieci telefonicznej, stwierdził, że decyzja ta nie podlega wykonaniu oraz orzekł o zwrocie na rzecz skarżącej kosztów postępowania.

Sąd orzekał w następującym stanie faktycznym:

Prezes UKE na podstawie art. 40 ust. 4 w związku z art. 40 ust. 3 i ust. 2 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. – Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800 ze zm.) – dalej: u.p.t. – decyzją z dnia 22 października 2008 r. nałożył na skarżącą spółkę obowiązek dostosowania stawki z tytułu zakańczania połączeń głosowych w publicznej ruchomej sieci telefonicznej P. do poziomu 0,1677 zł/min. zgodnie ze wskazanym w decyzji harmonogramem zobowiązał spółkę do corocznego przedstawiania Prezesowi Urzędu uzasadnienia opłat, o którym mowa w art. 40 ust. 2 u.p.t., wyznaczonych na podstawie danych kosztowych za ostatni zakończony rok obrotowy, nie później niż w terminie stu dwudziestu dni kalendarzowych od zakończenia danego roku. Decyzji nadano rygor natychmiastowej wykonalności.

W uzasadnieniu decyzji organ, powołując się na swoją decyzję z dnia 17 lipca 2006 r. (decyzja SMP), przypomniał, iż na skarżącą Spółkę jako na przedsiębiorcę telekomunikacyjnego uznanego za posiadającego znaczącą pozycję na rynku właściwym świadczenia usługi zakańczania połączeń głosowych w publicznej ruchomej sieci telefonicznej (usługa MTC), nałożony został obowiązek polegający na ustalaniu opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego w oparciu o ponoszone koszty jej świadczenia. Powyższe, jak stwierdził organ, skutkuje obowiązkiem ustalania stawki MTR na podstawie kosztów świadczenia usługi MTC w sieci P. W wyniku przeprowadzonego przez Prezesa UKE porównania opłat stosowanych w krajach UE oraz przedstawionego przez skarżącą uzasadnienia wysokości stawek z tytułu świadczenia usługi MTC w sieci P., organ stwierdził rozbieżności w wysokości stawek MTR, co skutkowało wszczęciem postępowania w sprawie dostosowania opłat z tytułu świadczenia usługi MTC w sieci spółki. Prezes UKE stwierdził, iż przedstawione przez skarżącą Spółkę uzasadnienie kosztowe świadczenia usługi jest niewystarczające i nie stanowi dowodu na prawidłowość wyznaczenia poziomu stawki MTR. Zasadnicze rozbieżności pomiędzy przedstawionym do akceptacji Prezesa UKE uzasadnieniem kalkulacji, a oceną Prezesa UKE były podstawą do wydania przez ten organ na podstawie art. 40 ust. 4 u.p.t. decyzji nakładającej obowiązek odpowiedniego dostosowania opłat.

P. złożyła od powyższej decyzji równolegle dwa środki zaskarżenia: odwołanie do Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów oraz - stosownie do pouczenia zawartego w decyzji - wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy skierowany bezpośrednio do organu.

Decyzją z dnia [...] lutego 2009 r. Prezes UKE w wyniku rozpatrzenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy utrzymał w mocy własną decyzję z dnia 22 października 2008 r. Prezes UKE stwierdził, że decyzją nakładającą obowiązki regulacyjne, w tym obowiązek ustalania opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego w oparciu o ponoszone koszty świadczenia tej usługi (art. 40 u.p.t.), była decyzja SMP. Decyzja MTR z 2008 r. była jedynie rozstrzygnięciem w kwestii wykonania przez P. obowiązku już nałożonego decyzją SMP, a także wypełnieniem uprawnień nadanych Prezesowi UKE w art. 40 ust. 4 u.p.t. Prezes UKE uznał, że decyzja MTR nie nakłada żadnych obowiązków regulacyjnych, wobec czego nie ma wobec niej zastosowania art. 15, jak też art. 18 tej ustawy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. stwierdzając nieważność decyzji Prezesa UKE z [...] lutego 2009 r. wskazał w motywach wyroku, że decyzja ta została wydana na podstawie art. 40 ust. 4 u.p.t. Sąd I instancji podniósł, iż art. 25 ust. 4 u.p.t., wymieniając przepisy, w których zawarto obowiązki regulacyjne, wymienia m.in. art. 40 u.p.t. co oznacza, że brak ograniczenia do jednej konkretnej jednostki redakcyjnej, musi skutkować przyjęciem, iż zarówno wymieniony w ust. 1 obowiązek, jak też obowiązek wskazany w ust. 4 artykułu 40 u. p.t. należy uznać za regulacyjny i stosować procedurę przyjętą w art. 206 ust. 2 u.p.t. Stosownie do tego ostatniego przepisu, odwołanie od decyzji w sprawach o nałożenie obowiązków regulacyjnych przysługuje do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu ochrony konkurencji i konsumentów (SOKiK). Właściwość tego sądu wynika również z przepisów postępowania cywilnego, tj. z art.47957 pkt 1 k.p.c. Sąd wskazał, że przyjęta przez ustawodawcę w sprawach wymienionych w art. 206 ust. 2 u.p.t. procedura ma charakter niejednolity, tzw. hybrydowy i wyraża się załatwieniem jednej sprawy na drodze dwóch odrębnych, lecz związanych ze sobą rodzajów postępowań – administracyjnego i cywilnego, które nie są wobec siebie konkurencyjne, a każde z nich rozpoczyna się i kończy w określonym momencie. Wniesienie odwołania od decyzji w sprawie nałożenia obowiązku regulacyjnego inicjuje etap postępowania cywilnego przed SOKiK i skutkuje obowiązkiem Prezesa UKE przekazania wniesionego środka odwoławczego do tego sądu na mocy art. 47959 § 1 K.p.c. w związku z art. 206 ust. 2 u.p.t. Organ administracyjny, poza możliwością wskazaną w art. 47959 § 2 k.p.c. (uchylenie lub zmiana decyzji w całości lub w części w razie uznania odwołania za słuszne), nie jest właściwy do rozpatrzenia odwołania na drodze postępowania administracyjnego jako wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy na podstawie art. 138 w związku z art. 127 § 3 k.p.a. Nieprzekazanie odwołania do sądu cywilnego zgodnie z dyspozycją art. 206 ust. 2 u.p.t. i kontynuowanie postępowania administracyjnego w sprawie o nałożenie obowiązku regulacyjnego stanowi działanie poza właściwością tego organu oraz poza kompetencjami mu przyznanymi.

Sąd uznał także, że skoro wydano decyzję na podstawie art. 40 ust. 4 u.p.t. i nałożono na skarżącą obowiązek dostosowania stawki do określonego decyzją poziomu i według ustalonego harmonogramu, to nie może być wątpliwości, że, mimo błędnego pouczenia, od decyzji tej przysługuje odwołanie do SOKiK.

Ustawa Prawo telekomunikacyjne w art. 206 ust. 1 i 2 jasno sprecyzowała tryb postępowania dla spraw załatwianych na podstawie jej przepisów, odnosząc go do dwóch typów spraw, tzn. tych, które dotyczą ustalenia znaczącej pozycji rynkowej, nałożenia obowiązków regulacyjnych, nałożenia kar, decyzji w sprawach spornych z określonymi wyjątkami oraz do pozostałych. W stosunku do drugiej grupy spraw przewidziano postępowanie administracyjne prowadzone na zasadach przewidzianych w k.p.a. ze zmianami wynikającymi z ustawy, zaś dla spraw wymienionych w ust. 2 art. 206 u.p.t. stworzono postępowanie złożone – hybrydowe rządzące się, zależnie od etapu toczącego się postępowania, przepisami k.p.a. oraz przepisami K.p.c. Mieszcząca się w tejże grupie spraw decyzja o nałożenie obowiązku regulacyjnego, od momentu wniesienia odwołania, nie podlega trybowi postępowania administracyjnego, a to oznacza, że Prezes UKE (poza możliwością wskazaną w art. 47959 K.p.c.) nie jest właściwy do rozpatrzenia środka odwoławczego od wydanej przez siebie decyzji. Zlekceważenie tego faktu przez organ, niezależnie od przyczyn takiego działania i wydanie przez Prezesa UKE na zasadzie art. 127 § 3 k.p.a. decyzji utrzymującej w mocy decyzję pierwotną skutkuje tym, że decyzja taka obciążona jest wadą, o której mowa w art. 156 pkt 1 i 2 K.p.a. Powyższe stanowi dla sądu administracyjnego rozpatrującego skargę od tej decyzji podstawę do wyeliminowania jej z obrotu prawnego na zasadzie art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a., nie może być bowiem wątpliwości, iż decyzja wydana przez niewłaściwy na tym etapie postępowania organ i poza przewidzianym dla niej trybem postępowania, a więc z rażącym naruszeniem prawa, nie może dalej korzystać z domniemania trwałości i prawidłowości.

Sąd nie zgodził się z orzeczeniami Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (sygn. akt VI SA/Wa 266/08, VI SA/Wa 85/09, VI SA/Wa 366/09), którymi w sprawach ze skarg przedsiębiorców telekomunikacyjnych wniesionych od decyzji Prezesa UKE w przedmiocie nałożenia obowiązków regulacyjnych załatwiających sprawę z wniesionego odwołania, a więc niezgodnie z art. 206 ust. 2 p.t., odrzucone zostały skargi jako wniesione w sprawach podlegających wyłącznej kompetencji sądu powszechnego – Sądu Okręgowego w Warszawie. W ocenie Sądu takie stanowisko prowadzi do pozostawienia w obrocie prawnym korzystających z domniemania prawidłowości decyzji rażąco wadliwych, tzn. decyzji wydanych przez niewłaściwy organ – Prezesa UKE i tylko sąd administracyjny, stosownie do art. 3 § 2 pkt 1 p.p.s.a., jest władny dokonać oceny, czy decyzja ta narusza prawo i wyeliminować ją z obrotu prawnego. Z tego samego względu Sąd nie podzielił oceny prawnej dokonanej przez Naczelny Sąd Administracyjny, który uznał postanowienie WSA w Warszawie (sprawa o sygn. akt VI SA/Wa 266/08) odrzucające skargę w analogicznej sprawie za prawidłowe (sygn. akt II GSK 823/08).

W skardze kasacyjnej Prezes UKE zaskarżył powyższy wyrok w całości wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zwrot kosztów postępowania.

Zaskarżonemu wyrokowi na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), dalej: p.p.s.a., Prezes UKE zarzucił naruszenie:

1) przepisów postępowania, a mianowicie art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a. w zw. z art. 138 § 1 pkt 1 i art. 127 § 3 K.p.a. oraz w zw. z art. 206 ust. 2 u.p.t. które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez odmowę Prezesowi UKE legitymacji do wydania zaskarżonej decyzji i przez to stwierdzenie nieważności decyzji,

2) przepisów postępowania, a mianowicie art. 141 § 4 p.p.s.a., które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez nierozpoznanie całości sprawy i jej istoty, a w konsekwencji niewskazanie i niewyjaśnienie pełnego zakresu rozstrzygnięcia i jego podstawy prawnej,

3) przepisów prawa materialnego, a mianowicie art. 40 ust. 4 p.t. w zw. z art. 25 ust.

4 p.t. i art. 21 ust. 5 pkt 2 p.t. poprzez jego błędną wykładnię polegającą na

przyjęciu, iż obowiązek nałożony w decyzji MTR i zaskarżonej decyzji jest obowiązkiem regulacyjnym, a decyzje te są decyzjami w przedmiocie nałożenia/zmiany obowiązków regulacyjnych.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną P. wniosła o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

W postępowaniu kasacyjnym obowiązuje zasada związania Sądu granicami skargi kasacyjnej, wynikająca z art. 183 § 1 p.p.s.a. Od zasady tej istnieją jednak odstępstwa wyraźnie w ustawie procesowej unormowane. Dotyczą one nieważności postępowania, którą Naczelny Sąd Administracyjny obowiązany jest brać pod rozwagę z urzędu, czyli w sytuacji ziszczenia się którejkolwiek z przesłanek z art. 183 § 2 p.p.s.a. Oznacza to, że bez względu na zarzuty skargi kasacyjnej, wyrok Sądu I instancji podlega uchyleniu a sprawa przekazaniu do ponownego rozpoznania.

Kolejne odstępstwo od omawianej zasady zostało unormowane w art. 189 p.p.s.a. Przepis ten stanowi, że jeżeli skarga ulegała odrzuceniu albo istniały podstawy do umorzenia postępowania przed wojewódzkim sądem administracyjnym, Naczelny Sąd Administracyjny postanowieniem uchyla wydane w sprawie orzeczenie oraz odrzuca skargę lub umarza postępowanie. Stosowanie omawianego przepisu przez Naczelny Sąd Administracyjny, polegające na uchyleniu orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego i odrzuceniu skargi, niezależnie od zarzutów podniesionych w skardze kasacyjnej i przy braku przesłanek nieważności postępowania sądowego uznane zostało w uchwale siedmiu sędziów Naczelnego Sadu Administracyjnego sygn. akt II GPS 5/09 za dopuszczalne.

Z powyższego wynika, iż sąd administracyjny ma obowiązek badania z urzędu dopuszczalności skargi na każdym etapie rozpoznawania sprawy. Niedopuszczalność skargi powoduje, że sprawa nie może być rozpoznawana w postępowaniu sądowoadministracyjnym. Dlatego stosowanie art. 189 p.p.s.a. nie jest uzależnione ani od tego, czy w skardze kasacyjnej zawarto wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku i odrzucenie skargi, ani od tego czy zachodzą te podstawy odrzucenia skargi, które powodują nieważność postępowania braną pod uwagę z urzędu w myśl art. 183 § 1 zdanie pierwsze in fine p.p.s.a.

Opierając się na przedstawionych założeniach Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że wniesiona do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego skarga podlegała odrzuceniu na podstawie art. 58 § 1 pkt. 1 p.p.s.a., to jest z powodu braku właściwości sądu administracyjnego do rozpoznania tej sprawy.

U podstaw takiej konstatacji legło następujące rozumowanie:

Jest poza sporem, że zaskarżona do Sądu I instancji decyzja z 3 lutego 2009 r. wydana przez Prezesa UKE w powołaniu na tryb z art. 127 § 3 k.p.a. jako materialnoprawną podstawę wskazywała art. 40 ust. 4 u.p.t.

Stosownie do art. 40 ust. 1 u.p.t. Prezes UKE, zgodnie z przesłankami, o których mowa w art. 25 ust. 4 tej ustawy, może nałożyć na operatora o znaczącej pozycji rynkowej obowiązek ustalania opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego w oparciu o ponoszone koszty. Operator, na którego został nałożony obowiązek, o którym mowa wyżej, przedstawia Prezesowi UKE uzasadnienie wysokości opłat ustalonych w oparciu o ponoszone koszty (art. 40 ust. 2).

Natomiast w myśl postanowień art. 40 ust. 4 u.p.t. w przypadku, gdy ocena prawidłowości wysokości opłat wykazała rozbieżności w stosunku do opłat stosowanych przez operatora, Prezes UKE może w drodze decyzji nałożyć obowiązek odpowiedniego dostosowania tych opłat. W decyzji określa się wysokość opłat albo ich maksymalny lub minimalny poziom, biorąc pod uwagę koszty ponoszone przez operatora, promocję efektywności i zrównoważonej konkurencji, zapewnienie maksymalnej korzyści dla użytkowników końcowych, uwzględniając przy tym wysokość opłat stosowanych na porównywalnych rynkach konkurencyjnych.

Błędny jest pogląd autora skargi kasacyjnej, że omawiany przepis art. 40 ust. 4 u.p.t. nie dotyczy obowiązków regulacyjnych. Jest akurat przeciwnie i wynika to wprost z art. 25 ust. 4 omawianej ustawy w brzmieniu wówczas obowiązującym, w którym to przepisie jako obowiązki regulacyjne wymieniono obowiązki, o których mowa w art. 34, art. 36-40, art. 42, art. 44-47 i art. 72 ust. 3 u.p.t. Nie ulega zatem wątpliwości, że wszystkie obowiązki unormowane wymienionymi w art. 25 ust. 4 przepisami ustawy były uznane przez ustawodawcę za obowiązki regulacyjne, w tym także obowiązki określone w całym art. 40 u.p.t., we wszystkich jednostkach redakcyjnych – także w ust. 4. To, czy w u.p.t. w brzmieniu wówczas obowiązującym art. 25 ust. 4 zawierał zamknięty katalog obowiązków regulacyjnych, jest na gruncie rozpoznawanej sprawy pozbawiane znaczenia, istotne jest natomiast, że obejmował on obowiązki w zakresie "odpowiedniego dostosowania opłat", o czym mowa w art. art. 40 ust. 4 u.pt.

Naczelny Sąd Administracyjny nie uznaje za prawidłowe stanowiska kasatora, że nie można mówić o obowiązku z art. 40 ust. 4 u.p.t. jako o obowiązku regulacyjnym, w sytuacji gdy nie jest przeprowadzony proces analizy rynku. Okoliczność czy postępowanie przeprowadzone przed wydaniem decyzji z art. 40 ust. 4 u.p.t. było prawidłowe czy nie, czy wymagana była analiza rynku czy nie - jest bez znaczenia dla oceny czy w art. 40 ust. 4 u.p.t. mowa jest o obowiązku regulacyjnym. Jest to natomiast okoliczność istotna w procesie oceny prawidłowości takiej decyzji. Dodatkowo wskazać należy, że gdyby o charakterze obowiązku (regulacyjny czy nie) miał decydować fakt dokonania bądź niedokonania przez organ analizy rynku, to w zależności od tego czy wykonano analizę, ten sam obowiązek raz byłby obowiązkiem regulacyjnym a innym razem nie, co oczywiście należy uznać za niedopuszczalne, choćby ze względu na skutki w zakresie zróżnicowania drogi odwoławczej w takich samych sprawach.

Nietrafna jest także teza skargi kasacyjnej, że w omawianym przepisie chodzi o kontrolę wykonywania obowiązku z art. 40 ust. 1 u.p.t., gdyż z brzmienia art. 40 ust. 4 u.p.t. wynika, że tak nie jest. Wszak uprawnienie Prezesa UKE może być realizowane "...gdy ocena prawidłowości wysokości opłat wykazała rozbieżności w stosunku do opłat stosowanych przez operatora..." i następuje to w drodze decyzji nakładającej obowiązek dostosowania opłat. Zatem nie o kontrolę tu chodzi, gdyż ta została uwieńczona "oceną prawidłowości wykazującą rozbieżności" lecz o nałożenie obowiązku weryfikacji opłat. Dodać należy także, iż nie może być prawnie skuteczne odniesienie do uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 28 września 2009 r. sygn. akt II GPS 1/09, i wskazywanie na analogię między art. 42, 43 u.p.t. i art. 40 ust. 4, 40 ust. 1 u.p.t., z którego to porównania kasator wyciąga wniosek, że "art. 40 ust. 4 jest narzędziem kontroli wykonywania" obowiązku regulacyjnego - ergo nie dotyczy obowiązku regulacyjnego - gdyż uchwała poświęcona jest innemu problemowi - sprawie o zatwierdzenie projektu zmiany oferty ramowej.

W związku z tym, co powiedziano wyżej należy jednak jeszcze raz podkreślić, że wobec wyraźnego unormowania w art. 25 ust. 4 u.p.t. zaliczającego do obowiązków regulacyjnych w szczególności te, o których mowa w art. 40 u.p.t. brak jest podstaw prawnych do uznania, że wyłączeniu spośród tych obowiązków podlegają objęte art. 40 ust. 4 u.p.t.

Według dyspozycji przepisu art. 206 ust. 1 u.p.t. postępowanie przed Prezesem UKE toczy się na podstawie Kodeksu postępowania administracyjnego ze zmianami wynikającymi z tej ustawy. Stosownie do art. 206 ust. 2 ustawy - Prawo telekomunikacyjne, od decyzji w sprawach o ustalenie znaczącej pozycji rynkowej, nałożenie obowiązków regulacyjnych, nałożenia kar oraz od decyzji wydanych w sprawach spornych z wyjątkiem decyzji w sprawie rezerwacji częstotliwości po przeprowadzeniu przetargu albo konkursu oraz od decyzji o uznaniu przetargu albo konkursu za nierozstrzygnięty, przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów i postępowanie przed tym Sądem toczy się według przepisów k.p.c.

Przytoczony wyżej art. 206 ust. 2 u.p.t. w brzmieniu wówczas obowiązującym jest jednoznaczny i nie pozostawia wątpliwości co do tego, że w sprawach dotyczących obowiązku regulacyjnego istnieje droga odwoławcza do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, co jest równoznaczne z brakiem drogi sądowej do sądu administracyjnego. Oznacza to, że sądy administracyjne w sprawach obowiązków regulacyjnych nie są rzeczowo właściwe.

Właściwość rzeczową wyznaczają przepisy prawa materialnego, zatem skoro w sprawach obowiązków regulacyjnych sądy administracyjne są niewłaściwe to dotyczy to wszelkich rozstrzygnięć administracyjnych poświęconych tej materii, bez względu na procesowa podstawę tych rozstrzygnięć i to czy jest ona prawidłowa czy nie. Oznacza, że art. 145 § 1 pkt. 2 p.p.s.a., powołany jako procesowa podstawa zaskarżonego wyroku nie może znaleźć zastosowania w sytuacji braku właściwości rzeczowej sądu administracyjnego w sprawach obowiązków regulacyjnych, bez względu na to jak poważnymi wadami jest obarczona dana decyzja.

W konkluzji należało uznać, że w sprawie znajdował zastosowanie przed sądem I instancji art. 58 § 1 pkt 1 p.p.s.a. Ubocznie należy natomiast zauważyć, że przy piśmie procesowym z 11 sierpnia 2010 r. P. przedłożyła Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów sygn. akt XVII AmT 40/09 uchylający decyzję Prezesa UKE z 22 października 2008 r. oraz oddalający apelację Prezesa UKE od tego wyroku - wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie sygn. akt. VIA Ca 899/10, co oznacza, że w sprawie przedmiotowego obowiązku regulacyjnego sąd powszechny nie uznał się za niewłaściwy.

W świetle tego co powiedziano, Naczelny Sąd Administracyjny był zobligowany na podstawie art.189 p.p.s.a. w związku z art. 58 § 1 pkt 1 p.p.s.a. uchylić zaskarżony wyrok i skargę odrzucić. Biorąc powyższe pod uwagę należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 203 pkt. 2 p.p.s.a. oraz art. 232 § 1 pkt 1 p.p.s.a.