II GSK 686/09 - Wyrok

Data orzeczenia	2010-09-29	
Data wpływu	2009-07-29	
Sąd	Naczelny Sąd Administracyjny	
Sędziowie	Andrzej Kuba /sprawozdawca/
Edward Kierejczyk /przewodniczący/
Maria Jagielska	
Symbol z opisem	6254 Usługi telekomunikacyjne i eksploatacja sieci telekomunikacyjnych	
Hasła tematyczne	Telekomunikacja	
Sygn. powiązane	VI SA/Wa 2402/08	
Skarżony organ	Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej	
Treść wyniku	Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny	
Powołane przepisy	Dz.U. 2004 nr 171 poz 1800; Art. 36, art. 201 ust. 3; Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne
Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071; Art. 107 par.1, art. 156 par.1 pkt 5; Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity	
Sentencja
Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Edward Kierejczyk Sędzia del. WSA Maria Jagielska Sędzia NSA Andrzej Kuba (spr.) Protokolant Anna Fyda-Kawula po rozpoznaniu w dniu 29 września 2010 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej P. T. C. Sp. z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 12 marca 2009 r. sygn. akt VI SA/Wa 2402/08 w sprawie ze skargi P. T. C. Sp. z o.o. w W. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] września 2008 r. nr [...] w przedmiocie usług telekomunikacyjnych 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w W.; 2. zasądza od Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej na rzecz P. T. C. Sp. z o.o. w W. kwotę 380 zł (słownie: trzysta osiemdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.	
Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 12 marca 2009 r. o sygn. akt VI SA/Wa 2402/08 oddalił skargę P T C Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia 23 września 2008 r. nr [...]w przedmiocie nakazu usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości.

Sąd I instancji orzekł w następującym stanie faktycznym i prawnym:

W dniu 17 lipca 2006 r., Prezes UKE wydał decyzję [...], w której ustalił, iż na rynku świadczenia usługi zakańczania połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej PTC, zgodnym z obszarem sieci, w której następuje zakończenie połączenia nie występuje skuteczna konkurencja. Decyzją tą Prezes UKE nałożył również na PTC obowiązki regulacyjne określone w art. 34 Pt (obowiązek uwzględniania uzasadnionych wniosków przedsiębiorców telekomunikacyjnych o zapewnienie im dostępu telekomunikacyjnego), art. 36 Pt (obowiązek niedyskryminacji), art. 37 Pt (obowiązek ogłaszania informacji w sprawach zapewnienia dostępu telekomunikacyjnego, dotyczących specyfikacji technicznych sieci i urządzeń telekomunikacyjnych, charakterystyki sieci, zasad i warunków świadczenia usług oraz korzystania z sieci, a także opłat) i art. 40 Pt (obowiązek ustalania opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego w oparciu o ponoszone koszty operatora).

W dniach od 19 października do dnia 7 listopada 2007 r. Prezes UKE przeprowadził kontrolę wypełniania przez PTC następujących decyzji;

- z dnia [..] kwietnia 2007 r., znak: [...] nakładającej obowiązek dostosowania stawki z tytułu zakańczania połączeń głosowych (MTR - Mobile Termination Rate) w publicznej sieci telefonicznej do poziomu 21,62 gr/min stopniowo od 1 maja 2008 r. do 1 maja 2010 r.

- pkt III ppkt 2 decyzji Prezesa UKE z [...] lipca 2006 r., znak: [...] nakładającej obowiązek niedyskryminacji, o którym mowa w art. 36 Pt, polegający na równym traktowaniu przedsiębiorców telekomunikacyjnych w zakresie dostępu telekomunikacyjnego, w szczególności przez oferowanie jednakowych warunków w porównywalnych okolicznościach, a także oferowaniu usług oraz udostępnianiu informacji na warunkach nie gorszych od stosowanych – w ramach własnego przedsiębiorstwa lub w stosunkach z podmiotami zależnymi, oraz kontrolę obowiązku wynikającego z art. 61 ust. 2 Pt, mówiącego o ustalaniu cen usług telekomunikacyjnych na podstawie przejrzystych, obiektywnych i niedyskryminujących kryteriów.

Wyniki kontroli zawarto w protokole kontroli z dnia [...] listopada 2007r., w którym Prezes UKE stwierdził, że PTC narusza wynikający z pkt III ppkt 2 decyzji Prezesa UKE z 17 lipca 2006 r. obowiązek niedyskryminacji, o którym mowa w art. 36 Pt.

Decyzją z [...] lipca 2008 r. Prezes UKE działając na podstawie art. 201 ust. 3 w zw. z art. 206 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz.U. Nr 171, poz. 1800, z późn. zm., zwanej dalej "Pt"), nakazał Polskiej Telefonii Cyfrowej Sp. z o.o., usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości polegających na naruszaniu pkt III ppkt 2 decyzji Prezesa UKE z dnia [...] lipca 2006 r., nr [...] nakładającej obowiązek, o którym mowa w art. 36 Pt, poprzez stosowanie dyskryminacji cenowej wobec przedsiębiorców telekomunikacyjnych w zakresie postępu telekomunikacyjnego.

Prezes UKE przyjął, iż cena detaliczna połączenia rozpoczynanego i kończonego wewnątrz własnej sieci PTC w połowie jest taka jak koszt rozpoczęcia i w połowie jak koszt zakończenia połączenia, co odpowiada ogólnie stosowanym rozróżnieniom kosztowym dla połączeń off-net. Następnie Prezes UKE dokonał wyliczenia średniej ceny połączenia, a w oparciu o nią średniej stawki za zakończenie połączenia. Średnia cena połączenia on-net w sieci PTC wyniosła: 0,44 zł/min., natomiast średnia stawka za rozpoczęcie i zakończenie połączenia (tj. 1/2 ceny połączenia) to: 0,22 zł/min. Biorąc pod uwagę powyższe dane, Prezes UKE stwierdził, iż ceny połączeń głosowych wewnątrzsieciowych znajdujących się w następujących ofertach PTC: Nowa Era, Era Relaks,Taryfa Zero, Firma (700), Nowy Pakiet Biznes Firma (Top), Happy (Happy Taniej po 8 miesiącach w Tak Taku),Tak Tak Fon (Happy Taniej po 8 miesiącach w Tak Taku), Heyah, Nowa Era Mix są niższe niż stawka za zakańczanie połączeń w sieci PTC wynosząca 40 gr/min. w okresie od 1 maja 2007 r. do 30 kwietnia 2008 r., oraz niższe od stawki MTR obowiązującej od 1 maja 2008 r., a wynoszącej 33,87 gr/min. (zgodnie z harmonogramem stawki określonym w decyzji Prezesa UKE z 26 kwietnia 2007 r.). Zdaniem organu, wynika z tego, że istnieje dysproporcja polegająca na stosowaniu niższych stawek za usługę zakańczana połączeń w ramach własnej sieci niż stawek za analogiczną usługę realizowaną dla połączeń pochodzących z sieci innych.

Zdaniem Prezesa UKE, efektem ustalenia przez PTC ceny za połączenia we własnej sieci niższej niż obowiązujące stawki dla operatorów kończących u niego połączenia jest to, że operator kończący połączenie w sieci PTC nie może stosować ceny konkurencyjnej za połączenia kończone w sieci ruchomej wobec ceny za połączenia wewnątrzsieciowe stosowanej przez PTC. Niemożliwość konkurowania w tej sytuacji dotyczy przede wszystkim operatorów stacjonarnych i powoduje, że abonent wybiera na niekorzyść sieci stacjonarnej. Sytuacja powyższa dowodzi istnienia zjawiska zwanego "price-squeezing", które stanowi istotną barierę dla przedsiębiorców telekomunikacyjnych.

W ocenie Prezesa UKE, jak wskazują wyniki kontroli, dwuletni okres obowiązywania decyzji nie zmienił praktyki, która stała u podstaw nałożenia przez Prezesa UKE w decyzji z dnia [...] lipca 2006 r. obowiązku, o którym mowa w art. 36 Pt, zaś w świetle zebranego materiału dowodowego w sprawie bezspornym jest fakt, iż PTC nie wykonała zaleceń pokontrolnych w terminie 30 dni od dnia ich doręczenia. Tym samym spełnione zostały przesłanki zawarte w art. 201 ust. 3 Pt, dające Prezesowi UKE podstawę do wydania niniejszej decyzji.

Prezes UKE decyzją z dnia 28 lipca 2008 r. po ponownym rozpoznaniu sprawy podtrzymał decyzję wydaną w I instancji i powtórzył argumentację dotyczącą niewykonania przez stronę skarżącą obowiązku niedyskryminacji określonego w art. 36 Pt oraz nałożonego mocą decyzji z 17 lipca 2006 r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie rozpoznając skargę PTC na tę ostateczną decyzję uznał za niezasadne zarzuty skargi dotyczące naruszenia art. 36 Pt, a w konsekwencji także przepisów art. 15, art. 16, art. 18, art. 19, art. 21 ust. 1, art. 22 ust. 1, 24 ust. 1-3, 25 ust. 2 i 4, art. 46 ust. 1, ust. 2 pkt 3) i 4) oraz art. 46 ust. 3 pkt 3 lit. c) Pt w zw. z art. 201 ust. 3 Pt, oraz art. 6, art. 7 w zw. z art. 15 ust. 4 dyrektywy, art. 14 i 16 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 roku w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (dalej: "Dyrektywa Ramowa") oraz w związku z art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. w zw. z art. 206 ust. 1 Pt, oraz art. 16 § 1 k.p.a. poprzez objęcie regulacją rynku telekomunikacyjnych usług detalicznych w drodze decyzji administracyjnej wydanej w ramach postępowania pokontrolnego oraz z pominięciem wszelkich procedur przewidzianych przepisami Pt oraz Dyrektywą Ramową.

Sąd I instancji podzielił stanowisko Prezesa UKE, że zaskarżone decyzje zostały wydane w ramach postępowania pokontrolnego, a zatem ich istotą nie jest regulacja jakiegokolwiek rynku lecz praktyczne wykonanie obowiązku niedyskryminacji nałożonego na stronę. W tym aspekcie sprawy nie jest możliwe, w ocenie Sądu, całkowite pominięcie sytuacji panującej na innych rynkach regulacyjnych, zwłaszcza że sporna decyzja z 28 lipca 2008 r. w swojej osnowie wprost odwołuje się do faktu stosowania dyskryminacji cenowej wobec przedsiębiorców telekomunikacyjnych w zakresie dostępu telekomunikacyjnego, o czym, zdaniem organu, świadczą stwierdzone dysproporcje pomiędzy cenami hurtowymi i detalicznymi (on-net) za zakańczanie połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej.

Zdaniem Sądu I instancji, wbrew twierdzeniom strony skarżącej, Prezes UKE w ramach decyzji wydanej w postępowaniu pokontrolnym nie miał ustawowego obowiązku dokonania szczegółowej analizy ekonomicznej kosztów zakańczania połączeń "on-net" czy też dogłębnego badania sytuacji rynkowej, jak również wskazywania adresatów dyskryminacji. Wystarczająca była, w ocenie Sądu, obserwacja warunków cenowych stosowanych w ramach przedsiębiorstwa PTC i porównanie tych warunków do stawek rynkowych w połączeniach detalicznych.

W ocenie Sądu I instancji słuszne jest stanowisko organu, że zaskarżona decyzja nie stanowi nakazu podwyższenia cen detalicznych usług. Gdyby tak było organ z pewnością skorzystałby z instrumentów przewidzianych w art. 201 ust. 3 pkt 1 Pt. Decyzja ta nie wskazuje środków, jakie powinien zastosować podmiot kontrolowany, w celu usunięcia nieprawidłowości, pozostawiając to uznaniu przedsiębiorcy. Zaskarżona decyzja także ani nie nakłada, ani nie zmienia obowiązków regulacyjnych nałożonych poprzednio na stronę, w tym obowiązku niedyskryminacji, nakłada jedynie obowiązek usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości. Zdaniem Sądu, organ prawidłowo pozostawił stronie swobodę wyboru środków i działań, które spowodują usunięcie nieprawidłowości polegających na naruszeniu obowiązku niedyskryminacji określonego w art. 36 Pt.

Z wymienionych przyczyn Sąd I instancji uznał, iż zaskarżone decyzje nie naruszają prawa i oddalił skargę jako bezzasadną.

Od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie Polska Telefonia Cyfrowa Spółka z o.o. wniosła skargę kasacyjną, w której zaskarżyła powyższe orzeczenie w całości, w której na podstawie art. 174 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), dalej p.p.s.a., zarzuciła naruszenie przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.

- art.151 p.p.s.a. oraz art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi PTC na zaskarżoną decyzję, pomimo że zachodziły przesłanki do stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji ze względu na naruszenie przepisów postępowania administracyjnego, których dopuścił się Prezes UKE, to jest naruszenie art. 107 § 1 k.p.a. w zw. z art. 156 § 1 pkt 5 k.p.a. w zw. z art. 206 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego oraz art. 201 ust. 3 Prawa telekomunikacyjnego przez utrzymanie w mocy decyzji niewykonalnej a przez to nieważnej

-art. 151 p.p.s.a. oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi PTC na zaskarżoną decyzję, pomimo że zachodziły przesłanki do uchylenia decyzji ze względu na naruszenie przepisów postępowania administracyjnego, których dopuścił się Prezes UKE, a które miały wpływ na rozstrzygnięcie organu, tj.

a) art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 8 k.p.a. w zw. z art. 206 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego przez wydanie decyzji bez należytego uzasadnienia,

b) art. 7 k.p.a. oraz art. 77 § 1 k.p.a. w zw. z art. 206 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego przez niewyjaśnienie okoliczności mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy oraz zaniechanie przeprowadzenia postępowania dowodowego w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia, czy PTC rzeczywiście stosuje dyskryminację cenową wobec przedsiębiorstw komunikacyjnych,

c) art. 9 k.p.a. w zw. z art. 206 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego przez brak udzielenia informacji o okolicznościach prawnych oraz faktycznych mających wpływ na ustalenie praw i obowiązków PTC w związku z prowadzonym postępowaniem kontrolnym,

d) art. 11 k.p.a. w zw. z art. 206 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego przez brak odniesienia się do argumentacji PTC zwartej w pismach przez nią składanych w postępowaniu administracyjnym,

e) art. 64 § 2 k.p.a. w zw. z art. 14 k.p.a. w zw. z art. 206 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego przez pozostawienie bez rozpoznania stanowiska PTC wyrażonego w piśmie z dnia 10 kwietnia 2008 r.,

- art. 15, art.16, art. 18, art.19, art. 21 ust.1, art. 22 ust.1, art.24 ust. 1 -3, art. 25 ust. 2 i 4 oraz art. 6, art. 7 w zw. z art. 15 ust. 4, art.14 i art. 16 dyrektywy 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej, dalej dyrektywy ramowej, poprzez ich niezastosowanie i uznanie za dopuszczalne objęcie regulacją rynku telekomunikacyjnych usług detalicznych w drodze decyzji administracyjnej wydanej w ramach postępowania pokontrolnego oraz z pominięciem wszelkich procedur przewidzianych przepisami ustawy Prawo telekomunikacyjne oraz Dyrektywą Ramową, określających zasady obejmowania rynków telekomunikacyjnych regulacją, w szczególności poprzez pominięcie stanowiska Komisji Europejskiej w przedmiocie możliwości regulacji rynku hurtowego off- net poprzez regulację cen detalicznych na rynku on net oraz naruszenie zasady trwałości decyzji administracyjnej;

-art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez zaniechanie przez WSA ustosunkowania się w uzasadnieniu wyroku do istotnych zarzutów podniesionych przez PTC w skardze do WSA, a tym samym uniemożliwienie kontroli kasacyjnej zaskarżonego wyroku.

Na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. Skarżąca zarzuciła naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

- art. 36 Prawa telekomunikacyjnego przez nieprawidłowe zastosowanie i uznanie, że Prezes UKE w zaskarżonej decyzji prawidłowo nakazał PTC zaniechanie dyskryminacji cenowej przedsiębiorców telekomunikacyjnych poprzez stosowanie niejednolitych warunków świadczenia usługi zakańczania połączeń w sieci ruchomej PTC oferowanych na rzecz odbiorców hurtowych oraz w ramach świadczenia usług realizacji połączeń wewnątrz sieci PTC świadczonych na rzecz użytkowników detalicznych, podczas gdy PTC w ramach usług realizacji połączeń wewnątrz sieci PTC świadczonych przez użytkowników detalicznych nie świadczy tej samej usługi, którą oferuje hurtowo innym przedsiębiorcom telekomunikacyjnym, a więc usługi zakańczania połączeń przychodzących z innych sieci komórkowych i stacjonarnych, a tym samym z uwagi na fundamentalne różnice między ww. usługami uzasadniające m.in. różnicę w cenach tych usług, nie można mówić o jakiejkolwiek dyskryminacji innych przedsiębiorstw telekomunikacyjnych;

- art. 46 ust. 1, ust.2 pkt 3 i pkt 4 oraz art. 46 ust. 3 pkt 3 lit. c Prawa telekomunikacyjnego poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i uznanie za dopuszczalne objęcie regulacją rynku telekomunikacyjnych usług detalicznych w drodze decyzji administracyjnej wydanej w ramach postępowania pokontrolnego;

- art. 201 ust. 3 Prawa telekomunikacyjnego w zw. z art. 134 § 1p.p.s.a poprzez niewłaściwe zastosowanie, albowiem w ramach działalności PTC nie zachodzą nieprawidłowości, których usunięcie organ mógłby nakazać PTC w drodze decyzji administracyjnej.

Mając powyższe na uwadze, Skarżąca wniosła o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i zasądzenie na rzecz PTC od strony przeciwnej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie, gdyż część jej zarzutów należało uznać za usprawiedliwione. Szczególnie uzasadnione są zarzuty skargi kasacyjnej zgłoszone w ramach podstawy z art. 174 pkt 1 p.p.s.a., a także część zarzutów z art. 174 pkt 2 p.p.s.a.

Podstawę prawną kwestionowanej decyzji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej stanowił przepis art. 201 ust. 3 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800 z późn. zm.), zwanej dalej "Pt". Decyzja ta została wydana po przeprowadzeniu kontroli wypełniania przez PTC wcześniejszych decyzji z dnia 26 kwietnia 2007 r. i pkt III ppkt 2 decyzji Prezesa UKE z 17 lipca 2006 r. nakładającej obowiązek niedyskryminacji, o którym mowa w art. 36 Pt.

Zgodnie z treścią wskazanego przepisu art. 201 ust. 3 Pt, jeżeli po upływie 30 dni od dnia doręczenia zaleceń pokontrolnych lub po upływie wyznaczonego terminu podmiot kontrolowany nie usunie wskazanych nieprawidłowości lub udzielone wyjaśnienia okażą się niewystarczające, Prezes UKE wydaje decyzję, w której nakazuje usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości oraz może: 1) wskazać środki, jakie powinien zastosować podmiot kontrolowany, w celu usunięcia nieprawidłowości;

2) określić termin, w którym ma nastąpić usunięcie nieprawidłowości; 3) nałożyć karę, o której mowa w art. 209 Pt.

Jak wynika z treści decyzji SMP Prezesa UKE z dnia 17 lipca 2006 r. dotyczącej PTC (pkt III ppkt 2) nałożono na stronę skarżącą obowiązek niedyskryminacji, o którym mowa w art. 36 Pt, polegający na równym traktowaniu przedsiębiorców telekomunikacyjnych w zakresie dostępu telekomunikacyjnego, w szczególności przez oferowanie jednakowych warunków w porównywalnych okolicznościach, a także oferowaniu usług oraz udostępnianiu informacji na warunkach nie gorszych od stosowanych – w ramach własnego przedsiębiorstwa, lub w stosunkach z podmiotami zależnymi oraz kontrolę obowiązku wynikającego z art. 61 ust. 2 Pt, mówiącego o ustalaniu cen usług telekomunikacyjnych na podstawie przejrzystych, obiektywnych i niedyskryminujących kryteriów.

Strona skarżąca podnosiła zasadniczy zarzut względem zaskarżonej decyzji Prezesa UKE trwałej niewykonalności decyzji z powodu ustalania opłat za zakańczanie połączeń w sieci PTC na podstawie stawki MTR określonej ostateczną decyzją Prezesa UKE.

Niewątpliwie tak określone dla skarżącej spółki stawki MTR były wiążące dla niej i mogły stanowić przeszkodę do wypełnienia obowiązku z art. 36 Pt nałożonego decyzją SMP z 2006 roku.

Do tego zarzutu wiążącej mocy stawek MTR dla skarżącej spółki i w związku z tym problemu wykonalności decyzji nie odniósł się Sąd I instancji w sposób wymagany przepisem art. 141 § 4 p.p.s.a.

Jednakże Naczelny Sąd Administracyjny nie podzielił najdalej idącego zarzutu niestwierdzenia przez Sąd I instancji nieważności decyzji na podstawie art. 156 § 1 pkt 5 k.p.a., pomimo braku przeprowadzenia rozważań w tej kwestii.

Niewykonalność decyzji jako przesłanka wskazana w art. 156 § 1 pkt 5 k.p.a. oznacza, iż rozstrzygnięcie z przyczyn prawnych bądź faktycznych nie może zostać wykonane, przy czym niewykonalność ta musi istnieć już w dacie jego wydania, zaś przeszkody powodujące niewykonalność trwają cały czas aż do czasu stwierdzenia jej nieważności. Niewykonalność prawna oznacza niemożność zastosowania się do dyspozycji rozstrzygnięcia z uwagi na istniejący w obowiązującym prawie zakaz lub nakaz określonego zachowania pozostającego w sprzeczności z wydaną decyzją. W istocie rzeczy niewykonalność decyzji z przyczyn prawnych mieści się w przesłance z art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. (vide Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, M. Jaśkowska, A. Wróbel, Zakamycze 2005, wyd. II). Z kolei niewykonalność faktyczna oznacza brak możliwości wykonania decyzji z przyczyn technicznych.

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w niniejszej sprawie podziela dotychczasową linię orzecznictwa NSA, że decyzji nie można uznać za niewykonalną tylko dlatego, iż jej wykonanie wywoła niekorzystne skutki ekonomiczne dla strony, spowoduje trudności w wykorzystaniu urządzeń technicznych lub wymaga znacznych nakładów finansowych.

Reasumując powyższe rozważania dotyczące zarzutu niewykonalności decyzji z art. 156 § 1pkt 5 k.p.a. należy stwierdzić, że jedynie w przypadku trwałego pozbawienia strony wykonania nałożonego na nią obowiązku zostanie spełniona przesłanka nieważności decyzji z art. 156 § 1 pkt 5 k.p.a.

Za taką trwałą przeszkodę nie można uznać istniejącego w obrocie prawnym innego ostatecznego rozstrzygnięcia mającego związek z decyzją, której stwierdzenia nieważności na tej podstawie domaga się adresat obu decyzji.

W przedmiotowej sprawie nie wystąpiły przesłanki do stwierdzenia nieważności decyzji w oparciu o przepis art. 156 § 1 pkt 5 k.p.a., gdyż przeszkodę w postaci decyzji o ustaleniu stawek MTR można usunąć dostępnymi skarżącej legalnymi środkami działania np. wnioskiem o zmianę decyzji MTR.

Natomiast pozostałe zarzuty procesowe zawarte w skardze kasacyjnej, a w szczególności art. 107 § 1 k.p.a. zasługiwały na uwzględnienie.

Na wstępie rozważań w tym zakresie należy zauważyć, że decyzja Prezesa UKE nakazująca usunięcie nieprawidłowości powtarzała dyspozycję z art. 36 Pt. Naruszenie przez skarżącą tego rygoru, jak wynika z obszernego uzasadnienia decyzji, miało polegać na stosowaniu wobec innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych niezależnych od PTC dyskryminacji cenowej w zakresie dostępu telekomunikacyjnego. Zdaniem organu opłaty za zakańczanie połączeń w sieci PTC dla innych operatorów są przez nią zawyżone.

Każda decyzja administracyjna jako indywidualny, procesowy i rozstrzygający określoną sprawę akt administracyjny stanowi konkretyzację jednostkowej normy prawnej, którą można nałożyć na ten podmiot określony obowiązek. Jak wynika z przepisu art. 107 § 1 k.p.a. elementami decyzji jest zarówno rozstrzygnięcie, jak też uzasadnienie faktyczne i prawne, jednak skonkretyzowanie wobec strony postępowania określonej normy prawnej, tzn. przyznanie jej prawa lub nałożenie na nią obowiązku, dokonać się może wyłącznie w sentencji rozstrzygnięcia. W niniejszej sprawie organ nie zadośćuczynił temu procesowemu obowiązkowi w pełni, poprzestając jedynie na nakazaniu, na podstawie art. 201 ust. 3 ustawy Pt, usunięcia nieprawidłowości polegających na naruszeniu art. 36 Pt i pkt III ppkt 2 decyzji SMP stanowiącego powtórzenie wskazanego przepisu ustawy.

Nie można zgodzić się z tego rodzaju konkretyzacją normy prawnej, gdyż jest ona niewystarczająca, tym bardziej że wskazanie konkretnej nieprawidłowości wynika wprost z art. 201 ust. 3 Pt, a poza tym wiąże się w sposób logiczny z adresowanym do naruszającego podmiotu nakazem przywrócenia stanu prawidłowego.

Niewątpliwie decyzja w swojej dyspozycji powinna w sposób jednoznaczny i wyczerpujący określać obowiązek, nie zaś przekazywać takie konieczne treści w uzasadnieniu decyzji.

Istotne znaczenie dla uznania prawidłowości kwestionowanego rozstrzygnięcia miało rozważenie zarzutu strony skarżącej, która wskazując wiążącą moc decyzji MTR podnosiła brak wskazania w zaskarżonej decyzji środków, przy użyciu których ma nastąpić przywrócenie stanu zgodnego z dyspozycją przepisu art. 36 Pt.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego stwierdzenie przez Sąd I instancji, że z przepisu art. 201 ust. 3 Pt nie wynikał obowiązek Prezesa UKE wskazania środków, jakie powinien zastosować kontrolowany podmiot w celu usunięcia nieprawidłowości (nie był to obligatoryjny element decyzji) w ustalonym stanie faktycznym nie zasługiwało na uznanie. Przedmiotowa decyzja miała stanowić instrument prawnej ingerencji w sytuację indywidualnego podmiotu gospodarczego i powinna być nakierowana na wywołanie zamierzonego przez organ skutku.

Strona skarżąca odwołując się konsekwentnie do obowiązującej ją stawki MTR, podnosiła brak możliwości w jej ocenie zrealizowania nakazu, a niewątpliwie obniżenie tej hurtowej stawki z tytułu zakańczania połączeń wewnątrzsieciowych (stawka MTR) przyniosłoby pożądane skutki. Nie wskazano na ewentualne zastosowanie trybu zmiany decyzji ostatecznej (art. 154 § 1, 2 i art. 155 k.p.a.).

Kwestią nierozważoną dotychczas jest jaki udział ma stawka MTR w ukształtowaniu opłaty za zakańczanie połączeń wewnątrzsieciowych. Powyższa okoliczność jest istotna dla oceny, czy rzeczywiście, jak to sugeruje skarżący, operowanie wyłącznie stawką MTR przyniosłoby zamierzony decyzją rezultat.

Drugim sposobem obniżenia opłaty za zakańczanie połączeń byłoby podwyższenie pobieranych przez PTC cen detalicznych z tytułu połączeń wewnątrzsieciowych, czego organ z zaskarżonej decyzji nie sugeruje.

Powyższe wątpliwości wskazują na konieczność ponownego rozważenia przez Sąd I instancji, czy pomimo braku obligatoryjności we wskazaniu środków, jakie powinien zastosować podmiot kontrolowany w celu usunięcia nieprawidłowości, organ chcąc uzyskać zamierzony przez siebie skutek, nie powinien skorzystać z możliwości przewidzianej w art. 201 ust. 3 pkt 1 Pt.

Pozostałe zarzuty skargi kasacyjnej, a w szczególności naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. art. 15, 16, 18, 19, 21 ust. 1, 22 ust. 1, 24 ust. 1–3, 25 ust. 2 i 4 oraz art. 6, 7 w zw. z art. 15 ust. 4, 14, 16 Dyrektywy Ramowej Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. poprzez ich niezastosowanie i uznanie za dopuszczalne objęcie regulacją rynku telekomunikacyjnych usług detalicznych w drodze decyzji administracyjnej, okazały się nietrafne, gdyż nałożony przez Prezesa UKE zaskarżoną decyzją obowiązek dotyczył rynku świadczenia usługi zakańczania połączeń, a przedstawiona w tej decyzji argumentacja nakierowana na detaliczne ceny połączeń stanowiła, jak to określił Sąd, tylko punkt odniesienia dla oceny, czy na właściwym rynku podlegającym regulacji przestrzegany jest przez PTC obowiązek równego traktowania.

To samo dotyczy zarzutów naruszenia prawa materialnego, a to art. 46 ust. 1 i 2 pkt 3 i 4 oraz art. 46 ust. 3 pkt 3 lit. c) Pt w zw. z art. 201 ust. 3 Pt, gdyż Sąd I instancji nie uznał za dopuszczalne objęcie regulacją rynku telekomunikacyjnych usług detalicznych w drodze decyzji administracyjnej wydanej w ramach postępowania pokontrolnego.

Natomiast w świetle przepisu art. 36 Pt, Sąd I instancji przy ponownym rozpoznaniu sprawy winien odnieść się szczegółowo do zarzutu nieprawidłowego zastosowania tego przepisu poprzez uznanie, że Prezes UKE w zaskarżonej decyzji prawidłowo nakazał PTC zaniechania dyskryminacji cenowej przedsiębiorców telekomunikacyjnych poprzez stosowanie niejednolitych warunków świadczenia usługi zakańczania połączeń w sieci ruchomej na rzecz odbiorców hurtowych oraz w ramach świadczenia usług realizacji połączeń wewnątrz sieci PTC świadczonych na rzecz użytkowników detalicznych.

Należałoby ewentualnie ponownie rozważyć czy tego rodzaju usługi świadczone na rzecz użytkowników detalicznych (realizacja połączeń wewnątrz sieci PTC) są porównywalne do usług świadczonych hurtowo innym przedsiębiorcom telekomunikacyjnym, a więc usług zakańczania połączeń przychodzących z innych sieci komórkowych i stacjonarnych, a tym samym czy występują zasadnicze różnice między tymi usługami uzasadniające również różnice w cenach tych usług i czy można w tej sytuacji mówić o jakiejkolwiek dyskryminacji innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych.

Nie wydaje się, aby ta kwestia zasadnicza została już ostatecznie przesądzona, a przynajmniej wymaga ona od organu pogłębionej argumentacji w odniesieniu do zarzutów skarżącej spółki, która w sposób wyraźny wskazywałaby na praktyki dyskryminacyjne opisane szczegółowo przez organ i w związku z tym naruszenie art. 36 Pt.

Z tych wszystkich względów Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji wyroku na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a.

Orzeczenie o kosztach postępowania kasacyjnego uzasadnia przepis art. 203 pkt 1 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 2 pkt 2) lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu ( dz. Nr 163, poz. 1349 ze zm. ).