Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Jerzy Marcinowski Sędziowie Sędzia WSA Robert Hałabis Sędzia WSA Jadwiga Pastusiak (sprawozdawca) Protokolant Asystent sędziego Arleta Bednarczyk-Chagowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 listopada 2021 r. sprawy ze skargi J. E. na zarządzenie zastępcze Wojewody L. z dnia [...] kwietnia 2021 r. nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego oddala skargę.

Zarządzeniem zastępczym z [...] kwietnia 2021 r., nr [...] Wojewoda L. (dalej jako: organ nadzoru) na podstawie art. 85a ust. 2 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (Dz. U. z 2020 r., poz. 920, dalej jako: u.s.p.) stwierdził wygaśnięcie w stosunku do J. E. (dalej jako: skarżący) mandatu radnego Rady Powiatu w R. P..

Zaskarżone zarządzenie zastępcze zostało wydane w sprawie, której stan faktyczny przedstawia się następująco:

W dniu [...] lipca 2020 r. do Rady Powiatu w R. P. wpłynął wniosek R. G. o stwierdzenie wygaśnięcia mandatu radnego powiatowego J. E.. W uzasadnieniu wniosku powołano się na fakt, że radny J. E. zarządza działalnością [...] Sp. z o.o. w R. P., które prowadzi działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia Powiatu R. , co jest sprzeczne z art. 25b ust. 1 u.s.p. Postępowanie wyjaśniające wszczęła w tej sprawie Komisja Skarg, Wniosków i Petycji, która na posiedzeniu w dniu 17 sierpnia 2020 r. przeprowadziła dyskusję nad wnioskiem. W wyniku głosowania jawnego Komisja nie poparła wniosku o wygaśnięcie mandatu radnego. Na posiedzeniu Komisji został również zgłoszony i przyjęty postulat o skierowanie do Rady Powiatu wniosku Komisji o wystąpienie do Centralnego Biura Antykorupcyjnego o zbadanie, czy zasadne jest odwołanie J. E. z funkcji radnego.

Wniosek o stwierdzenie wygaśnięcia mandatu radnego był przedmiotem obrad XXIV sesji Rady Powiatu w R. P.. Przewodnicząca Komisji Skarg, Wniosków i Petycji poinformowała, że projekt uchwały w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego nie uzyskał pozytywnej opinii Komisji. Po przeprowadzeniu dyskusji i głosowaniu nad postulatami, Rada Powiatu odrzuciła wniosek o przekazanie sprawy do CBA i nie podjęła uchwały w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego J. E..

W dniu 5 stycznia 2021 r. Rada Powiatu w R. P. przekazała akta sprawy do L. Urzędu Wojewódzkiego. Na wezwanie organu nadzoru skarżący w piśmie z 15 stycznia 2021 r. udzielił wyjaśnień.

Pismem z 5 marca 2021 r. Wojewoda L. przedstawił swoje stanowisko w sprawie i wezwał Radę Powiatu w R. P. do podjęcia uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego J. E., w terminie 30 dni oda daty otrzymania wezwania.

Wezwanie do podjęcia uchwały zostało doręczone 5 marca 2021 r. W dniu 30 marca 2021 r. projekt uchwały w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego J. E. znalazł się w porządku obrad XXXII sesji Rady Powiatu w R. P. przeprowadzonej w trybie zdalnym. W trakcie obrad jeden z radnych wystąpił z wnioskiem formalnym o zmianę porządku obrad polegającej na wykreśleniu z porządku obrad punktu dotyczącego procedowania uchwały w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego. W wyniku przeprowadzonego glosowania Rada Powiatu w R. P. dokonała zmiany porządku obrad sesji, zgodnie ze złożonym wnioskiem.

Pismem z 20 kwietnia 2021 r. Wojewoda L. poinformował Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji o zamiarze wydania zarządzenia zastępczego w związku z bezskutecznym upływem terminu do podjęcia przez Radę Powiatu w R. P. uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego J. E..

Wobec niepodjęcia przez Radę Powiatu w R. P. uchwały w sprawie wygaśnięcia mandatu skarżącego, po bezskutecznym upływie 30-dniowego terminu do jej wydania, Wojewoda L. wydał zarządzenie zastępcze stwierdzające wygaśnięcie mandatu radnego J. E.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ nadzoru wskazał, że radny J. E. pełni funkcję Prezesa [...] Sp. z o.o. w R. P., która to spółka prowadzi działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia Powiatu R. . Dokumentacja przedstawiona organowi nadzoru potwierdza, że przedmiotowa spółka świadczyła odpłatne usługi na rzecz jednostek organizacyjnych Powiatu R. , tj. Zarządu Dróg Powiatowych w R. P. i Zespołu Szkół Ponadpodstawowych im. [...] w R. P.. W przypadku Zarządu Dróg Powiatowych usługi dotyczyły montażu opraw oświetlenia LED w budynku Zarządu Dróg Powiatowych, remontu pomieszczeń w tym budynku oraz wynajęcia sprzętu stanowiącego własność tej spółki (koparko-ładowarka, ciągnik z beczką) oraz sprzedaży pojemników na odpady komunalne. Natomiast w przypadku Zespołu Szkół Ponadpodstawowych usługi dotyczyły przewiezienia i rozładunku maszyn z warsztatów szkolnych, przyjęcia odpadów komunalnych (tonery), sprzedaży worków i pojemników na odpady komunalne. Na rzecz wymienionych jednostek przedmiotowa spółka wystawiła faktury VAT.

Organ nadzoru uznał, że zapłata wynagrodzenia przez jednostki organizacyjne powiatu (Zarząd Dróg Powiatowych w R. P. i Zespół Szkół Ponadpodstawowych im. [...] w R. P.) z tytułu wykonania przez [...] Sp. z o.o. w R. P. w ramach prowadzonej działalności gospodarczej usług na rzecz tych jednostek, mieści się w pojęciu "wykorzystywania mienia powiatu". Powołując się na art. 46 u.s.p. organ nadzoru wskazał, że mieniem powiatu jest własność i inne prawa majątkowe nabyte przez powiat lub inne powiatowe osoby prawne. W ocenie organu mieniem powiatu jest cały zespół praw majątkowych, m.in. środki pieniężne, w tym wynagrodzenie wypłacone za realizację usługi wypłacone ze środków budżetowych organu samorządu powiatu. Zdaniem organu radny J. E. zarządzający działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia powiatu naruszył zakaz wynikający z art. 25b ust. 1 u.sp. Naruszenie tego zakazu stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art. 383 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. – Kodeks wyborczy (Dz. U. z 2020 r., poz. 1319, dalej jako: Kodeks wyborczy).

Na powyższe zarządzenie skarżący wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie zaskarżając je w całości. Przedmiotowemu zarządzeniu zarzucił naruszenie:

1) art. 25b ust. 1 u.s.p. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i błędną interpretację przyjmującą, że zakres terminu "zarządzanie działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia powiatu" obejmuje wszystkie zakresy korzystania z mienia powiatowego niezależnie od charakteru tego mienia, celu i sposobu korzystania z niego oraz charakteru i celu powołania podmiotu gospodarczego w formie gminnej spółki komunalnej, którą zarządza skarżący, a nadto przyjęcie, że przepis ten ma na celu wyeliminowanie sytuacji wpływania przez radnego na treść uchwał i zasad zarządzania mieniem powiatowym przez radę powiatu, z pominięciem faktu, iż zlecane przez jednostki powiatowe usługi/zakupy nie były podstawą jakichkolwiek uchwał rady powiatu, zaś uchwała budżetowa nie zawiera takich postanowień, które nakazywałyby zlecanie usług bezpośrednio podmiotowi zarządzanemu przez skarżącego, a także nieuwzględnienie, że przepis ten ma przeciwdziałać sytuacjom "korzystniejszego" uzyskania dostępu do mienia powiatowego, a takim nie sposób uznać świadczenia usług czy sprzedaży towarów dla jednostek powiatowych na jawnych i powszechnie dostępnych innym podmiotom zasadach;

2) art. 25b ust. 1 u.s.p. poprzez dokonanie niewłaściwej wykładni przepisu, w tym zwrotu "z wykorzystaniem mienia powiatu" z pominięciem reguł znaczeniowych języka oraz celów jakim miało służyć wprowadzenie tej regulacji, co skutkuje zastosowaniem interpretacji rozszerzającej, niezgodnej z intencją ustawodawcy, czego wyrazem było zastosowanie konkretnego wyrażenia mającego jednoznaczne znaczenie językowe, co w efekcie doprowadziło do uznania, że skarżący naruszył zakaz, mimo iż podmiot, którym zarządza w żadnej mierze nie wykorzystuje do prowadzenia swojej działalności mienia powiatu;

3) art. 25b ust. 1 u.s.p. w zw. z art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego poprzez przyjęcie, że dla wygaśnięcia mandatu radnego wystarczające jest stwierdzenie określonego faktu – naruszenia zakazu, gdzie właściwe zastosowanie przedmiotowych regulacji wymaga uwzględnienia ratio legis wprowadzonego przepisu oraz wykazania, że istotnie funkcja radnego pozwala na uzyskanie dla podmiotu korzystniejszych warunków korzystania z mienia powiatu, a także, że działalność radnego do takiego stanu doprowadziła, zaś przepis ten nie dotyczy sytuacji, w których do korzystania z mienia doszło na skutek powszechnego dostępu do niego lub na podstawie świadczenia przez podmiot zarządzany przez radnego usług o charakterze powszechnym o nieograniczonym kręgu odbiorców;

4) art.2, 7, 9 i 51 ust. 3 Konstytucji RP oraz art. 41 pkt 2a i b Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej (Dz.Urz. UE C z 2007 r., Nr 303, poz. 1 ze zm.) oraz art. 10 k.p.a. na skutek niewysłuchania skarżącego przed wydaniem zarządzenia zastępczego i uniemożliwienia radnemu zapoznania się z aktami sprawy przed wydaniem zarządzenia zastępczego;

5) art. 383 § 1 pkt 5 w zw. z art. 383 § 2 Kodeksu wyborczego poprzez uchybienie miesięcznego terminu do wydania przez Radę Powiatu uchwały w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu.

Wskazując na powyższe zarzuty skarżący wniósł o uchylenie w całości zaskarżonego zarządzenia zastępczego i umorzenie we wskazanym zakresie postępowania administracyjnego oraz zasądzenie od organu kosztów postępowania obejmującego koszty zastępstwa procesowego.

W uzasadnieniu skargi skarżący podniósł, że organ dokonał interpretacji art. 25b ust. 1 u.s.p. niezgodnie z wykładnią językową i celowościową. Zdaniem skarżącego organ nieprawidłowo ustalił znaczenie zwrotu "z wykorzystaniem mienia powiatu". Wskazał, że według Słownika Języka Polskiego PWN słowo "wykorzystywanie" oznacza użycie czegoś dla osiągnięcia jakiegoś celu, zysku, zaś słowo "zapłata" oznacza uiszczenie należności za coś. Wobec przytoczonych definicji uznanie otrzymania zapłaty za zrealizowaną usługę, czy sprzedaż towaru za "wykorzystanie" mienia powiatu do prowadzenia działalności gospodarczej jest niezgodne ze znaczeniem pojęcia "wykorzystanie" w języku polskim. W jego ocenie środki pieniężne uzyskane jako zapłata nie stanowią "narzędzia", ani środka do prowadzenia działalności gospodarczej. Skarżący wywiódł, że z wykładni celowościowej art. 25b ust. 1 u.s.p. wynika, że przepis ten ma charakter antykorupcyjny. O prowadzeniu przez radnego działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia powiatu można mówić wtedy, gdy radny korzysta z mienia powiatowego na uprzywilejowanych zasadach, wykorzystując swoją pozycję w powiecie. Natomiast w przypadku korzystania przez radnego dla celów prowadzonej przez niego działalności gospodarczej z mienia powiatu na zasadzie powszechnej dostępności do tego mienia lub na warunkach powszechnie ustalonych w odniesieniu do danego typu czynności prawnych dla wszystkich mieszkańców powiatu, nie dochodzi do naruszenia zakazu z art. 25b ust. 1 u.s.p. Skarżący podniósł, że sprzedaż towarów czy też świadczenie usług przez spółkę, której jest prezesem odbywa się w oparciu o procedury zamówień publicznych, bądź też w oparciu o publicznie dostępne cenniki i tak też było w przypadku kwestionowanej sprzedaży towarów i usług. Zatem pełniona przez niego funkcja radnego nie miała żadnego wpływu na uzyskanie zleceń przez podmiot, którego jest prezesem.

Uzasadniając zarzut z pkt 4 skargi, skarżący wywiódł, że doszło do naruszenia jego gwarancji procesowych uregulowanych w art. 10 k.p.a. dotyczących czynnego udziału strony w postępowaniu. Organu nadzoru zwrócił się do niego raz pismem z 31 grudnia 2020 r. o złożenie wyjaśnień i udzielenie odpowiedzi na pytania, a potem nikt się z nim nie kontaktował, nie żądał od [...] w R. P. udzielenia informacji, nikt nie informował o zgromadzonych dokumentach i informacjach w sprawie, jak też nie występował o odniesienie się do zgromadzonego materiału. W konsekwencji doprowadziło to zdaniem skarżącego do naruszenia wymienionych w pkt 4 skargi przepisów Konstytucji RP oraz Karty Praw Podstawowych UE.

Końcowo skarżący podniósł argumenty przemawiające za uchyleniem zarządzenia z powodów proceduralnych. Wskazał, że zgodnie z art. 383 § 2 Kodeksu wyborczego, wygaśnięcie mandatu radnego stwierdza rada w drodze uchwały, w terminie miesiąca od dnia wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu. Organ nadzoru w uzasadnieniu zarządzenia przywołał konkretne faktury, które potwierdzały zaistnienie przyczyny wygaśnięcia mandatu. Ostatnia z tych faktur nosi datę 8 czerwca 2020 r., a więc uchwałę o wygaśnięciu mandatu można było podjąć do 8 lipca 2020 r. Podjęcie jakichkolwiek aktów po tym terminie (czy to uchwały rady powiatu, czy wydanie zarządzenia zastępczego) jest w ocenie skarżącego bezskuteczne z punktu widzenia formalnego.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda L. podtrzymał stanowisko wyrażone w zaskarżonym zarządzeniu i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna. Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2021 r., poz. 137) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz.U. z 2019 r., poz. 2325, dalej jako: p.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, a kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem. W przedmiotowej sprawie Sąd jest właściwy do rozpoznania skargi na podstawie art. 3 § 2 pkt 7 p.p.s.a, stosownie do którego kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje również orzekanie w sprawach skarg na akty nadzoru nad działalnością organów jednostek samorządu terytorialnego.

W świetle powołanych przepisów cyt. ustaw, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie, w zakresie swojej właściwości, ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną, postanowienie, czy też inny akt lub czynność z zakresu administracji publicznej dotyczącą uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa, z punktu widzenia ich zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tego aktu lub podjęcia spornej czynności. Chodzi więc o kontrolę aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywaną pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów słuszności.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 "p.p.s.a.").

Przeprowadzona przez Sąd, według wskazanych wyżej zasad, kontrola legalności zaskarżonego zarządzenia wykazała, że w rozpoznawanej sprawie tego rodzaju wady aktu nie wystąpiły.

Przedmiotem kontroli Sądu w przedmiotowej sprawie jest zarządzenie zastępcze Wojewody L. z [...] kwietnia 2021 r., nr [...] stwierdzające wygaśnięcie w stosunku do skarżącego mandatu radnego Rady Powiatu w R. P..

Procedura i przesłanki wygaśnięcia mandatu radnego zostały uregulowane w przepisach art. 383 § 1 - § 5 Kodeksu wyborczego. Wygaśnięcie mandatu radnego następuje w przypadku naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności (art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego). Do tych przepisów należy art. 25b ust. 1 u.s.p., zgodnie z którym radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia powiatu, w którym radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. W przypadku gdy radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 1, jest obowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności gospodarczej w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Niewypełnienie obowiązku, o którym mowa w zdaniu pierwszym, stanowi podstawę do wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art. 383 Kodeksu wyborczego (art. 25b ust. 2 u.s.p.).

Wskazane przepisy ustawy o samorządzie powiatowym wprowadzają generalny zakaz używania przez radnego powiatowego mienia powiatu w prowadzonej przez niego osobiście działalności gospodarczej, czy też działalności gospodarczej, którą zarządza i to bez względu na jej przedmiot, rodzaj majątku komunalnego i tytuł prawny. Zakaz ustanowiony w art. 25b ust. 1 u.s.p. opiera się na wystąpieniu łącznie dwóch przesłanek:

1) prowadzeniu działalności gospodarczej osobiście (na własny rachunek) lub wspólnie z innymi osobami lub zarządzaniu taką działalnością, a także obejmuje bycie przedstawicielem lub pełnomocnikiem w takiej działalności oraz

2) wykorzystaniu przy tej działalności mienia powiatu.

W ocenie Sądu nie budzi wątpliwości, że w przedmiotowej sprawie została spełniona pierwsza przesłanka. Skarżący zarządza działalnością [...] Sp. z o.o. w R. P.. Jak bowiem wynika ze znajdującego się w aktach administracyjnych wydruku informacji z Krajowego Rejestru Sądowego z 22 grudnia 2020 r., skarżący jest Prezesem [...] Sp. z o.o. w R. P.. Organem uprawnionym do reprezentowania spółki jest Zarząd, w skład którego wchodzi Prezes i Wiceprezes, zaś do składania oświadczeń, podpisów w imieniu spółki uprawniony jest jeden z członków Zarządu. Z rejestru wynika również, że przedmiotowa spółka prowadzi działalność gospodarczą związaną m.in. ze zbieraniem, przetwarzaniem i unieszkodliwianiem odpadów, odzyskiem surowców, z rekultywacją i pozostałą działalnością związaną z gospodarką odpadami, robotami budowlanymi.

Skarżący jako Prezes tej spółki wchodzi w skład zarządu i jest uprawniony do jej reprezentowania jednoosobowo – może składać oświadczenia i podpisy w imieniu spółki. Ma zatem możliwość decydowania o zasadniczych kierunkach działalności gospodarczej spółki, podejmowania decyzji co do jej majątku, zaciągania w jej imieniu zobowiązań finansowych i składania oświadczeń woli. Należy zatem uznać, że zarządza działalnością gospodarczą wymienionego podmiotu w zakresie zgodnym z rodzajami działalności wymienionymi w informacji z KRS.

W przedmiotowej sprawie sporne jest, czy została spełniona druga przesłanka wymieniona w art. 25b ust. 1 u.s.p., tj. czy skarżący zarządzając opisaną wyżej działalnością gospodarczą wykorzystywał mienie powiatu. Szczegółowego rozważenia wymaga więc, co należy rozumieć pod pojęciem "mienia powiatu", a także jak należy interpretować użyty w tym wyrażeniu zwrot "z wykorzystaniem". Jednocześnie wbrew stanowisku skarżącego, który w skardze raz daje pierwszeństwo wykładni językowej, zaś w innym fragmencie skargi wykładni celowościowej, Sąd zauważa, że dla prawidłowego odczytania normy prawnej z art. 25b ust. 1 u.s.p., zawierającej zwrot "z wykorzystaniem mienia powiatu", wyniki wykładni językowej i celowościowej muszą być ze sobą zgodne.

Definicję ustawową "mienia powiatu" zawiera art. 46 ust. 1 u.s.p., nie jest zatem zasadne odwoływanie się do słownikowego rozumienia tego pojęcia. Zgodnie z tym przepisem, mieniem powiatu jest własność i inne prawa majątkowe nabyte przez powiat lub inne powiatowe osoby prawne. Jest to więc ogół praw majątkowych, w skład których wchodzi nie tylko własność (nieruchomości, rzeczy ruchome), ale także cały zespół innych praw majątkowych, których wartość może być wyrażona w pieniądzu, tj. środki pieniężne. Wypłacone za świadczone usługi wynagrodzenie czy zapłata za sprzedaż określonych towarów jest ekwiwalentem świadczenia wykonanego na rzecz powiatu, a zatem jest realizacją należności praw majątkowych powiatu, wyrażonej w pieniądzu. W orzecznictwie sądów administracyjnych ukształtowany jest pogląd, który Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela, że mienie jednostki samorządu terytorialnego należy rozumieć szeroko i obejmuje ono swym zakresem również środki pieniężne wypłacane za pośrednictwem jednostki organizacyjnej samorządu powiatowego (por. wyrok NSA z 26 kwietnia 2017 r., sygn. akt II OSK 550/17, wyrok NSA z 3 sierpnia 2017 r., sygn. akt II OSK 765/17, wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 152/20, wyrok WSA w Białymstoku z 21 grudnia 2017 r., sygn. akt II SA/Bk 319/17, Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych, dalej jako: CBOSA). Za szerokim rozumieniem tego pojęcia przemawia także ratio legis zakazu wynikającego z art. 25b ust. 1 u.s.p., który opiera się na założeniu, że należy dążyć do wykluczenia sytuacji, w których radny wykonując swój mandat w powiecie m.in. przez podejmowanie decyzji dotyczących zasad zarządu mieniem powiatu, mógłby wpływać na korzystne dla siebie rozporządzenie tym mieniem, korzystniejsze niż inne osoby nieposiadające statusu radnego. O potencjalnie korupcyjnym wykorzystywaniu mienia powiatu przez radnego zarządzającego jednocześnie działalnością gospodarczą, można mówić w sytuacji gdy radny uczestnicząc w pracach organów jednostki samorządu terytorialnego może wpływać na treść uchwał i decyzji podejmowanych przez te organy (por. wyrok NSA z 16 czerwca 2015 r., sygn. akt II OSK 530/15, wyrok NSA z 12 czerwca 2007 r., II OSK 132/07, CBOSA).

Przechodząc do wykładni słów "z wykorzystaniem", będących częścią omawianego zwrotu "z wykorzystaniem mienia powiatu" stwierdzić należy, że wykładania językowa tych słów oznacza osiąganie z czegoś korzyści, pożytku, korzystanie z czegoś, posługiwanie się kimś, by osiągnąć własne cele (Wielki Słownik poprawnej polszczyzny wyd. naukowe PWN, W-wa 2007). Pojęcie to należy wiązać z możliwością używania mienia komunalnego w związku z prowadzoną działalnością i na potrzeby tej działalności. Musi zatem zaistnieć związek funkcjonalny między faktem wykonywania mandatu radnego w jednostce samorządu terytorialnego, a wykorzystaniem mienia tej jednostki w działalności gospodarczej, którą radny prowadzi albo zarządza. Zwrot "wykorzystanie" oznacza prawo dysponowania substratem materialnym (majątkiem) stanowiącym własność Skarbu Państwa bądź samorządu terytorialnego. Dysponowanie owym substratem (rzeczą ruchomą lub nieruchomością, ale także prawem na dobrach niematerialnych) może być zarówno odpłatne, jak i nieodpłatne, ciągłe, jak też jednorazowe. Koncepcja ta znalazła aprobatę w licznych orzeczeniach sądów administracyjnych (por. wyrok NSA z 24 listopada 2014 r., sygn.. akt II OSK 2892/14, wyrok NSA z 1 lipca 2010 r., sygn. II OSK 921/10, wyrok NSA z 3 sierpnia 2017 r. sygn. akt II OSK 765/17 CBOSA). Przykładowo w orzeczeniu z 3 sierpnia 2017 r. sygn. akt II OSK 765/17 Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że wynagrodzenie za usługi wykonywane na rzecz jednostki komunalnej i wypłacone usługodawcy z budżetu tej jednostki mieszczą się w pojęciu prowadzenia działalności gospodarczej (zarządzania taką działalnością) z wykorzystaniem mienia komunalnego. W kwestii pojęcia "wykorzystywania mienia" podobne stanowisko zajmuje doktryna (zob. Ograniczenia antykorupcyjne w samorządzie terytorialnym A. Wierzbica Oficyna a Wolters Kluwer business W-wa 2008). Autorka wskazuje, że przedstawiona przez Trybunał Konstytucyjny przy okazji wykładni przepisów ustawy antykorupcyjnej , a także w wyroku NSA z 5 lipca 2006 r., sygn. akt II OSK 439/06 koncepcja szerokiego rozumienia "wykorzystywania mienia jednostki samorządu terytorialnego" zasługuje na aprobatę, gdyż wydaje się najpełniej oddawać intencje ustawodawcy reglamentującego swobodę prowadzenia działalności gospodarczej.

W świetle powyższych rozważań, nie ulega wątpliwości, że na gruncie niniejszej sprawy doszło do naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 25 b ust. 1 u.s.p. Skarżący bowiem jako radny Powiatu w R. P. pełnił jednocześnie funkcję Prezesa [...] Sp. z o.o., która to spółka prowadziła działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia powiatu, zaś skarżący jako jej Prezes zarządzał jej działalnością. Wykorzystanie mienia powiatu znajduje potwierdzenie w fakturach VAT wystawionych na rzecz jednostek organizacyjnych Powiatu R. – Zarządu Dróg Powiatowych w R. P. (dwie faktury z [...] grudnia 2019 r., [...] stycznia 2020 r., [...] kwietnia 2020 r. i [...] czerwca 2020 r.) oraz Zespołu Szkół Ponadpodstawowych im. [...] w R. P. (faktury z [...] października 2019 r., [...] listopada 2019 r., [...] grudnia 2019 r., [...] grudnia 2019 r. i [...] stycznia 2020 r.). Faktury wystawione na rzecz Zarządu Dróg Powiatowych w R. P. dotyczyły usług montażu opraw oświetlenia LED w budynku Zarządu Dróg Powiatowych, remontu pomieszczeń w tym budynku oraz wynajęcia sprzętu stanowiącego własność tej spółki (koparko-ładowarka, ciągnik z beczką) oraz sprzedaży pojemników na odpady komunalne. W przypadku Zespołu Szkół Ponadpodstawowych usługi dotyczyły przewiezienia i rozładunku maszyn z warsztatów szkolnych, przyjęcia odpadów komunalnych (tonery), a także sprzedaży worków i pojemników na odpady komunalne. Bezsprzecznie były to więc świadczenia (usługi i sprzedaż towarów) odpłatne, a środki na ich realizację pochodziły z budżetu powiatu. Wypłacone środki pieniężne w ujęciu rachunkowym stanowią aktywa pieniężne, były zatem składnikiem majątku jednostki Powiatu w R. P..

Bez znaczenia dla oceny naruszenia zakazu z art. 25b ust. 1 u.s.p. pozostaje podnoszona w skardze okoliczność, że sprzedaż towarów, czy też świadczenie usług dla podmiotów publicznych przez spółkę, którą zarządza skarżący, odbywała się w oparciu o procedury zamówień publicznych, bądź też w oparciu o publicznie dostępne cenniki. Użyte w tym przepisie sformułowanie, wykorzystanie mienia powiatu" odnosi się bowiem do wszystkich przypadków korzystania z mienia komunalnego powiatu w ramach prowadzonej działalności gospodarczej (zarządzania taką działalnością), bez względu na to czy wykorzystanie ma podstawę prawną, czy też nie, jest stałe, bądź jednorazowe, wreszcie czy jest odpłatne, czy nie. Nie ma przy tym podstaw do badania, czy radny rzeczywiście miał wpływ na wybór oferty w przypadku procedury zamówień publicznych, czy osiągnął jakąkolwiek korzyść finansową, bądź czy taką korzyść osiągnęło zarządzane przez niego przedsiębiorstwo. Wygaśnięcie mandatu radnego nie jest bowiem uzależnione od osiągnięcia zysku, czy jakiejkolwiek korzyści z używania mienia komunalnego, rozstrzygający jest bowiem sam fakt korzystania z tego mienia. W tym względzie nie mogły więc odnieść skutku argumenty skarżącego oczekującego, że zaskarżone rozstrzygnięcie powinno wskazywać sposób, w jaki miałby on wpływać na korzystne dla siebie rozporządzenie mieniem powiatu przez wypłacające wynagrodzenie jednostki organizacyjne powiatu.

Jak to wyżej wykazano środki pieniężne uzyskane przez spółkę, którą zarządza skarżący w wyniku świadczenia usług i sprzedaży towarów jednostkom organizacyjnym powiatu - Zarządowi Dróg Powiatowych w R. P. i Zespołowi Szkół Ponadpodstawowych im. [...] w R. P., są mieniem powiatu. Środki te zostały wypłacone z budżetu powiatu, należy zatem uznać, że skarżący zarządzał spółką, która prowadziła działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia powiatu. Zdaniem Sądu przyjęcie takiego rozumienia art. 25b ust. 1 u.s.p. jak chce skarżący prowadziłoby do wypaczenia istoty uregulowań antykorupcyjnych, ograniczając ich stosowanie tylko do sytuacji, kiedy radny korzysta z mienia gminy rozumianego jako prawo własności nieruchomości i rzeczy ruchomych i tylko wtedy, gdy radny osiąga korzyści zarządzając działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia powiatu. Tymczasem wprowadzony w art. 25b ust. 1 u.s.p. zakaz ma na celu ograniczenie takiej współpracy pomiędzy powiatem i radnymi na płaszczyźnie gospodarczej, która może budzić wątpliwość co do uprzywilejowanej pozycji radnego w tych stosunkach. Sama bowiem okoliczność korzystania przez niego z mienia pozostającego w gestii jednostki samorządu terytorialnego, w której piastuje mandat stwarza podejrzenie, że z uwagi na działalność radnego w organie stanowiącym tej jednostki i przez to potencjalny wpływ na kierunki działalności organu wykonawczego, jest on podmiotem mającym większe szanse na wynegocjowanie preferencyjnych w porównaniu z innymi osobami, warunków korzystania z tego mienia. Zatem każda działalność gospodarcza prowadzona przez radnego osobiście, czy też przez inny podmiot, którym radny zarządza z wykorzystaniem mienia powiatu, jest objęta zakazem z art. 25b ust. 1 u.s.p.

Podsumowując stwierdzić należy, że organ nadzoru nie naruszył prawa uznając, że środki pieniężne wypłacone na rzecz podmiotu zarządzanego przez skarżącego, z tytułu realizowanych przez ten podmiot sprzedaży towarów i usług na rzecz jednostek organizacyjnych powiatu, stanowi "wykorzystanie mienia powiatu" w rozumieniu art. 25b ust. 1 u.s.p. W związku z powyższym prawidłowe było dalsze postępowanie organu nadzoru wzywające Radę Powiatu w R. P. do podjęcia uchwały w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego skarżącego. Zgodnie bowiem z art. 85a ust. 1 u.s.p., jeżeli właściwy organ powiatu, wbrew obowiązkowi wynikającemu z przepisów art. 383 § 2 i 6 ustawy, o której mowa w art. 29 ust. 6, oraz art.5 ust.2, 3 i 5 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, w zakresie dotyczącym odpowiednio wygaśnięcia mandatu radnego, odwołania ze stanowiska albo rozwiązania umowy o pracę z członkiem zarządu powiatu, sekretarzem powiatu, skarbnikiem powiatu, kierownikiem jednostki organizacyjnej powiatu i osobą zarządzającą lub członkiem organu zarządzającego powiatową osobą prawną, nie podejmuje uchwały, nie odwołuje ze stanowiska albo nie rozwiązuje umowy o pracę, wojewoda wzywa organ nadzoru do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni. Z uwagi na bezczynność Rady Powiatu w tym zakresie i upływ 30-dniowego terminu, organ nadzoru był zobowiązany, na podstawie art. 85a ust. 2 u.s.p. powiadomić właściwego ministra do spraw administracji publicznej - co wykonał 20 kwietnia 2021 r., a następnie wydać zarządzenie zastępcze, - co uczynił w dniu 27 kwietnia 2021 r.

Nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego, polegający według skarżącego na tym, że organ nadzoru uchybił miesięcznemu terminowi do wydania zarządzenia zastępczego, który to termin zdaniem skarżącego należy liczyć od 8 czerwca 2020 r. (data wystawienia przez [...] Sp. Z o.o. w R. P. ostatniej faktury VAT na rzecz Zarządu Dróg Powiatowych w R. P.).

Wezwanie Wojewody L. skierowane do Rady Powiatu w R. P. o podjęcie uchwały w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego skarżącego, w terminie 30 dni od daty doręczenia wezwania, zostało doręczone Radzie 5 marca 2021 r. Pomimo upływu terminu Rada Powiatu pozostała w tym zakresie bezczynna. Z tego powodu organu nadzoru, po uprzednim powiadomieniu Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji, na podstawie art. 85a ust. 2 wydał zarządzenie zastępcze, czyli akt zastępujący uchwałę rady. Zarządzenie to ma charakter deklaratoryjny, potwierdza bowiem skutek prawny, jaki wystąpił z mocy ustawy, czyli wygaśnięcie mandatu radnego z mocą ex tunc. Jego skutki biegną od dnia zdarzenia powodującego wygaśnięcie mandatu wypełniając jedynie lukę spowodowaną brakiem odpowiedniej uchwały Rady Powiatu. Przepisy nie określają też terminu, w jakim organ nadzoru ma skierować wezwanie do Rady Powiatu o powzięcie uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego, ani też w jakim ma wydać zarządzenie zastępcze w przypadku braku odzewu Rady na to wezwanie. Istotą zarządzenia zastępczego jest to, że gwarantuje osiągnięcie skutku wymaganego przez prawo, w sytuacji, gdy właściwy organ samorządowy nie wykonując swoich kompetencji, skutek ten udaremnia. Kompetencje organu nadzoru nie są ograniczone w tym zakresie, żadnym ustawowym terminem, zaś termin do podjęcia uchwały przez Radę Powiatu jest terminem instrukcyjnym i nie ma wpływu na możliwość korzystania przez organ nadzoru z kompetencji do wydania zarządzenia zastępczego. Organ nadzoru powinien jedynie stosować się w tym zakresie do ogólnych zasad procedowania i wydać orzeczenie bez zbędnej zwłoki. Nie można zatem podzielić zarzutu skargi, iż niewydanie aktu stwierdzającego wygaśnięcie mandatu w terminie miesiąca od dnia wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu, powoduje jego bezskuteczność.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez organ nadzoru art. 10 k.p.a., co zdaniem skarżącego doprowadziło w konsekwencji do naruszenia art. 2, art. 7, art. 9 i art. 51 ust. 3 Konstytucji RP i art. 41pkt 2a i b Karty Praw Podstawowych, Sąd uznał, że powołane zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. Przede wszystkim Sąd nie dopatrzył się zarzuconego naruszenia zasad dotyczących ustalania stanu faktycznego, wyjaśniania sprawy, gromadzenia materiału dowodowego i czynnego udziału strony w postępowaniu (art. 10 k.p.a.). Zauważyć należy, że postępowanie prowadzone przez organ nadzoru w sprawie naruszenia zakazu z art. 25 b ust. 1 u.s.p. nie jest klasycznym administracyjnym postępowaniem jurysdykcyjnym. Zgodnie z art. 85a ust. 3 w zw. z art. 85 ust. 4 u.s.p., w postępowaniu nadzorczym przepisy k.p.a. stosuje się jedynie odpowiednio w zakresie zaskarżania do sądu administracyjnego decyzji w indywidualnych sprawach z zakresu administracji publicznej, gdyż co do zasady nie mają one zastosowania w procedurze podejmowania uchwały lub wydawania zarządzenia (por. wyrok NSA z 9 czerwca 2017, sygn. akt II GSK 654/17, CBOSA). Celem zarządzenia zastępczego jest bowiem dokonanie czynności, do której pierwotnie był zobowiązany organ samorządu terytorialnego. Organ nadzoru zastępuje niejako organ samorządu pozostający w bezczynności. W przypadku zarządzenia zastępczego, podobnie jak w przypadku rozstrzygnięcia nadzorczego, w kompetencji organu nadzoru nie leży stosowanie przepisów k.p.a., dotyczących zasad postępowania w sprawach indywidualnych rozstrzyganych w drodze decyzji administracyjnych. Podnieść należy, że art. 7 Konstytucji RP zawiera zasadę związania organów administracji publicznej prawem. Nakazuje zatem działać na podstawie i w granicach prawa, co w niniejszym przypadku sprowadzało się do obowiązku Rady Powiatu do podjęcia uchwały w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego skarżącego. W przypadku niewykonania tych prerogatyw przez Radę, obowiązek wydania odpowiedniego aktu przechodzi na organ nadzoru. Jak wynika z treści zaskarżonego zarządzenia, obowiązkowi temu Wojewoda L. sprostał wydając zarządzenie zastępcze na podstawie konkretnie wskazanych w podstawie prawnej zarządzenia, przepisów obowiązującego prawa..

Nie ma również racji skarżący powołując się w końcowej części skargi na argument, że przepis art. 25b ust. 1 reguluje jedynie sytuację, w której omawiany zakaz dotyczy sytuacji, gdy osoba objęta zakazem najpierw prowadzi działalność gospodarczą (zarządza tą działalnością), a dopiero potem uzyskuje mandat radnego. Skarżący podkreśla, że objął funkcję Prezesa [...] Sp. z o.o. w R. P., gdy już wykonywał mandat radnego. Kwestię tą wyjaśnił Trybunał Konstytucyjny, który w uzasadnieniu wyroku z 28 czerwca 2005 r., sygn. K 41/04 (OTK-A 2005, nr 6, poz. 68) stwierdził że przepisy ustaw samorządowych nie różnicują sytuacji radnych w zależności od tego, czy nabyli mienie lub prowadzili działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego, jeszcze przed rozpoczęciem kadencji, czy też zdarzenia takie zaszły już po jej rozpoczęciu.

Z przytoczonych względów należało uznać, że brak jest podstaw do wyeliminowania zaskarżonego zarządzenia z obrotu prawnego, co zobowiązywało Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie, na podstawie art. 151 p.p.s.a. do oddalenia skargi.