II OSK 1481/16 - Wyrok

Data orzeczenia	2018-01-17	
Data wpływu	2016-06-17	
Sąd	Naczelny Sąd Administracyjny	
Sędziowie	Małgorzata Masternak - Kubiak
Paweł Miładowski /przewodniczący/
Piotr Korzeniowski /sprawozdawca/	
Symbol z opisem	6272 Wizy, zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony, na osiedlenie się, wydalenie z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej	
Hasła tematyczne	Cudzoziemcy	
Sygn. powiązane	IV SA/Wa 1866/15	
Skarżony organ	Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców	
Treść wyniku	Oddalono skargę kasacyjną	
Powołane przepisy	Dz.U. 2013 nr 0 poz 1650; art. 513 ust.1 pkt 2; Ustawa z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach	
Sentencja
Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Paweł Miładowski Sędziowie Sędzia NSA Małgorzata Masternak - Kubiak Sędzia del. WSA Piotr Korzeniowski (spr.) Protokolant starszy asystent sędziego Hubert Sęczkowski po rozpoznaniu w dniu 17 stycznia 2018 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej H. S. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 3 lutego 2016 r. sygn. akt IV SA/Wa 1866/15 w sprawie ze skargi H. S. na decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] kwietnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do powrotu oraz zakazu ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oddala skargę kasacyjną.	
Uzasadnienie
Wyrokiem z 3 lutego 2016 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie sygn. IV SA/Wa 1866/15 po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 stycznia 2016 r. sprawy ze skargi H. S. S. (dalej: skarżący, cudzoziemiec) na decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców (dalej: Szef Urzędu) z [...] kwietnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do powrotu oraz zakazu ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oddalił skargę.

Wyrok został wydany w następujących okolicznościach sprawy:

Skarżący przebywa w Polsce od 2007 r. na podstawie wiz i zezwoleń na zamieszkanie na czas oznaczony, początkowo udzielanych z uwagi na podjęcie w Polsce studiów. Od 2010 r. cudzoziemcowi udzielano zezwoleń na zamieszkanie na czas oznaczony w związku z wykonywaniem pracy. Decyzją z [...] maja 2012 r. nr [...] Szef Urzędu udzielił skarżącemu zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony z terminem ważności do 15 marca 2014 r. z uwagi na kontynuowanie pracy na podstawie umowy zgodnie z przedłużeniem zezwolenia na pracę, wydanym przez Wojewodę [...] z terminem ważności od 16 marca 2012 r. do 15 marca 2014 r.

W dniu 29 stycznia 2014 r. skarżący złożył do Wojewody [...] wniosek o udzielenie zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony. Ww. wniosek został złożony w terminie określonym w art. 64 ust. 1 ustawy z 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach (tekst jedn.: Dz. U. z 2011 r., Nr 264, poz. 1573 ze zm.), wobec czego pobyt cudzoziemca był legalny do czasu zakończenia postępowania administracyjnego w ww. sprawie.

W dniach 7, 14 i 24 kwietnia oraz 7 maja 2014 r. funkcjonariusze Placówki Straży Granicznej w [...] przeprowadzili kontrolę legalności wykonywania pracy przez cudzoziemców, powierzenia wykonywania pracy cudzoziemcom oraz prowadzenia działalności gospodarczej przez cudzoziemców w "S. [...]" Sp. z o.o. w siedzibie spółki w miejscowości W. [...], ul. H. [...]. Kontrola wykonywania pracy objęła skarżącego, prezesa zarządu ww. spółki. W trakcie kontroli stwierdzono, że w okresie 25 lipca 2013 r. – 7 maja 2014 r. tj. przez ponad 6 miesięcy w okresie kolejnych 12 miesięcy, skarżący pełnił funkcję prezesa zarządu w firmie "S. [...]" Sp. z o.o., nie posiadając zezwolenia na pracę cudzoziemca typu B, tj. związanego z pełnieniem funkcji w zarządzie osoby prawnej wpisanej do rejestru przedsiębiorców lub będącej spółką kapitałową w organizacji. Protokół kontroli został w dniu 7 maja 2014 r. przedstawiony cudzoziemcowi do podpisu. Do protokołu tego strona nie wniosła zastrzeżeń.

W dniu 4 czerwca 2014 r. cudzoziemiec został objęty kontrolą legalności pobytu cudzoziemców przez funkcjonariuszy Placówki Straży Granicznej w [...]. Kontrola została przeprowadzona w P. przy ul. S. [...] m. [...] i stwierdzono wówczas, iż wobec skarżącego zachodzą okoliczności, uzasadniające wydanie decyzji o zobowiązaniu do powrotu, w związku z wypełnieniem przez cudzoziemca przesłanek zawartych w art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy z 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach.

Mając powyższe okoliczności na uwadze, Komendant Placówki Straży Granicznej w [...] (dalej: Komendant) wszczął z urzędu, w dniu 4 czerwca 2014 r., postępowanie administracyjne w sprawie wydania decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu. W tym samym dniu skarżący został przesłuchany do protokołu w Placówce Straży Granicznej w [...].

Decyzją z [...] czerwca 2014 r. nr [...], wydaną na podstawie art. 302 ust.1 pkt 4 ustawy z 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (Dz. U. z 2013 r., poz.1650 ze zm.), Komendant orzekł o zobowiązaniu skarżącego do powrotu w terminie 30 dni od dnia jej doręczenia oraz o zakazie ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

Decyzją z [...] listopada 2014 r. nr [...], wydaną po rozpatrzeniu odwołania skarżącego od decyzji Komendanta z [...] czerwca 2014 r., Szef Urzędu uchylił decyzję Komendanta i przekazał organowi I instancji sprawę do ponownego rozpatrzenia.

Decyzją z [...] stycznia 2015 r., wydaną na podstawie m. in. art. 302 ust.1 pkt 4 i 7 ustawy, Komendant orzekł o: 1) zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu w terminie 180 dni od dnia doręczenia decyzji, 2) zobowiązaniu cudzoziemca, do czasu dobrowolnego powrotu do zgłaszania się w Placówce Straży Granicznej w [...] do 10 dnia każdego miesiąca, do czasu wykonania decyzji o zobowiązaniu do powrotu, 3) zakazie ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen na okres 3 lat od dnia wykonania decyzji lub - w przypadku braku informacji o jej wykonaniu - od dnia upływu dobrowolnego powrotu w niej określonego.

Pismem z 3 lutego 2015 r. pełnomocnik cudzoziemca wniósł do Szefa Urzędu (za pośrednictwem Komendanta) odwołanie od decyzji Komendanta z [...] stycznia 2015 r.

Decyzją z [...] kwietnia 2015 r. Szef Urzędu rozpatrzył odwołanie skarżącego od decyzji Komendanta z [...] stycznia 2015 r., reformując tę decyzję w zakresie zakazu ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen oraz utrzymując tę decyzję w pozostałym zakresie w mocy.

Pismem z 19 maja 2015 r. skarżący, reprezentowany przez pełnomocnika, wniósł do Sądu skargę na decyzję Szefa Urzędu z [...] kwietnia 2015 r. [...].

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko w sprawie oraz obszernie ustosunkowując się do podniesionych w skardze zarzutów.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (dalej: Sąd I instancji) w uzasadnieniu wyroku z 3 lutego 2016 r., sygn. IV SA/Wa 1866/15, w którym oddalono skargę skarżącego wskazał, że skargę należało oddalić, albowiem zaskarżona decyzja Szefa Urzędu z [...] kwietnia 2015 r. nie narusza przepisów prawa w sposób upoważniający Sąd do jej wyeliminowania z obrotu prawnego. Sąd I instancji nie podzielił zarzutów skargi co do wadliwego zastosowania w niniejszej sprawie przez organy przepisów prawa.

W skardze kasacyjnej H. S. S. (dalej: skarżący kasacyjnie) reprezentowany przez adw. A. D. I. zaskarżył w całości wyrok Sądu I instancji. II. Na podstawie przepisu art. 174 pkt 1 i 2 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, zaskarżanemu wyrokowi zarzucono: 1) naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie: a) art. 145 § 1 pkt 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi poprzez nieuwzględnienie skargi skarżącego, podczas gdy skarga ta zasługiwała na uwzględnienie bowiem organy administracji publicznej dopuściły się naruszenia art. 15 w związku z art. 156 § 1 pkt 2 ustawy z 14 czerwca 1960 roku Kodeks postępowania administracyjnego (dalej: k.p.a.) poprzez naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego polegające na wydaniu przez organ II instancji decyzji uchylającej zaskarżoną decyzje organu I instancji i orzekającej w sprawie na nowo w zakresie, który nie był objęty decyzją organu I instancji, co w konsekwencji doprowadziło do nieważności postępowania administracyjnego;

ewentualnie: b) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi poprzez nieuwzględnienie skargi skarżącego, podczas gdy skarga ta zasługiwała na uwzględnienie bowiem organ administracji publicznej dopuścił się naruszenia przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: art. 139 k.p.a. poprzez wydanie decyzji organu II instancji na niekorzyść odwołującego się, polegającej na uchyleniu decyzji organu I instancji i wydaniu w sprawie rozstrzygnięcia w zakresie, który nie był objęty decyzją organu I instancji, określając szersze aniżeli w decyzji organu I instancji przesłanki zakazu ponownego wjazdu na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej; art. 7, art. 8, art. 77 § 1, art. 80 k.p.a. poprzez nieprawidłowe przeprowadzenie postępowania dowodowego z naruszeniem zasad proceduralnych, w tym w szczególności zasady działania w sposób budzący zaufanie do organów administracji publicznej, co w konsekwencji spowodowało, iż organ wydał decyzje bez wszechstronnego rozważenia zebranego w sprawie niekompletnego materiału, który nie pozwolił na wyjaśnienie istotnych okoliczności stanu faktycznego sprawy, polegającym na: nieuwzględnieniu posiadanego przez skarżącego w dniu przeprowadzenia kontroli przez funkcjonariuszy Straży Granicznej zezwolenia na prace, o którym mowa w art. 88 pkt 2 ustawy z 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy;

- zaniechaniu wnikliwej weryfikacji przez organ braku podstaw do

przyjęcia zaistnienia przesłanek negatywnych wydania zaskarżonej decyzji, określonych w przepisach ustawy o cudzoziemcach;

2) naruszenie przepisów prawa materialnego, a mianowicie art. 513 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 522 ustawy o cudzoziemcach z 12 grudnia 2013 r. poprzez ich błędną wykładnię, skutkującą niewłaściwym zastosowaniem w niniejszej sprawie przepisów ustawy o cudzoziemcach z 12 grudnia 2013 r., w sytuacji gdy zastosowanie w niniejszej sprawie winna znaleźć ustawa o cudzoziemcach z 13 czerwca 2003 r.

Z uwagi na powyższe, na podstawie art. 176 w zw. z art. 185 §1 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie. Ponadto wniesiono: na podstawie art. 193 w zw. z art. 61 § 3 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, o wstrzymanie wykonania decyzji Szefa Urzędu z [...] kwietnia 2015 r. nr [...] do czasu rozstrzygnięcia niniejszej skargi, o zasądzenie od organu administracji publicznej na rzecz skarżącego kosztów postępowania kasacyjnego oraz postępowania przed Sądem I instancji, wraz z kosztami zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej wskazano, że z podstawą rozstrzygnięcia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, zawartą w treści uzasadnienia wyroku nie sposób się zgodzić z uwagi na liczne naruszenia przepisów postępowania administracyjnego toczącego się przed Szefem Urzędu, których Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie niesłusznie nie dostrzegł. Według skarżącego kasacyjnie, wydając decyzję organ II instancji dopuścił się naruszenia jednej z naczelnych zasad postępowania administracyjnego, jaką jest zasada dwuinstancyjności postępowania. Szef Urzędu uchylając w części zaskarżoną decyzję organu I instancji orzekł w tym zakresie nie tyle odmiennie od organu I instancji, ale szerzej, dodając ponad określony przez organ I instancji zakaz ponownego wjazdu na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen na okres 3 lat od dnia wykonania decyzji lub upływu terminu dobrowolnego powrotu w przypadku braku informacji o wykonaniu decyzji, także zakaz ponownego wjazdu na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen na wypadek nieopuszczenia przez skarżącego tego terytorium w terminie dobrowolnego powrotu lub przekroczenia tego terminu, albo też usiłowania przez niego przekroczenia granicy w tym terminie wbrew przepisom. Według skarżącego kasacyjnie, nie ulega wątpliwości, że organ II instancji wydał w tej części decyzje, po pierwsze pogarszając sytuację prawną skarżącego, który składał odwołanie, a po drugie orzekając o powyższym zakazie po raz pierwszy dopiero w toku postępowania II - instancyjnego. Zdaniem skarżącego kasacyjnie, rozszerzając warunki zakazu wjazdu skarżącego na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej organ II instancji pogorszył jego sytuację. Jednocześnie w żaden sposób nie wskazał, że w niniejszej sprawie zachodziła konieczność wydania decyzji na niekorzyść odwołującego z uwagi na to, że decyzja organu I instancji rażąco naruszała prawo lub interes społeczny. Według skarżącego kasacyjnie, organ II instancji mimo częściowego uchylenia decyzji organu I instancji i wydania w tym zakresie decyzji, w żaden sposób w jej uzasadnieniu nie wskazał jakie były motywy takiego rozstrzygnięcia. Treść uzasadnienia decyzji organu II instancji zdaje się wprost sugerować, że decyzja organu I instancji była w całości uzasadniona. Bez powodów organ II instancji w części zakwestionował prawidłowość rozstrzygnięcia organu I instancji i w tym zakresie wydał ponownie decyzję. Takie działanie, w uznaniu skarżącego kasacyjnie, poza naruszeniem art. 139 k.p.a., narusza także zasadę działania organów administracji publicznej w sposób budzący zaufanie. Zdaniem skarżącego kasacyjnie, Sąd I instancji, nie dostrzegł w niniejszym postępowaniu, rażącego naruszenia prawa, czy też chociażby naruszenia zakazu pogarszania sytuacji skarżącego w toku postępowania administracyjnego, wskazując jedynie na fakt, iż organ administracji w zaskarżonej decyzji jedynie uszczegółowił decyzję organu I instancji na korzyść skarżącego, z czym nie sposób jest się zgodzić w świetle zaistniałych naruszeń.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw.

Na wstępie należy wskazać, że Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę tylko w granicach skargi kasacyjnej (art. 183 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm., dalej: p.p.s.a.), z urzędu biorąc pod uwagę jedynie nieważność postępowania, co oznacza związanie przytoczonymi w skardze kasacyjnymi jej podstawami, określonymi w art. 174 p.p.s.a. Nadto zgodnie z treścią art. 184 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny oddala skargę kasacyjną, jeżeli zaskarżone orzeczenie mimo błędnego uzasadnienia odpowiada prawu.

Jeżeli zatem nie wystąpiły przesłanki nieważności postępowania wymienione w art. 183 § 2 p.p.s.a. (a w rozpoznawanej sprawie przesłanek tych brak), to Sąd związany jest granicami skargi kasacyjnej. Oznacza to, że Naczelny Sąd Administracyjny nie jest uprawniony do samodzielnego dokonywania konkretyzacji zarzutów skargi kasacyjnej, a upoważniony jest do oceny zaskarżonego orzeczenia wyłącznie w granicach przedstawionych we wniesionej skardze kasacyjnej. Ponadto w przypadku podniesienia w skardze kasacyjnej jednocześnie zarzutów naruszenia przepisów postępowania i prawa materialnego należy w pierwszej kolejności rozpatrzyć te pierwsze, ponieważ determinują one ocenę prawidłowego zastosowania lub właściwej wykładni przepisów prawa materialnego powołanych w tej sprawie. W skardze kasacyjnej powołano dwie podstawy kasacyjne uregulowane w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a.

Oceniając w pierwszej kolejności zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy wskazać należy, że nie jest trafny zarzut dotyczący naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c, p.p.s.a. w zw. z art. 139 k.p.a. oraz art. 7, art. 8, art. 77 § 1, art. 80 k.p.a. Należy zgodzić się z Sądem I instancji, według którego zaskarżona decyzja odwoławcza nie została wydana z naruszeniem zakazu reformationis in peius (art. 139 k.p.a.) w części regulującej zakaz powrotu cudzoziemca na terytorium RP oraz innych państw obszaru Schengen. Nie można podzielić stanowiska skarżącego kasacyjnie, że w decyzji odwoławczej rozstrzygnięto w takich kwestiach, w których nie orzekał organ I instancji (pozbawiając tym samym skarżącego uprawnienia do rozpatrzenia wszystkich istotnych aspektów jego sprawy w dwóch instancjach administracyjnych). Nie ma racji skarżący kasacyjnie podnosząc, że decyzją odwoławczą pogorszono jego sytuację w stosunku do decyzji organu I instancji. Sąd I instancji prawidłowo wyjaśnił, że w decyzji odwoławczej dokonano niezbędnego i uprawnionego uszczegółowienia zakazu powrotu cudzoziemca na terytorium RP oraz innych państw obszaru Schengen, nałożonego na skarżącego decyzją organu I instancji. Wskazać należy ponadto, że uszczegółowienie to polepszyło, a nie pogorszyło sytuację prawną skarżącego, w stosunku do tej, którą stworzyła decyzja Komendanta.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 139 k.p.a. Sąd I instancji prawidłowo wyjaśnił, że w decyzji z [...] stycznia 2015 r. Komendant orzekł o trzyletnim zakazie ponownego wjazdu skarżącego zarówno na terytorium RP, jak i innych państw obszaru Schengen, wskazując jednocześnie początek biegu okresu obowiązywania zakazu. Orzekając w powyższy sposób organ I instancji skorzystał (w odniesieniu do terytorialnego zakresu zakazu) z najdalej idącego, rygorystycznego instrumentu spośród dopuszczonych przepisem art. 318 ust. 1 ustawy z 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (w którym poprzez posłużenie się konstrukcją logiczną alternatywy łącznej, wyrażonej spójnikiem "lub" ustawodawca dopuścił orzekanie o zakazie ponownego wjazdu tylko na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, lub o zakazie ponownego wjazdu zarówno na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jak i na obszar innych państw obszaru Schengen). Decyzja organu II instancji złagodziła ten rygor poprzez wskazanie, że obowiązujący trzyletni zakaz ponownego wjazdu skarżącego dotyczy co do zasady tylko terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, natomiast rozszerza się automatycznie również na obszar innych państw obszaru Schengen tylko wtedy, gdy skarżący nie opuści terytorium RP w terminie dobrowolnego powrotu, określonym w decyzji lub przekroczy, lub będzie usiłował przekroczyć granicę w tym terminie wbrew przepisom od dnia wykonania decyzji. Praktyczna korzyść, którą uzyskał skarżący, wyraża się zatem w istotnym ograniczeniu wobec skarżącego zakazu ponownego wjazdu na terytorium innych państw obszaru Schengen, (a w sytuacji, w której skarżący będzie stosował się do postanowień decyzji, zakaz ten nie wejdzie w ogóle w życie). Podzielić należy również ocenę Sądu I instancji, który prawidłowo uznał, że nie zasługuje na uwzględnienie zarzut skargi co do naruszenia przez organ odwoławczy art. 7, art. 8, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. poprzez nieprawidłowe przeprowadzenie postępowania dowodowego z naruszeniem zasad proceduralnych, w tym w szczególności zasady działania w sposób budzący zaufanie do organów administracji publicznej, co miałoby powodować, iż organ wydał decyzję bez wszechstronnego rozważenia zebranego w sprawie niekompletnego materiału, który nie pozwolił na wyjaśnienie istotnych okoliczności stanu faktycznego sprawy. Brak wskazania istnienia związku przyczynowego w połączeniu z wymienionymi wyżej okolicznościami czynią zarzuty skargi kasacyjnej naruszenia przepisów postępowania nieuzasadnionymi.

W drugiej kolejności wskazać należy, że nie zasługują na uwzględnienie zarzuty dotyczące naruszenia prawa materialnego. Zostały one błędnie sformułowane. Autor skargi kasacyjnej nie powiązał przepisów prawa materialnego z art. 145 § 1 pkt 1 lit.a, p.p.s.a. Sformułowanie w skardze kasacyjnej zarzutu naruszenia prawa materialnego wymaga nie tylko powołania przepisów, naruszenie których strona zarzuca ale i wskazania czy naruszenie to przejawia się w błędnej wykładni (na czym polegającej) czy też w niewłaściwym ich zastosowaniu. Pamiętać należy również, że wojewódzki sąd administracyjny nie stosuje przepisów prawa materialnego, lecz jedynie kontroluje ich zastosowanie przez organy.

Przechodząc do merytorycznej oceny zarzutów dotyczących naruszenia prawa materialnego wskazać należy, że nie zasługuje na uwzględnienie zarzut dotyczący naruszenia art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a. w zw. z art. 15 k.p.a. oraz 156 § 1 pkt 2 k.p.a. Mając na uwadze, że art. 156 k.p.a. dający podstawę do stwierdzenia nieważności decyzji lub postanowienia, do którego wprost nawiązuje art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a., traktowany jest jako przepis prawa materialnego, to naruszenie art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a. stanowi w istocie zarzut naruszenia prawa materialnego. W rozpoznawanej sprawie nie zaistniały powody do zastosowania przez Sąd I instancji art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a. w zw. z art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. Dokonując kontroli legalności zaskarżonej decyzji, którą utrzymano w mocy decyzję organu I instancji, Sąd I instancji nie miał podstaw do stwierdzenia, że rażąco naruszają one prawo. Wykładnia przepisów dotyczących nieważności postępowania powinna być ścisła i nie może rozszerzać podstaw określonych w art. 156 k.p.a. O rażącym naruszeniu prawa w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. decydują łącznie trzy przesłanki: oczywistość naruszenia prawa, charakter przepisu, który został naruszony, oraz racje ekonomiczne lub gospodarcze, czyli skutki, jakie wywołuje decyzja. Oczywistość naruszenia prawa polega na "rzucającej się w oczy" (prima facie) sprzeczności pomiędzy treścią rozstrzygnięcia, a przepisem prawa stanowiącym jego podstawę prawną. Przy tym w sposób rażący może zostać naruszony wyłącznie przepis, który jest stosowany w bezpośrednim i jednoznacznym rozumieniu, to znaczy taki, który nie wymaga stosowania szerokiej i różnorodnej wykładni prawa, mogącej prowadzić do rozbieżnych wyników. Skutki, które wywołuje decyzja uznana za rażąco naruszającą prawo, to skutki niemożliwe do zaakceptowania z punktu widzenia wymagań praworządności - gospodarcze lub społeczne efekty naruszenia, których wystąpienie powoduje, że nie jest możliwe zaakceptowanie decyzji jako aktu wydanego przez organy praworządnego państwa.

Naruszenie prawa ma cechę rażącego, gdy decyzja nim dotknięta wywołuje skutki prawne niedające się pogodzić z wymaganiami praworządności, którą należy chronić nawet kosztem obalenia ostatecznej decyzji. Nie może tu chodzić więc o spór o wykładnię prawa, lecz o działanie wbrew wyraźnemu nakazowi lub zakazowi ustanowionemu w prawie. Rażące naruszenie prawa musi wynikać z przesłanek niebudzących wątpliwości. Tam natomiast, gdzie zastosowanie przepisu prawa wymaga jego głębokiej interpretacji, połączonej z koniecznością wykorzystania wielu metod i sposobów rozumowania prawniczego, nie może być mowy o rażącym naruszeniu prawa (zob. wyrok NSA z 6 lutego 2013 r., sygn. II OSK 1859/11).

W sprawie nie doszło do rażącego naruszenia prawa poprzez oparcie decyzji o materiał niekompletny czy niewłaściwie oceniony. Decyzje wydane przez orzekające organy obu instancji zostały wydane po przeprowadzeniu postępowania dowodowego, organy oceniły dowody w ramach posiadanych uprawnień, zastosowały właściwe przepisy prawa. Zatem, uwzględniając nawet wyjątkową możliwość dopuszczenia rażącego naruszenia prawa poprzez uchybienie przepisom proceduralnym, w tej sprawie takiej tezy nie sposób udowodnić.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 15 k.p.a. wskazać należy, że z zasady dwuinstancyjności, uregulowanej w art. 15 k.p.a., wynika obowiązek dwukrotnego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy, po raz pierwszy przez organ I instancji, a następnie w II instancji. Regułą jest orzekanie przez organ odwoławczy w sposób reformatoryjny. Tylko w ograniczonym zakresie organ może skorzystać kompetencji kasacyjnych. W konsekwencji organ odwoławczy nie może się ograniczyć tylko do kontroli decyzji organu I instancji, ale powinien ponownie rozstrzygnąć sprawę. Ponownie rozpatrując sprawę organ odwoławczy powinien usunąć naruszenia prawa materialnego i prawa procesowego, których dopuścił się organ I instancji. Kompetencje organu odwoławczego obejmują zarówno korygowanie wad prawnych rozstrzygnięcia organu I instancji polegających na niewłaściwie zastosowanym przepisie prawa materialnego, jak i wad polegających na niewłaściwej ocenie okoliczności faktycznych. Jeżeli więc organ odwoławczy ponownie rozpatrując sprawę nie usunie naruszeń przepisów prawa, które nastąpiło przy rozpatrzeniu sprawy przez organ I instancji, to decyzja organu odwoławczego będzie decyzją wadliwą. Odmienne zajęcie stanowiska w spornych kwestiach prawnych przez organ odwoławczy w porównaniu do stanowiska organu I instancji, jak również odniesienie się do zagadnień, które przez ten organ, na tle zebranego materiału dowodowego, zostały pominięte, nie stanowi - w sytuacji wydania przez organ odwoławczy decyzji reformatoryjnej na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. o naruszeniu zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, zgodnie z art. 15 k.p.a. Chybiony jest zarzut dotyczący naruszenia art. 513 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 522 ustawy o cudzoziemcach z 12 grudnia 2013 r. Sąd I instancji prawidłowo wyjaśnił, że w art. 513 ust.1 pkt 2 nowej ustawy o cudzoziemcach (ustawy z 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach, Dz. U. z 2013 r. poz. 1650 ze zm.) ustawodawca wskazał, że przepisy dotychczasowe należy stosować w postępowaniach prowadzonych na podstawie przepisów ustawy z 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach (tekst jedn.: Dz. z U. z 2011 r. Nr 264 poz. 1573 ze zm.) tj. ustawy, o której mowa w art. 521 ustawy o cudzoziemcach. Oczywistym jest jednak, że zasadniczym składnikiem hipotezy tej normy intertemporalnej jest fakt wszczęcia stosownego postępowania administracyjnego przed dniem wejścia w życie nowej ustawy o cudzoziemcach (a zatem dniem 1 maja 2014 r.), jak też niezakończenia przed tą datą tak wszczętego postępowania ostateczną decyzją. Taka sytuacja nie zaistniała w niniejszej sprawie, albowiem postępowanie w sprawie zobowiązania skarżącego do powrotu zostało wszczęte w dniu 4 czerwca 2014 r., tj. już pod rządem ustawy nowej, a jednocześnie żadna czynność składająca się na postępowanie w sprawie zobowiązania do powrotu nie została podjęta przed dniem 1 maja 2014 r. Norma intertemporalna, przewidziana w art. 513 ust. 1 pkt 2 nowej ustawy o cudzoziemcach (ustawy z 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach) nie miała zatem w tej sytuacji zastosowania w sprawie.

Okoliczność w postaci wykonywania przez skarżącego kasacyjnie pracy w postaci pełnienia funkcji prezesa zarządu spółki rozciągnęła się w czasie również na okres po wejściu w życiu nowej ustawy o cudzoziemcach. W sporządzonym w dniu 7 maja 2014 r. protokole z kontroli stwierdzono wyraźnie, że do zakończenia kontroli w tym właśnie dniu cudzoziemiec jeszcze pełnił funkcję prezesa zarządu i nie posiadał zezwolenia na pracę typu B, a zatem także po dniu 1 maja 2014 r. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 88 pkt 2 ustawy z 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy wskazać należy, że w świetle materiału dowodowego sprawy cudzoziemiec wykonywał pracę, polegającą na pełnieniu funkcji w zarządzie osoby prawnej, bez wymaganego w tym zakresie zezwolenia na pracę. Art. 2 ust. 1 pkt 40 ustawy z 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (tekst jedn.: Dz. U. z 2015 r. poz. 149 ze zm., dalej: ustawa z 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy) wskazuje, że na pojęcie wykonywania pracy składa się m. in. pełnienie funkcji w zarządach osób prawnych, które uzyskały wpis do rejestru przedsiębiorców na podstawie przepisów o Krajowym Rejestrze Sądowym lub są spółkami kapitałowymi w organizacji. Przepis ten w postępowaniu w sprawie zobowiązania cudzoziemca do powrotu miał zastosowanie na mocy odesłania z art. 3 pkt 23 ustawy z 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (S. [...] Spółka z o.o.) jest osobą prawną, podlegającą wpisowi do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego. Art. 88 pkt 2 ustawy z 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy przewiduje wymóg zezwolenia na pracę w przypadku, gdy cudzoziemiec w związku z pełnieniem funkcji w zarządzie osoby prawnej wpisanej do rejestru przedsiębiorców lub będącej spółką kapitałową w organizacji przebywa na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przez okres przekraczający łącznie 6 miesięcy w ciągu kolejnych 12 miesięcy. Funkcję prezesa zarządu w spółce pod firmą S. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. [...] skarżący objął w dniu 25 lipca 2013 r. W okresie pomiędzy tą datą, a datą zakończenia kontroli w spółce przebywał poza terytorium RP jedynie przez okres w 19 dni. W świetle tych okoliczności oczywistym jest, że skarżący był obowiązany posiadać zezwolenie na pracę typu B. Bez posiadania takiego zezwolenia i wykonując pracę, polegającą na pełnieniu funkcji członka zarządu w spółce handlowej, skarżący wypełnił zatem hipotezę art. 302 ust.1 pkt 4 ustawy z 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach, pociągającą za sobą obligatoryjną sankcję w postaci zobowiązania cudzoziemca do powrotu.

Zgodzić należy się Sądem I instancji, który wyjaśnił że na ocenę wskazanych wyżej skutków niedopełnienia przez skarżącego obowiązku uzyskania zezwolenia na pracę typu B nie może mieć wpływu okoliczność posiadania przez skarżącego zezwolenia na pracę typu A w innym podmiocie. Nie może bowiem ulegać wątpliwości, że podjęcie przez cudzoziemca zatrudnienia u więcej niż jednego pracodawcy, wymaga uzyskania osobnych zezwoleń na podjęcie zatrudnienia u każdego z tych pracodawców. Posiadanie zatem zezwolenia na pracę u jednego pracodawcy nie sanuje braku takiego pozwolenia na pracę u innego pracodawcy (zwłaszcza w sytuacji, w której w grę wchodzą zezwolenia różnych typów).

Z powyższych względów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a., skargę kasacyjną oddalił.