Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Izabela Głowacka - Klimas Sędziowie Sędzia WSA Jacek Fronczyk Sędzia WSA Grzegorz Nowecki (spr.) Protokolant sekr. sąd. Jarosław Kielczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 maja 2015 r. sprawy ze skargi B. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] września 2014 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej w związku z prowadzeniem niedozwolonej reklamy apteki oddala skargę

Główny Inspektor Farmaceutyczny decyzją z dnia [...] września 2014 r., nr [...], po rozpatrzeniu odwołania P. Sp. z o.o. z siedzibą w W. – obecnie B. sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej: "skarżąca" lub "strona"), utrzymał w mocy od decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] czerwca 2014 r. nr [...] nakładającą na stronę karę pieniężną w wysokości 3 000 zł za prowadzenie niedozwolonej reklamy działalności apteki.

Za podstawę prawną wydanej decyzji Główny Inspektor Farmaceutyczny przyjął art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 i art. 115 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm., dalej także: "P.f.") oraz art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r. poz. 267 ze zm., dalej także: "k.p.a.").

Do wydania powyższego rozstrzygnięcia doszło w następującym stanie faktycznym.

[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny, pismem z dnia [...] stycznia 2014 r., zawiadomił stronę o wszczęciu postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej, w związku z naruszeniem art. 94 P.f., w wyniku prowadzenia reklamy apteki [...], położonej w G. przy ul. [...]. Strona została przy tym pouczona o możliwości czynnego udziału w postępowaniu.

Jednocześnie organ poinformował stronę o włączeniu do materiału dowodowego sprawy dokumentacji zebranej w toku postępowania, wszczętego w stosunku do spółki w dniu [...] lutego 2013 r. w sprawie nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy apteki [...] zlokalizowanej w G. przy ul. [...], polegającej na dystrybucji ulotki "Wyciąg z listy cenowej", zawierającej ceny kilkunastu konkretnych produktów leczniczych oraz dane adresowe apteki, które zostało zakończone decyzją z dnia [...] lipca 2013 r. (nr [...]), w przedmiocie umorzenia postępowania.

W piśmie z dnia [...] lutego 2014 r., strona stwierdziła, że ewentualna nowa decyzja wydana w sprawie zakończonej prawomocnym rozstrzygnięciem (w tym przypadku umorzeniem) będzie wadliwa (nieważna). Poinformowała również, że apteka nie dystrybuowała ulotek z listą cenową po zakończeniu uprzedniego postępowania (ani w aptece, ani poza nią).

[...] Wojewódzki inspektor Farmaceutyczny, pismem z [...] maja 2014 r., powiadomił stronę o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów przed wydaniem decyzji.

W piśmie z dnia [...] czerwca 2014 r., strona podtrzymała w całości swoje stanowisko oraz wniosła u umorzenie niniejszego postępowania.

[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny decyzją nr [...] z dnia [...] czerwca 2014 r. nałożył na stronę karę pieniężną w wysokości 3 000 zł, w związku z prowadzeniem niedozwolonej reklamy działalności apteki [...] zlokalizowanej w G. przy ul. [...], polegającej na dystrybucji ulotki "Wyciąg z listy cenowej", w której zamieszczono ceny kilkunastu konkretnych produktów leczniczych oraz dane adresowe apteki.

Strona wniosła od powyższej decyzji odwołanie zarzucając naruszenie następujących przepisów:

1. art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. - poprzez niedokładne wyjaśnienie stanu faktycznego i nierozpatrzenie całości zebranego w sprawie materiału dowodowego;

2. art. 12 ust. 2 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. z 2013 r., poz. 385, dalej także: "ustawa o cenach"), w zw. z § 5 ust. 1 i 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 10 czerwca 2002 r. w sprawie szczegółowych zasad uwidaczniania cen towarów i usług oraz sposobu oznaczenia ceną towarów przeznaczonych do sprzedaży (Dz. U. z 2002 r. Nr 99, poz. 894, dalej także: "rozporządzenie z 10 czerwca 2002 r.") - poprzez uznanie, że wypełnianie nałożonego przepisami prawa obowiązku uwidaczniania cen w miejscu sprzedaży towarów może stanowić reklamę apteki lub jej działalności;

3. art. 94a ust. 1 P.f., poprzez jego błędną wykładnię, a w konsekwencje przyjęcie, że wyciąg z cennika pozbawiony jakichkolwiek elementów o charakterze zachęcającym / perswazyjnym może naruszać zakaz reklamy aptek i ich działalności;

4. art. 129b ust. 1 P.f., poprzez dokonanie niewłaściwej oceny przesłanek warunkujących wysokość kary pieniężnej.

Główny Inspektor Farmaceutyczny, zapoznawszy się z treścią odwołania, uznał za zasadne utrzymanie w całości decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego. Wskazał, że przedmiotem uprzedniego postępowania, zakończonego decyzją umorzeniową z dnia [...] lipca 2013 r., było wyłącznie wydanie nakazu zaprzestania prowadzenia zakazanej reklamy apteki i jej działalności. Organ umorzył jednak postępowanie ze względu na brak przedmiotu postępowania, tj. prowadzenia w dniu wydania rozstrzygnięcia działalności, wobec których mógłby zostać wydany nakaz zaprzestania ich prowadzenia. Rozstrzygnięcie to nie było tożsame z oceną działań prowadzonych przez spółkę, w zakresie naruszenia zakazu reklamy apteki i jej działalności.

W ocenie organu odwoławczego ze stanowiska [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego jednoznacznie wynika, że uznał on dystrybucję ulotek "Wyciąg z listy cenowej" w aptece [...] położonej w G. przy ul. [...] (w okresie od lutego do marca 2012 r.) za przypadek naruszenia art. 94a ust. 1 P.f. Jednakże, skoro rozpowszechnianie ulotki nie miało miejsca w chwili wydania decyzji przez ten organ - postępowanie umorzono w części dotyczącej nakazu zaprzestania takiej działalności. W postępowaniu tym dokonana przez organ I instancji ocena prawna nie została zakwestionowana - spółka nie wniosła bowiem odwołania od decyzji, która stała się w konsekwencji ostateczna. Z powyższych względów, organ uznał za niewłaściwy zarzut naruszenia art. 12 ust. 2 ustawy o cenach, w zw. z § 5 ust. 1 i 2 rozporządzenia z 10 czerwca 2002 r. oraz art. 94a ust. 1 P.f.

Główny Inspektor Farmaceutyczny zaznaczył, że przepisy P.f. (ani żadne inne regulacje) nie wymagają odrębnego stwierdzenia naruszenia zakazu prowadzenia reklamy apteki i jej działalności w drodze decyzji administracyjnej, a jedynie nakładają obowiązek: wydania nakazu zaprzestania jej prowadzenia (art. 94a ust. 3 P.f.) oraz nałożenia kary pieniężnej (art. 129b ust. 1 i 2 P.f.). Podkreślił, iż przedmiotem postępowania, w ramach którego wydano zaskarżoną decyzję, jest nałożenie kary pieniężnej - w związku ze stwierdzonym prowadzeniem reklamy apteki w danym okresie. Powyższa sankcja stanowi konsekwencję naruszenia art. 94a ust. 1 P.f., na które wskazuje uprzednia decyzja, dotycząca nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy (niepodważona w zakresie dokonanych ustaleń faktycznych i oceny prawnej).

Zdaniem organu odwoławczego, przepisy (w tym art. 129b ust. 1 i 2 P.f.) nie uzależniają możliwości nałożenia kary finansowej od prowadzenia reklamy w momencie rozstrzygania w tym przedmiocie przez organ. Podkreślił przy tym, iż organ pierwszej instancji, w świetle ustaleń poprzedniego postępowania, nie może zaniechać nałożenia kary, a jedynie ją miarkować. Strona w ramach postępowania odwoławczego może więc kwestionować jedynie wysokość nałożonej kary. Różny przedmiot postępowań prowadzonych przez organ pierwszej instancji, w zakresie konieczności zaprzestania niedozwolonej reklamy oraz nałożenia z tego tytułu kary pieniężnej, w ocenie organu II instancji wyklucza hipotezę art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a.

Organ odwoławczy wskazał, iż okoliczności leżące u podstaw nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy apteki są jednocześnie okolicznościami istotnymi dla wydania decyzji w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej. Możliwe jest zatem, że tożsamy materiał dowodowy jest potrzeby do wydania obydwu rozstrzygnięć. W konsekwencji, załączenie przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego dokumentów zebranych w postępowaniu w sprawie nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy nie jest zaniedbaniem obowiązków wynikających z art. 77 § 1 k.p.a. Materiał dowodowy zebrany w pierwszym postępowaniu, zakończonym jego umorzeniem, świadczył o prowadzeniu reklamy w danym okresie, co jest podstawą do nałożenia kary pieniężnej (niezależnie od aktualności wydania nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy). Organ pierwszej instancji prawidłowo zatem ocenił całokształt zebranych dokumentów i nie naruszył art. 7 i 80 k.p.a.

Główny Inspektor Farmaceutyczny ponadto zauważył, że umorzenie postępowania w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i jej działalności, przy jednoczesnym nałożeniu kary pieniężnej jest ugruntowaną praktyką działania Wojewódzkich Inspektorów Farmaceutycznych, która nie została zakwestionowana przez sądy administracyjne.

Organ odwoławczy nie znalazł także podstaw do zmiany wysokości nałożonej na skarżącą kary pieniężnej. Wskazał, że w decyzji będącej przedmiotem odwołania nałożono karę 3 000 zł (przy maksymalnej wysokości do 50 000 zł), a więc zdecydowanie mieszącą się w dolnych granicach jej wymiaru. Przemawiały za tym następujące okoliczności sprawy:

1. strona nie kwestionowała prowadzenia przedmiotowych działań;

2. od przedsiębiorcy uzyskującego zezwolenie na prowadzenie apteki wymagana jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj działalności gospodarczej, w szczególności art. 94a P.f.;

3. reklama przybrała postać ulotek "Wyciąg z listy cenowej", dystrybuowanych wyłącznie w aptece;

4. duży nakład (10 000 sztuk);

5. postępowanie dotyczyło prowadzenia reklamy tylko jednej apteki;

6. odwołująca się strona nie była uprzednio karana za naruszenie zakazu prowadzenia reklamy aptek i ich działalności;

7. strona odstąpiła od dalszej dystrybucji "Wyciągu z listy cenowej";

8. udowodniony w postępowaniu okres naruszenia był krótki - niespełna 2 miesiące (od lutego 2012 r. do drugiej połowy marca 2012 r.);

9. kara ma zapobiec ponownemu naruszeniu zakazu przez podmiot prowadzący reklamę, przez musi być dotkliwa.

Na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] września 2014r. strona wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy:

1) art. 110 k.p.a., art. 127 § 1 k.p.a. i art. 77 § 1 k.p.a. i art. oraz 80 k.p.a. w zw. z art. 140 k.p.a. przez przyjęcie, że skarżąca związana jest treścią uzasadnienia decyzji administracyjnej wydanej w innej sprawie, zaś twierdzenia i zarzuty podniesione w odwołaniu, a sprzeczne treścią tego uzasadnia, winny być uznane za spóźnione, w skutek czego organ II Instancji zarzuty te pominął, podczas gdy prawidłowa wykładnia przepisów proceduralnych wskazuje, iż zarówno stronę jak i organ wiąże wyłącznie rozstrzygnięcie decyzji, nie zaś treść jej uzasadnienia, a ponadto w realiach sprawy strona w ogóle nie miała możliwości zaskarżenia decyzji w zakresie samych tylko twierdzeń zawartych w jej uzasadnieniu;

2) art. 138 k.p.a. przez nierozpoznanie przez organ II Instancji istoty sprawy polegające na:

a) całkowitym zaniechaniu kontroli prawidłowości stanowiska organu I Instancji, w zakresie wykładni art. 94 a P.f., w szczególności zaś ustalenia czy pozbawiony elementów zachęty wyciąg z cennika leków stanowi materiał o charakterze reklamowym oraz określenia relacji między zakazem wynikającym z art. 94a P.f., a obowiązkiem ujawniania cen produktów przeznaczonych do sprzedaży, wynikającym z art. 12 ustawy o cenach wraz z rozporządzeniem wykonawczym;

b) całkowitym zaniechaniu kontroli prawidłowości działań organu I Instancji w zakresie zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego, w szczególności skontrolowania czy organ I Instancji dostatecznie wyjaśnił wszystkie istotne okoliczności sprawy i oparł orzeczenie na całości zebranego materiału dowodowego, w sytuacji, gdy strona wskazała w odwołaniu na konkretne uchybienia w tym zakresie;

3) art. 78 § 2 k.p.a. przez oddalenie wniosku dowodowego strony, a następnie oparcie decyzji na ustaleniu odmiennym od tego wskazanego w tezie pominiętego dowodu;

4) art 7 i 77 k.p.a. przez zaniechanie, tak przez organ I jak i II Instancji, wyjaśnienia warunków na jakich dochodziło do udostępniania pacjentom list cenowych, w szczególności tego, czy listy te dotyczyły towarów niewidocznych dla pacjentów oraz czy były one udostępniane poza lokalem apteki, podczas gdy okoliczności te pozostają istotne dla wyjaśnienia, czy działanie strony miało charakter niedozwolonej reklamy apteki.

Mając na uwadze powyższe skarżąca wniosła o uwzględnienie skargi i uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, uchylenie także decyzji organu I instancji oraz zasądzenie na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

W myśl art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t. j.: Dz. U. z 2014 r., poz. 1647), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, sąd administracyjny bada akty lub czynności z zakresu administracji publicznej pod kątem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi.

Jednocześnie wymaga podkreślenia, że Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, w myśl art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012, poz. 270 ze zm., dalej: "p.p.s.a.").

Kontrolując zaskarżoną decyzję z punktu widzenia powyższych zasad, Sąd uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Odnosząc się na wstępie badanej sprawy do najdalej idącego zarzutu strony skarżącej tj. nieważności decyzji, z uwagi na wydanie dwóch różnych decyzji w tożsamej sprawie, w ocenie Sądu organ I oraz II instancji w przypadku skarżonych decyzji postąpił w sposób prawidłowy, przyjmując za podstawę faktyczną rozstrzygnięcia ustalenia dokonane w postępowaniu, w sprawie nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy apteki, zakończonego decyzją z [...] lipca 2013 r.

Brak jest bowiem w tym przypadku przeszkód prawnych do włączenia materiału dowodowego zgromadzonego w innej sprawie administracyjnej, której adresatem jest ten sam podmiot. Ponadto obie sprawy są ze sobą ściśle merytorycznie związane.

Podstawą materialnoprawną wydanych decyzji był art. 129b ust. 1 p.f. , mówiący, że karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności.

Jak wynika z tego uregulowania, dla przyjęcia odpowiedzialności z art. 129b ust. 1 p.f. koniecznym jest ustalenie, że była prowadzona reklama apteki i jej działalności wbrew przepisom art. 94a p.f. Zauważyć przy tym należy, że decyzja w przedmiocie nałożenia kary ma charakter związany. Stwierdzenie przez organ, że doszło do naruszenia zakazu z art. 94a p.f. nakłada na niego obowiązek nałożenia omawianej kary (przepis ten bowiem stanowi, iż "karze pieniężnej (...) podlega").

Aby nałożyć karę pieniężną organ najpierw musi ustalić, czy była prowadzona niedozwolona reklama apteki. Przepis art. 94a ust. 1 p.f. brzmi: "Zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.".

W tym celu organ I instancji włączył do materiału dowodowego sprawy dokumentację zgromadzoną w toku postępowania wszczętego w stosunku do skarżącej w dniu [...] lutego 2013 r. w sprawie nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy apteki [...] zlokalizowanej w G. przy ul. [...], polegającej na dystrybucji ulotki "Wyciąg z listy cenowej", zawierającej ceny kilkunastu konkretnych produktów leczniczych oraz dane adresowe apteki, które zostało zakończone decyzją z dnia [...] lipca 2013 r. (nr [...]), w przedmiocie umorzenia postępowania.

O powyższym organ poinformował stronę, która wypowiedziała się co do zebranych dowodów i materiałów przed wydaniem decyzji organu I instancji (vide pismo skarżącej z dnia z dnia [...] lutego 2014 r. oraz z dnia [...] czerwca 2014 r.). W zakresie dotyczącym stanu faktycznego, poinformowała, że apteka nie dystrybuowała ulotek z listą cenową po zakończeniu uprzednio prowadzonego postępowania, zarówno w aptece, ani tez poza nią. Nie wskazała przy tym na inne nowe okoliczności dowodzące, iż działalność ta nie miała formy niedozwolonej reklamy apteki.

W ocenie Sądu, w przedmiotowej sprawie organ zobligowany był do nałożenia wspomnianej kary pieniężnej, pomimo że strona skarżąca zaprzestała reklamy, a postępowanie o naruszenie art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne zostało umorzone.

Należy podkreślić, że przepis art. 94a ust. 3 ustawy - Prawo farmaceutyczne stanowi, że organ może w razie stwierdzenia naruszenia zakazu prowadzenia reklamy, w drodze decyzji, nakazać zaprzestanie prowadzenia takiej reklamy.

Niewątpliwie decyzja administracyjna, wydana w trybie art. 94a ust. 3 cyt. ustawy, wywołuje skutki nie tylko wobec zdarzeń mających miejsce w momencie jej wydania, ale również wobec zdarzeń mających miejsce przed jej wydaniem. Wprowadzony ustawą - Prawo farmaceutyczne model "następczego" nadzoru nad reklamą produktu leczniczego, polega na uprawnieniu organu do wydawania decyzji administracyjnych nakazujących zaprzestania ukazywania się lub prowadzenia reklamy produktów leczniczych sprzecznej z obowiązującymi przepisami dopiero po ukazaniu się danej reklamy oraz wobec potencjalnych zdarzeń w przyszłości.

Zdaniem Sądu, powyższy skutek jest zgodny z intencją ustawodawcy i wynika z istoty wykonywania funkcji nadzorczych przez organ administracji publicznej. Skoro zatem w niniejszej sprawie ustalono, że strona skarżąca przed wydaniem decyzji z dnia [...] lipca 2014 r. oświadczyła, że nie prowadzi już działalności reklamowej (vide: pismo skarżącej z dnia [...] lutego 2014 ), uzasadnione było umorzenie przez organ pierwszej instancji postępowania w zakresie naruszenia art. 94a ust. 1 P.f., z powodu jego bezprzedmiotowości. Nie było już bowiem przedmiotu postępowania w postaci prowadzenia niedozwolonej reklamy.

W ocenie Sądu organ na podstawie zgromadzonego w badanej sprawie materiału dowodowego prawidłowo ustalił, że sporna dystrybucja ulotek stanowiących wyciąg z listy cenowej, zawierającej ceny kilkunastu konkretnych produktów leczniczych oraz dane adresowe apteki: [...] zlokalizowanej w G. przy ul. [...], stanowiła w istocie formę prowadzenia działalności reklamowej. Sąd podziela stanowisko organu, że lista cenowa apteki (jej fragment dotyczący określonych leków) spełniała kryteria definicji reklamy aptek, gdyż miała na celu zachęcenie do zakupu konkretnych towarów (wymienionych w cenniku), po określonych cenach i w konkretnej aptece. Działanie te zostało podjęte w celu zainteresowania pacjentów ofertą (w zakresie asortymentu i cen) ww. apteki, w związku z czym słusznie zostało uznane za naruszenie zakazu reklamy aptek, o którym mowa w art. 94a ust. 1 p.f., gdyż odpowiadały reklamie w rozumieniu tego przepisu i wykraczały poza sferę, którą ustawodawca wyłączył spod tego zakazu, tj. informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki ogólnodostępnej.

Sąd uznał ponadto, że ustalając wysokość kary administracyjnej, Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny uwzględnił stosowne kryteria, wskazane przez ustawodawcę w przepisie art. 129b ust. 2 cyt. ustawy, zgodnie z którym przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.

Oznacza to, że wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności, jest bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń.

Sąd nie dopatrzył się zatem ani naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a w szczególności art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a., ani mogącego mieć wpływ na wynik sprawy naruszenia norm prawa materialnego, a więc art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i ust. 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne.

Odnosząc się na koniec do zarzutu naruszenia w skarżonej decyzji przepisów ustawy o cenach oraz wydanego na jej podstawie rozporządzenia z 10 czerwca 2002 r. należy podzielić stanowisko organu, iż sporna dystrybucja ulotek w formie "wyciągu z listy cenowej" nie stanowiła realizacji obowiązku nałożonego tymi przepisami, które nie obejmują informacji zawartych w udostępnianych przez aptekę materiałach. Dowodzi tego wprost treść ulotki, jak również sposób i rozmiar dystrybucji, co uzasadnia także odmowę przesłuchania przez organ na tę okoliczność skarżącej.

Ponadto przypomnieć należy, że przepis art. 94a P.f. został wprowadzony ustawą z 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. 2007 r. Nr 75, poz. 492), w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej ww. dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi.

Przepis art. 94a P.f. został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U. Nr 122, poz. 696). Obecnie zatem (również w dacie kontroli apteki skarżącej Spółki oraz wydania obu decyzji), art. 94a ust. 1 P.f. stanowi o zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zakaz ten nie obejmuje jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Nie ulega wątpliwości, że przepis art. 94 a ust. 1 Pf - obowiązujący w dacie wydania zaskarżonej decyzji - nie zawiera pozytywnej definicji reklamy apteki, a ogranicza się wyłącznie do wskazania działań, które nie stanowią reklamy, tj. informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub produktu aptecznego.

Kluczowym w sprawie zagadnieniem jest, jak to zostało wskazane w skardze kasacyjnej, ustalenie znaczenia pojęcia terminu "reklama", jakim posługuje się ustawodawca. W ustawie - Prawo farmaceutyczne ustawodawca nie zawarł definicji legalnej, co oznacza pojęcie "reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności". Jednakże w art. 52 ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne zawarta jest ustawowa definicja reklamy produktu leczniczego w brzmieniu: "Reklamą produktu leczniczego jest działalność polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do stosowania produktu leczniczego, mająca na celu zwiększenie: liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych".

Zgodnie z zasadą racjonalnie działającego prawodawcy należy przyjąć, że w obrębie danego aktu prawnego ustawodawca posługuje się jednakowo brzmiącymi terminami w takim samym znaczeniu, o ile sam nie wskaże inaczej. Reguła ta została też wpisana do Zasad techniki prawodawczej (§ 147) stanowiących załącznik do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 20 czerwca 2002 r. w sprawie "Zasad techniki prawodawczej" (Dz.U. Nr 100, poz. 908). W procesie interpretacji tekstu prawnego nie można także pominąć wykładni systemowej wewnętrznej, która w przedmiotowej sprawie również ma zastosowanie.

Wychodząc z powyższych założeń, na podstawie definicji zawartej w art. 52 ust. 1 P.f. można stwierdzić, że reklamą (jako taką) jest działalność sprzedawcy polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do określonego zachowania się nabywcy, mająca na celu zwiększenie jego obrotów. W przypadku reklamy produktu leczniczego tym "określonym zachowaniem" będzie zachęcanie do stosowania tego produktu, natomiast w przypadku reklamy apteki lub jej działalności będzie to zachęcanie do korzystania z jej usług. "Zwiększeniem obrotów" sprzedającego będzie w przypadku reklamy produktu leczniczego zwiększenie liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych, zaś w przypadku reklamy apteki lub jej działalności będzie to zwiększenie liczby przeprowadzanych przez nią transakcji lub ich wartości.

Jednocześnie nie można pomijać, że sprzedaż produktów leczniczych przez apteki (jak i innego rodzaju produktów) nie jest "służbą", lecz działalnością gospodarczą, czyli jak stanowi art. 2 ustawy z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (j.t. Dz.U. z 2013 r. poz. 672 ze zm.) zarobkową działalnością wykonywaną w sposób zorganizowany i ciągły. W istocie więc, bez względu na to, czy mamy do czynienia z reklamą produktu leczniczego, czy z reklamą apteki lub jej działalności, chodzi o zwiększanie przychodu względem przychodu prognozowanego, jaki byłby osiągnięty, gdyby nie podjęto działań reklamowych. Ustawodawca uznał jednak, że w przypadku produktu leczniczego odpowiednio ukształtowana działalność reklamowa może pociągać za sobą pewne korzyści społeczne, więc co do zasady dopuścił możliwość jej prowadzenia. Odwrotnie natomiast postąpił w przypadku reklamy apteki lub punktu aptecznego, bądź ich działalności. W tym przypadku reklama po prostu od 1 stycznia 2012 r. została zakazana.

Podkreślenia wymaga, że zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności zawarty w art. 94a ust. 1 P.f. został rozszerzony z dniem 1 stycznia 2012 r. w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz - co istotne - ich działalności. W poprzednio wskazanym stanie prawnym, czyli przed datą 1 stycznia 2012 r., był niejako zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek, gdy: działalność ta nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Założeniem ustawodawcy w tej nowelizacji było wprowadzenie całkowitego zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych oraz zakazu reklamy placówek obrotu poza aptecznego, odnoszącej się do produktów leczniczych i wyrobów medycznych. Z zakresu pojęcia reklamy apteki wyłączono bowiem jedynie informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Powyższe zmiany uzasadniano koniecznością zwiększenia ochrony pacjentów oraz finansów publicznych przed negatywnymi skutkami reklamy aptek, wskazując, że "cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym dążenie do maksymalizacji zysku, muszą być podporządkowane wymogom wynikającym z konieczności ochrony zdrowia pacjentów" (uzasadnienie do projektu w/w nowelizacji, druk sejmowy VI.3491).

Podobnie reklamę zdefiniowano w art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L z 2006 r. Nr 376, s. 21), w którym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań.

Do koncepcji szerokiego zakresu pojęcia reklamy produktu leczniczego, analogicznie stosowanego w odniesieniu do reklamy apteki, przychylił się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, analizując uregulowania dyrektywy 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (Dz. Urz. WE L 311 z 28.11.2001, s. 67), dalej: dyrektywa 2001/83 zmienionej w szczególności (w zakresie reklamy) dyrektywą 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (Dz. Urz. UE L 136 z 30.04.2004, s. 34) w wyroku z dnia 5 maja 2011 r., sygn. C-316/09 (opubl. www.eur-lex.europa.eu). Stwierdził w nim, że szerokie pojmowanie reklamy jest potwierdzone zasadniczym celem dyrektywy 2001/83, który leży w ochronie zdrowia publicznego. W ocenie TSUE podstawową charakterystyczną cechą reklamy jest cel przekazu. Stanowi on decydujące kryterium dla celów odróżnienia reklamy od zwykłej informacji. Zatem nawet przekazy zawierające jedynie obiektywne informacje mogą zostać uznane za reklamę, o ile przekaz jest ukierunkowany na zachęcanie do przepisywania, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych. Natomiast wskazanie czysto informacyjne bez zamiaru zachęcania nie jest objęte zakresem przepisów dyrektywy dotyczących reklamy produktów leczniczych. Kwestię, czy rozpowszechnianie informacji jest dokonane w celu reklamowym należy rozpoznać, dokonując konkretnego badania istotnych okoliczności danego przypadku, co należy do sądu krajowego (por. także glosa aprobująca powyższy wyrok M. Świerczyńskiego, opubl. LEX/el. 2011).

W tym zakresie należy także mieć na uwadze stan orzecznictwa sądów administracyjnych oraz Naczelnego Sądu Administracyjnego (przykładowo patrz wyroki NSA: z 20 stycznia 2015 r. (sygn. akt II GSK 1667/13) oraz z 21 października 2014 r., (sygn. akt II GSK 1336/13).

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.