Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Mirosław Trzecki Sędzia NSA Dorota Dąbek Sędzia del. WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz (spr.) Protokolant Anna Fyda-Kawula po rozpoznaniu w dniu 28 lutego 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej K. D. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 17 sierpnia 2016 r. sygn. akt II SA/Ol 1213/15 w sprawie ze skargi K. D. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Olsztynie z dnia [...] sierpnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od K. D. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Olsztynie 5.400 (słownie: pięć tysięcy czterysta) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie wyrokiem z 17 sierpnia 2016 r., sygn. akt II SA/Ol 1213/15 po rozpoznaniu sprawy ze skargi K. D. (dalej: strona, skarżący) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Olsztynie (w skrócie: Dyrektor, DIC) z [...] sierpnia 2015 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej w wysokości 60.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, oddalił skargę.

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

Decyzją z [...] czerwca 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w Elblągu, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 z późn. zm., dalej: u.g.h.), wymierzył stronie karę pieniężną w wysokości 60.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach: HOT SPOT nr [...], HOT SPOT, nr [...], SUPER MAGIC nr [...], ADMIRAL HOT SPOT nr [...] oraz CASINO GAMES nr [...], poza kasynem gry.

Organ stwierdził, że funkcjonariusze celni podczas wykonywania obowiązków służbowych w dniu [...] stycznia 2012 r. w lokalu przy ul. [...] w [...] ujawnili powyżej opisane automaty do gier. Kontrolujący przeprowadzili eksperyment, który wykazał, że oferowane w automacie gry mają zdecydowanie losowy charakter, typowy dla gier instalowanych w automatach hazardowych, gdyż grający pozbawiony jest jakiegokolwiek realnego wpływu na bieg akcji oraz jej wynik, które są niezależne od jego psychomotorycznych predyspozycji, takich jak: zręczność, spostrzegawczość, manualna sprawność, doświadczenie. Ponadto do materiału dowodowego Naczelnik Urzędu Celnego w Elblągu włączył opinie biegłego sądowego z [...] czerwca 2012 r., sporządzone w toku postępowania karnoskarbowego, dotyczące automatów ujawnionych w lokalu. Biegły ustalił, że gry są grami zawierającymi element losowości, ponieważ są realizowane przez programy standardowo napisane z wykorzystaniem procedur losowych (pseudolosowych). Każdy automat jest urządzeniem komputerowym. Kierując się powyższymi ustaleniami organ I instancji uznał, iż automaty do gry są automatami w rozumieniu przepisów art. 2 ust. 3-5 u.g.h. Gra bowiem organizowana była w celach komercyjnych, na urządzeniu elektronicznym o charakterze losowym, gdzie podczas gry gracz miał możliwości uzyskania wygranych pieniężnych realizowanych poza automatami. Skarżący urządzał gry na ujawnionych w lokalu automatach, poza kasynem gry, bez koncesji oraz bez rejestracji automatów, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h.

Co do podmiotu urządzającego gry, który podlega karze z art. 89 ust. 1 u.g.h., zdaniem organu I instancji należało uwzględnić ogół regulacji u.g.h., w tym m.in. art. 2 ust. 7, art. 6-7, przepisy Rozdziału 2 i kolejnych, z których wnioskować można, że w przypadku urządzania gier chodzi o uruchomienie, czy też organizację i realizację przedsięwzięcia dotyczącego działalności hazardowej, w określonym miejscu, przy zachowaniu ustalonych zasad. Odnosząc powyższe uregulowania do ustaleń, uznał, że skarżący był podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust.1 pkt. 2 u.g.h. Skarżący bowiem wydzierżawił lokal pod ustawienie i zainstalowanie automatów do gry o niskie wygrane. Pracownicy skarżącego zaś prowadzili rejestr wygranych i wygrane te wypłacali.

W kwestii notyfikacji Komisji Europejskiej projektu u.g.h. organ I instancji odwołał się do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015r., sygn. akt P 4/14. Organ ocenił, że przy uchwalaniu art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 u.g.h., ustawodawca nie naruszył zasad prawa unijnego. Ponadto, wskazał, że brak ewentualnej notyfikacji przepisów u.g.h. nie prowadzi do ich skasowania, a przepisy tej ustawy mogą być wyrugowane wyłącznie w trybie ustawowym lub orzeczeniem Trybunału Konstytucyjnego.

Dodał, że orzeczony wymiar kary stanowił realizację obowiązku wynikającego wprost z art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Po rozpatrzeniu odwołania skarżącego, DIC utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji. W całości zaakceptował motywy rozstrzygnięcia organu I instancji. Podzielił i przyjął jako własny stan faktyczny ustalony w sprawie przez ten organ. Podkreślił, że skarżący nigdy nie uzyskał, a tym samym nie posiadał, zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w formie kasyna gry i w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a ujawnione w lokalu automaty nie posiadały poświadczenia rejestracji, o którym mowa w § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. nr. 102, poz. 946 z późn. zm.). Do czasu kontroli, skarżący nie podejmował działań zmierzających do legalizacji gier prowadzonych na spornym automacie, czy też do potwierdzenia, że pomimo wykazywania oczywistych cech gier na automatach, prowadzona przez niego działalność jest w istocie innym legalnym przedsięwzięciem nieobjętym przepisami u.g.h. Dyrektor IC przyjął, że ujawnione w lokalu automaty są automatami do gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h.

Dyrektor IC odniósł się do znaczenia pojęcia "urządzającego gry". Wywodził z treści art. 7 u.g.h., że w przypadku urządzania gier chodzi o prowadzenie, czy też uruchomienie działalności hazardowej w określonym miejscu. Urządzanie gry będzie zatem oznaczało układanie systemu gry, organizowanie jej, określenie wygranych, udostępnianie sprzętu, lokalu. Zdaniem DIC pojęcie to oprócz aspektów formalno- prawnych, obejmuje także m. in. kwestie posiadania i udostępniania sprzętu do gier, zarządzania nim oraz wykorzystywania określonego oprogramowania. Ponadto z treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wynikało, że urządzającym grę na automatach będzie każdy podmiot, który organizuje tę grę hazardową bez względu na to czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) z uwagi na odpowiednią, ustawowo określoną formę prawną, prowadzonej działalności regulowanej. Istotne jest wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry, co też strona czyniła. DIC uznał więc skarżącego za podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust.1 pkt.2 u.g.h. Ponadto Dyrektor IC stwierdził, że ustawodawca nie naruszył zasad prawa unijnego przy uchwalaniu art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 u.g.h.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie uznał zarzuty skarżącego za niezasadne i skargę na mocy art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718; dalej: p.p.s.a.) oddalił.

Podkreślił, że przy rozpatrywaniu sprawy na mocy art. 269 p.p.s.a., związany był uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., sygn.

akt II GPS 1/16. W uchwale tej przyjęto, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm., dalej: dyrektywa 98/34/WE), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h.

Za opinią Naczelnego Sądu Administracyjnego, opartą na analizie orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE, podniósł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Przepis ten bowiem ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych.

O możliwości zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Jeżeli art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to istotne jest ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował, np. działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Zdaniem WSA, w świetle omawianej uchwały bezzasadne okazały się argumenty skargi, że decyzja została wydana na podstawie przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, które jako niepoddane procedurze notyfikacji, określonej w dyrektywie, nie mogą być stosowane.

Sąd I instancji odnosząc się do ustalenia podmiotu urządzającego gry na automatach poza kasynem gry, zauważył, że w cytowanej uchwale II GPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której według art. 6 ust. 4 u.g.h., nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Przyjął więc, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Zakres treściowy "urządzającego gry hazardowe" można wywnioskować z treści art.3, art. 14, art. 15a, art. 19 ust. 3, art. 20 ust. 1, 3-6, art. 22 ust. 3, art. 27 ust. 3, art. 28 ust. 1 u.g.h. Urządzanie gier hazardowych zatem to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych. Istota deliktu przewidzianego w art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. polega właśnie na tym, że gry hazardowe prowadzone i urządzane są wbrew prawu, a zatem w warunkach, które dla zrealizowania określonego zamierzenia, wymagają zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu". Zdaniem WSA każdy podmiot, który aktywnie współuczestniczy w procederze urządzania gier i czerpie z tego korzyści, może być traktowany jako podmiot urządzający gry. Bez określonego ciągu wymienionych czynności bowiem nie byłoby możliwe osiągnięcie celu w postaci udostępnienia gotowego automatu do gier hazardowych. Takim podmiotem w ocenie Sądu był skarżący, który współuczestniczył w urządzaniu gier hazardowych i czerpał bezpośrednio korzyści materialne z funkcjonowania przedmiotowych automatów.

Wobec powyższego prawidłowo na mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. organ wymierzył skarżącemu karę, której wysokość ustalono według art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Dla zastosowania tych przepisów wystarczające było bowiem stwierdzenie zaistnienia (co wykazano), że urządzana gra jest grą w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., tj. grą na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości oraz, że jest urządzana poza kasynem gry.

Sąd nie dopatrzył się również naruszenia przepisów postępowania, jak: art. 122 O.p. (zasada prawdy obiektywnej). W sprawie organy orzekające podjęły niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego. Zebrały i rozpatrzyły cały materiał dowodowy, a ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności. Zaskarżona decyzja została prawidłowo uzasadniona i spełniła wymogi art. 210 § 4 O.p.

Skarżący, nie zgadzając się ze stanowiskiem Sądu I instancji, wystąpił ze skargą kasacyjną do Naczelnego Sądu Administracyjnego. Na podstawie art. 173 § 1 p.p.s.a. zaskarżył w całości wspomniany wyrok. Orzeczeniu temu zarzucił na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a naruszenie:

I. Prawa materialnego, co miało wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia:

1. poprzez niewłaściwe zastosowanie:

• art. 89 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 14 u.g.h. poprzez przyjęcie, iż przepisy te obowiązują i mogą być stosowane, podczas gdy są one przepisami technicznymi, nienotyfikowanymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, wobec czego nie mogą być stosowane;

• art. 89 ust. 1 u.g.h. poprzez przyjęcie, że skarżący może być w przedmiotowej sprawie uznany za osobę urządzającą grę w rozumieniu tej ustawy, a przez to wymierzenie skarżącemu kary w przypadku, w którym gier nie urządzał;

• art. 2 ust. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 ppkt a oraz art. 129 ust. 3 u.g.h. poprzez ich błędną interpretację i niedostrzeżenie, iż są to przepisy, które nie były notyfikowane Komisji Europejskiej oraz nie były przedmiotem pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Fortuna i inni oraz C-303/15, wskutek czego zignorowano zasadę pełnej skuteczności prawa wspólnotowego w zakresie systemu zakazów i licencji, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny;

2. poprzez błędną wykładnię:

• art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 roku o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. 2015 r. poz. 1201), polegające na nieodniesieniu się do obowiązku dostosowania do wprowadzonych przedmiotowym przepisem wymogów do dnia 1 lipca 2016 r. dla podmiotów prowadzących działalność gospodarczą, co w konsekwencji powoduje niemożność zastosowania art. 14 u.g.h. przed wskazanym okresem, względem skarżącego;

• art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, polegające na uznaniu, iż wobec kolizji prawa wspólnotowego z prawem krajowym, nadrzędna w stosowaniu jest Konstytucja RP, podczas gdy pierwszeństwo w stosowaniu mają ratyfikowane umowy międzynarodowe i to one winny być respektowane w pierwszej kolejności;

• fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13.12.2007 r., zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2009 r. Nr 203, poz. 1569) oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP, poprzez zastosowanie przepisów ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem z naruszeniem procedury ustawodawczej i jako taka nie obowiązuje.

3. poprzez pomięcie:

• art. 6 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., w sytuacji gdy do poniesienia kary pieniężnej może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w tym przepisie i nie jest nim osoba fizyczna,

II. przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy:

• art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez brak pełnego wyjaśnienia podstawy prawnej rozstrzygnięcia, przejawiający się w braku wyczerpującego ustosunkowania się w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku do zarzutu techniczności przepisów ustawy o grach hazardowych wraz z obszerną argumentacją skarżącego wskazującą na ten fakt, w kontekście uznania, iż nie powinny być w związku z tym stosowane, co doprowadziło do wadliwego ustalenia podstawy rozstrzygnięcia, a w konsekwencji błędnego uznania, iż art. 14 i 89 ust. 1 i 2 u.g.h. mogą być stosowane, mimo ich charakteru.

Wskazując na powyższe zarzuty skarżący wnosił o: uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie; na podstawie art. 176 § 2 p.p.s.a, o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie oraz o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżący przedstawił argumenty na poparcie podniesionych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej w Olsztynie wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania wraz z kosztami zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna K. D. nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. (Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 z późn. zm.) Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu zaś bierze pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Z akt sprawy nie wynika, by zaskarżone orzeczenie zostało wydane w warunkach nieważności, której przesłanki określa art. 183 § 2 ww. ustawy.

Zaskarżony wyrok nie narusza też prawa w sposób opisany, tak w zarzucie kasacyjnym naruszenia przepisów postępowania (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.), jak i w zarzutach naruszenia prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.).

W pierwszej kolejności rozpoznając zarzut naruszenia prawa procesowego, należy zauważyć, że w ramach podstawy z art. 174 pkt 2 p.p.s.a. skarżący kasacyjnie zarzucił WSA naruszenie wyłącznie art. 141 § 4 p.p.s.a., w myśl którego uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera wszystkie podstawowe elementy wymienione w art. 141 § 4 p.p.s.a. Natomiast zarzut naruszenia tego przepisu nie jest usprawiedliwioną podstawą dla czynienia zaskarżonemu wyrokowi zarzutu dokonania błędnych ustaleń faktycznych, czy też błędnego rozstrzygnięcia sprawy. Tymczasem w istocie zarzut naruszenia przepisu art. 141 § 4 p.p.s.a. skarżący kasacyjnie łączy z poczynieniem wadliwego ustalenia podstawy rozstrzygnięcia, co nie może być uznane za skutecznie podważające prawidłowość zakwestionowanego wyroku. Jak już zaznaczono, w ramach zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. nie można skutecznie kwestionować ustaleń stanu faktycznego, czy wyrażonej w jego zakresie, oceny Sądu I instancji, jak też dokonanej przez ten Sąd kontroli prawidłowości wykładni i zastosowania prawa materialnego przez działające w sprawie organy (zob. wyrok NSA z 1 grudnia 2016r., sygn. akt II FSK 2665/16).

Wbrew zatem stanowisku skarżącego, brak jest podstaw aby twierdzić, że w rozpatrywanej sprawie doszło do naruszenia przepisów postępowania w sposób, w jaki przedstawiono to w punkcie II skargi kasacyjnej, zwłaszcza zaś, aby skutkiem zarzucanego naruszenia był istotny wpływ na wynik sprawy.

Przechodząc do oceny zarzutów naruszenia prawa materialnego, Naczelny Sąd Administracyjny za nieusprawiedliwiony uznaje zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 14 u.g.h.

Należy zwrócić uwagę, że ww. zarzut został sformułowany z pominięciem uchwały składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, nie tylko prawidłowo cytowanej przez Sąd I instancji w uzasadnieniu kontrolowanego wyroku, ale także przez Sąd prawidłowo odczytanej, tak co do treści uchwały i płynących z niej konsekwencji prawnych, jak też co do jej mocy wiążącej na podstawie art. 269 § 1 p.p.s.a. Nie powielając treści powyższej uchwały stwierdzić należy, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE nie jest oraz stanowi samodzielną podstawę prawną do wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, niezależnie od jego ewentualnych związków z technicznym art. 14 ust. 1 u..g.h., co NSA wielokrotnie tłumaczył już w swym orzecznictwie, ukształtowanym jednolicie po podjęciu powyższej uchwały i dla odstąpienia od tego poglądu prawnego skład orzekający podstaw nie dostrzega (art. 269 § 1 p.p.s.a.).

Za nieusprawiedliwiony Naczelny Sąd Administracyjny uznał także zarzut zmierzający do wykazania, że przepisy art. 2 ust. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 ppkt a oraz

art. 129 ust. 3 u.g.h. mają charakter techniczny. Wymaga zauważenia, że Naczelny Sąd Administracyjny wypowiadał się już wielokrotnie co do tego, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, w tym art. 129 u.g.h., nie mają charakteru technicznego, nie wymagają notyfikacji i w związku z tym mogą być stosowane (por. wyroki NSA z dnia: 21 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1629/15; 3 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2250/15; 4 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 58/14; 17 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2036/15; 4 grudnia 2015 r. sygn. akt II GSK 2692/15; 24 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2556/15; 19 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 964/14). Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w tej sprawie stanowisko to w pełni podziela.

Za bezzasadny należy również uznać zarzut naruszenia art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201). Po pierwsze Sąd I instancji nie dokonywał wykładni tego przepisu, a tym samym nie mógł go naruszyć w sposób wskazany przez autora skargi kasacyjnej,

tj. przez błędną wykładnię. Po drugie przepisy przejściowe wspomnianej ustawy zmieniającej u.g.h. dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie ww. ustawy, tj. 3 września 2015 r. prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Wynika to wprost z brzmienia art. 4 ustawy o zmianie u.g.h., zgodnie z którym "podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r.".

Przepisy przejściowe tej ustawy regulują jedynie wpływ nowej ustawy na stosunki (prawa i obowiązki) powstałe pod działaniem ustawy o grach hazardowych i mają za zadanie złagodzić uciążliwości związane ze zmianami ustawy o grach hazardowych dla podmiotów legalnie prowadzących działalność. Podzielić w tym miejscu trzeba również stanowisko Sądu Najwyższego, zaprezentowane w postanowieniu z dnia 28 kwietnia 2016 r. o sygn. akt I KZP 1/16 (opubl. Lex nr 2053314), zgodnie z którym nie może ulegać wątpliwości, już na gruncie wykładni językowej, że ustawowe określenie adresatów unormowania zawartego w art. 4 ustawy nowelizującej, jako: "podmiotów prowadzących działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy", dotyczy tylko tych podmiotów, które w tym dniu spełniały kryteria, o których mowa w powołanych przepisach ustawy o grach hazardowych. A zatem, jak wynika ze stanu faktycznego niniejszej sprawy, przepis art. 4 ustawy o zmianie u.g.h. nie znajdował zastosowania do skarżącego, który nie prowadził działalności w zakresie urządzania gier legalnie, np. posiadając stosowne zezwolenie.

Niezasadny okazał się także zarzut naruszenia art. 91 ust. 3 Konstytucji RP poprzez uznanie, iż wobec kolizji prawa wspólnotowego z prawem krajowym, nadrzędna w stosowaniu jest Konstytucja RP, podczas gdy pierwszeństwo w stosowaniu mają ratyfikowane umowy międzynarodowe i to one winny być respektowane w pierwszej kolejności.

Przypomnieć należy, że art. 91 ust. 3 Konstytucji RP przewiduje, że jeżeli wynika to z ratyfikowanej przez Rzeczpospolitą Polską umowy konstytuującej organizację międzynarodową, prawo przez nią stanowione jest stosowane bezpośrednio, mając pierwszeństwo w przypadku kolizji z ustawami. Konstytucyjna zasada pierwszeństwa prawa unijnego wyrażona w art. 91 ust. 3 Konstytucji RP przewiduje, że prawo stanowione przez organizację międzynarodową powstałą na mocy umowy międzynarodowej ratyfikowanej przez Polskę, ma pierwszeństwo w "przypadku kolizji z ustawami", z czego nie wynika wyższość hierarchiczna tego prawa nad Konstytucją RP. A zatem zasada pierwszeństwa prawa unijnego ma zastosowanie w przypadku konfliktu między normą prawa krajowego, a przepisem unijnym, określa więc pierwszeństwo w stosowaniu norm. Jednak nawet istnienie w prawie krajowym przepisu kolidującego z normą unijną nie powoduje automatycznie nieważności unormowania krajowego.

Zamierzonego skutku nie mógł również odnieść zarzut naruszenia fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP poprzez oddalenie skargi w sytuacji, w której zaskarżone decyzje zostały wydane na podstawie przepisów u.g.h., która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem nie może być stosowana wobec osób fizycznych i prawnych.

Ustosunkowując się do powyższego zarzutu należy wskazać, że zarzucając obrazę fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, skarżący kasacyjnie nie określił, o jakie konkretnie zasady chodzi. Co więcej, zasady te mające przymiot klauzul generalnych, a zatem wymagają powiązania z konkretnymi przepisami prawa, które naruszono, tak by móc zrekonstruować wzorzec normatywny wedle którego możliwa jest kontrola zaskarżonego orzeczenia (por. wyroki NSA z dnia: 17 listopada 2016 r., sygn. akt II GSK 650/15; 15 grudnia 2016 r. sygn., akt II GSK 4080/16). Skarga kasacyjna tych wymogów nie spełnia. Natomiast uzasadnienie tego zarzutu oparte zostało w głównej mierze na poglądzie o niewłaściwym zastosowaniu wobec skarżącego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust.1 u.g.h., ze względu na "techniczny", w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, charakter tych przepisów i brak ich notyfikacji. Te kwestie były zaś przedmiotem wspomnianej już uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16.

W przywołanej uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego wyjaśniono również, że przepis art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany urządza gry na automatach. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Dlatego odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mógł podlegać także skarżący. Zatem zarzut pominięcia art. 6 ust. 4 zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. należało uznać za nieuzasadniony, szczególnie że skarżący w pkt I.1. tiret drugie podnosił niewłaściwe zastosowanie art. 89 ust. 1 u.g.h. Czyli równocześnie uznawał, że przepis art. 89 ust. 1 u.g.h. został zastosowany, gdyż w niniejszej sprawie błędnie miało być przyjęte, że skarżący urządzał grę w rozumieniu u.g.h. W tej sytuacji oba zarzuty wzajemnie się wykluczały. Ponadto skarżący, podnosząc zarzut niewłaściwego zastosowania przepisów prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), w rezultacie próbował podważyć dokonane ustalenia stanu faktycznego. Należy zauważyć, że próba zwalczenia ustaleń faktycznych poczynionych przez sąd I instancji nie może nastąpić przez zarzut naruszenia prawa materialnego (art. 174 pkt 1). Może być ona skuteczna, tylko w ramach podstawy kasacyjnej wymienionej w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. (por. wyrok NSA z 18 września 2018 r., sygn. akt I OSK 459/18, opubl. Lex nr 2576983).

Z uwagi na powyższe, na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji wyroku (pkt 1).

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z § 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. poz. 1804). Sąd kasacyjny, zasądzając na rzecz organu koszty postępowania kasacyjnego, uwzględnił to, że pełnomocnik organu, który nie był ustanowiony na etapie postępowania przed Sądem I instancji, sporządził i wniósł odpowiedź na skargę kasacyjną.