Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Janusz Bociąga Sędziowie WSA Janusz Kasprzycki WSA Tadeusz Wołek (spr.) Protokolant Starszy referent Ewelina Kalita po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 marca 2015 r. sprawy ze skargi Muzeum [...] w K na decyzję Zarządu Województwa z dnia 9 października 2014 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinasowania otrzymanego ze środków europejskich skargę oddala.

Zarząd Województwa decyzją z dnia 9 sierpnia 2014 r. nr [...], zobowiązał beneficjenta - Muzeum [...] w K do zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich w łącznej kwocie 64 003,76 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków, tj. 26.10.2009 r., do dnia dokonania zwrotu to jest w terminie 14 dni od dnia otrzymania przedmiotowej decyzji.

Jako podstawę prawną decyzji organ wskazał art. 211 ust. 1 pkt 2, ust. 4 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2005 r., nr 249, poz. 2104 ze zm.) dalej "u.f.p.", w związku z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz.U. z 2009 r., nr 157, poz. 1241 ze zm.), art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, dalej "rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006", art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a w związku z art. 25 pkt 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r., nr 84, poz. 712 ze zm.), dalej: "u.p.r." oraz § 6a ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu pod nazwą "Rewaloryzacja i adaptacja budynku przy ul. W w K dla potrzeb Muzeum [...]"

Powodem nałożenia obowiązku zwrotu było naruszenie przez Beneficjenta przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych skutkujące ograniczeniem konkurencji. W ocenie organu, Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) zawierała klauzule naruszające konkurencję, albowiem w punkcie XI. 10 SIWZ zawarto postanowienie "W przypadku składania oferty przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, każdy z wykonawców, musi załączyć do oferty dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu"- "w ocenie organu takie ujęcie Specyfikacji godzi w istotę konsorcjum.

W szczególności w uzasadnieniu organ przytoczył przepisy prawne, które stanowią podstawę niniejszego rozstrzygnięcia. Wskazał, że w dniu 14 września 2009 r. zawarta została pomiędzy Zarządem Województwa pełniącym funkcję Instytucji Zarządzającej (dalej: IZ RPO) a Muzeum [...] w K (dalej jako: beneficjent lub zamawiający) umowa nr [...] o dofinansowanie projektu pod nazwą "Rewaloryzacja i adaptacja budynku przy ul. W w K dla potrzeb Muzeum [...] zmieniona następnie aneksami z dnia 15 marca 2010 r., 19 kwietnia 2011 r., 16 listopada 2011 r., 27 lipca 2012 r., 8 marca 2013 r. oraz 22 sierpnia 2013 r. Na podstawie tej umowy beneficjentowi zostały wypłacone środki europejskie.

Organ wskazał, że w § 4 ust. 3 umowy beneficjent zobowiązał się do realizacji projektu z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, wytycznymi, zaleceniami i procedurami przewidzianymi w ramach programu oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację projektu oraz osiągnięcie celów i wskaźników zakładanych we wniosku o dofinansowanie Projektu. Na mocy § 12 umowy beneficjent zobowiązał się również do stosowania przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., nr 223, poz. 1655 ze zm.; obecnie Dz.U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), dalej "P.z.p.".

Instytucja Zarządzająca przeprowadziła w dniach od 27 sierpnia do 30 sierpnia 2012 r. kontrolę doraźną z zakresu zamówień publicznych. Na podstawie przekazanych przez beneficjenta dokumentów IZ RPO ustaliła, że w rozdziale IX pkt 10 SIWZ "Oświadczenia i dokumenty, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane odpowiadają wymaganiom zamawiającego" zawarto następujący zapis: "w przypadku składania oferty przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, każdy z wykonawców, musi załączyć do oferty dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu". Na pytanie oferenta R Sp. z o. o. jak należy rozumieć powyższe zapisy zamawiający w dniu 29 kwietnia 2009 r. wyjaśnił "każdy z wykonawców, którzy ubiegają się o wspólne zamówienie publiczne musi spełniać wszystkie warunki ujęte w pkt. VIII. i pkt. IX SIWZ". Pkt VIII SIWZ dotyczył warunków udziału w postępowaniu natomiast pkt IX SIWZ określał dokumenty, jakie ma dostarczyć wykonawca w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu zażądał w pkt. IX SIWZ dołączenia do oferty m.in. takich dokumentów jak:

"(...) 5/ wykaz wykonanych robót budowlanych (...) wraz z załączeniem dokumentów potwierdzających, że roboty zostały wykonane należycie (...),

6/ wykaz osób i podmiotów, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia (...) dokumenty stwierdzające posiadanie wymaganych uprawnień przez osoby, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia (...) wraz z potwierdzeniem właściwej izby samorządu zawodowego, że osoba, której uprawnienia dotyczą, jest wpisana na listę członków tej izby,

7/ zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem zgodności działań wykonawcy z normami jakościowymi lub inny dokument potwierdzający stosowanie przez wykonawcę równoważnych środków zapewnienia jakości,

8/ (..) oświadczenie o spełnieniu przez oferowane roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego,

12/ informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowej, w której wykonawca posiada rachunki potwierdzające, że wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytowa wykonawcy jest nie mniejsza niż 3 000 000 zł,

13/ polisę, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na kwotę co najmniej 1 000 000 zł.".

Postanowieniem z dnia [...] 2013 r. nr [...] zostało wszczęte z urzędu postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu dotacji rozwojowej. Beneficjent został poinformowany, iż jako strona postepowania jest uprawniony do czynnego udziału na każdym jego etapie, w szczególności ma możliwość zapoznania się z aktami sprawy.

Organ stwierdził, że powyższy zapis jest sprzeczny z ideą konsorcjum. Zgodnie z utrwaloną wykładnią art. 23 ust. 1 w zw. z art. 23 ust. 3 P.z.p., każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia obowiązany jest wykazać, iż nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu, czyli nie zachodzą wobec niego tzw. warunki negatywne, określone w art. 24 ust. 1 ustawy. Natomiast jeżeli chodzi o warunki udziału w postępowaniu określone w art. 22 ust. 1 pkt 2-4 P.z.p. dotyczące potencjału technicznego, osobowego, ekonomicznego i finansowego, co do zasady mogą one być spełnione łącznie.

Taka wykładnia wynika też z samej istoty konsorcjum, które tworzone jest właśnie w celu łączenia potencjału technicznego, osobowego, ekonomicznego i finansowego. Zatem, jeżeli warunek opisany przez zamawiającego zostanie spełniony przez wszystkich konsorcjantów łącznie, zamawiający winien stwierdzić, że każdy z konsorcjantów potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Tym samym w przypadku konsorcjum, w celu dokonania oceny spełnienia warunków określonych w art. 22 ust. 2 pkt 2, należy brać pod uwagę łącznie posiadaną wiedzę i doświadczenie oraz potencjał ekonomiczny i finansowy, jaki wykazują podmioty tworzące konsorcjum. Zamawiający nie może wymagać spełnienia postawionych przez siebie warunków udziału w postępowaniu przez każdego członka konsorcjum, ponieważ nie tylko ogranicza to swobodę tworzenia konsorcjum ale także sprzeciwiłoby się celowi dla, którego takie konsorcjum jest tworzone. Odmienna interpretacja byłaby sprzeczna z literalnym brzmieniem art. 23 ust. 3 P.z.p., zgodnie z którym do członków konsorcjum stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy. Inne traktowanie wykonawców zawiązujących konsorcjum niż wykonawców składających ofertę samodzielnie, naruszałoby jedną z naczelnych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych. Zatem należy uznać, iż zamawiający stawiający wymóg posiadania polisy, informacji banku, zaświadczenia czy wykazu osób lub wykonanych robót samodzielnie przez każdego z wykonawców narusza właśnie zasady zamówień publicznych, tzn. art. 7 ust 1 w zw. z art. 23 ust. 3 ustawy.

Organ stwierdził, iż w sprawie doszło do naruszenia procedur godzącego w fundamentalne zasady zamówień publicznych. Naruszenia te mogły spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej (szkoda potencjalna), bowiem ograniczenie uczciwej konkurencji mogło prowadzić do wyboru oferty droższej, gdyż oferty korzystniejsze pod względem ceny mogły nie zostać złożone z uwagi na niespełnienie postawionych warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stawianych przez zamawiającego przez każdego z konsorcjantów. Nadto szkodą dla budżetu Unii Europejskiej byłoby również wypłacenie środków beneficjentowi, gdyby nieprawidłowość nie została wykryta. Organ uznał, że występujące w niniejszej sprawie naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006. Analiza przepisów prawa Unii prowadzi do jednoznacznej konstatacji, iż wykrycie naruszenia czy to tego prawa, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, w szczególności nałożenia korekty finansowej. Podstawę prawną wymierzenia korekty finansowej stanowi art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju.

Zgodnie z zapisami Taryfikatora "ustalenie wysokości korekty może nastąpić na dwa sposoby: przez zastosowanie metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej." Wysokość korekty, co do zasady powinna odpowiadać wartości nieprawidłowości. W sytuacji, gdy skutki finansowe określonego naruszenia są pośrednie lub rozproszone, a zatem trudne do oszacowania, dla ustalenia korekty posłużyć się należy metodą wskaźnikową. Po analizie okoliczności naruszenia prawa zamówień publicznych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, IZ RPO stwierdziła, iż w sprawie nie ma przesłanek do zastosowania metody dyferencyjnej w celu ustalenia wysokości korekty finansowej, bowiem szkoda jest potencjalna, zatem zastosowanie powinna mieć metoda wskaźnikowa. Instytucja zarządzająca po przeanalizowaniu niniejszej sprawy i zaistniałych nieprawidłowości, biorąc pod uwagę charakter i wagę zaistniałych naruszeń oraz wysokość potencjalnej szkody uznała, iż zasadne jest nałożenie korekty finansowej w wysokości 5 %.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Muzeum [...] w K zarzuciło zaskarżonej decyzji naruszenie: 1/ przepisów postępowania tj. art. 7 i 77 K.p.a. przez niewłaściwą ocenę zgromadzonych w toku postępowania dowodów;

2/ przepisów prawa materialnego tj.

a/ art. 7 w związku z art. 22 oraz art. 23 P.z.p. przez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie;

b/ art. 211 ust. 1 pkt 2 u.f.p. przez niewłaściwe zastosowanie;

c/ art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 przez niewłaściwą, rozszerzającą wykładnię;

d/ art. 98 ust. 2 wyżej wskazanego rozporządzenia przez nałożenie obowiązku zwrotu środków w zbyt wygórowanej wysokości, określonej na podstawie Taryfikatora, który nie jest źródłem prawa.

Zarząd Województwa decyzją dnia 9 października 2014 r. nr [...] utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję z dnia [...] 2014r.

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że zarzut naruszenia przepisów K.p.a. jest niezasadny. Wskazał, że IZ RPO zebrała i rozpatrzyła materiał dowodowy. Wspomniana przez Beneficjenta opinia prof. R. S., została przeanalizowana, argumenty zawarte w niej zostały poddane ocenie i weryfikacji.

Organ podniósł, że dla ustalenia zamiarów zamawiającego przy formułowaniu zapisów SIWZ kluczowy jest fakt, iż w wewnętrznej notatce służbowej z dnia 20 lutego 2009 r., zawarte jest sformułowanie: "aby jednak w sposób minimalny sprostać wymaganiom opinii technicznej rzeczoznawcy wnioskuję wprowadzić do specyfikacji istotnych warunków zamówienia zapis, że w przypadku doświadczenia i składania oferty przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, każdy z wykonawców musi załączyć do oferty dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Według wykładni ustawy prawo zamówień publicznych, wykonawca może bazować na obcym doświadczeniu innych wykonawców, jednak bazowanie na obcym doświadczeniu w praktyce polega na jego fikcyjności. Otóż różne znajomości i układy pomiędzy wykonawcami powodują, że jeden drugiemu użycza na piśmie do oferty stosowne doświadczenie, ale w okresie realizacji robót fizycznie nie jest zaangażowany i w żaden sposób udzielona możliwość korzystania z doświadczenia nie ma zastosowania na budowie".

Z zapisu tego wynika, iż beneficjent ma pełną świadomość właściwej interpretacji przedmiotowego przepisu, jednak z obawy przed niewłaściwym wykonaniem zamówienia wprowadził do treści SiWZ zapisy sprzeczne z ustawą prawo zamówień publicznych. Przedmiotowa notatka służbowa została zatwierdzona przez Dyrektora Muzeum [...] z adnotacją: "wyjątkowo wyrażam zgodę", co jest jednoznacznym potwierdzeniem, że nie tylko brzmienie zapisów SIWZ ale i zamiar zamawiającego był sprzeczny z powołanymi wcześniej przepisami ustawy.

Wyrażając zgodę na działanie wprost określone w notatce jako "w przypadku konsorcjum lub firm wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego doświadczenie winny spełniać wszystkie firmy", zamawiający tym samym ujawnił w sposób wyraźny swój zamiar (wolę), aby do zapisów SIWZ wprowadzić sformułowanie, obligujące wszystkie firmy wchodzące w skład konsorcjum do wykazania się stosownym doświadczeniem. Odmienne wskazania w tym zakresie (zawarte we wniosku o ponowne rozpatrzenie spraw oraz opinii z dnia 9.11.2013) są w świetle tego dokumentu wyjątkowo niewiarygodne.

Powyższe działanie określiło warunki udziału w postępowaniu w sposób który utrudniał uczciwą konkurencję oraz nie zapewniał równego traktowania wykonawców, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 23 ust. 3 u.f.p..

Zgodnie z art. 211 ust. 1 pkt 2 u.f.p., w przypadku gdy środki, o których mowa w art. 5 ust. 3 pkt 2, 3a i 4, a także środki przeznaczone na finansowanie programów i projektów realizowanych z tych środków lub dotacji, o których mowa w art. 202, są (...) 2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208 - podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków na rachunek wskazany przez organ lub jednostkę przekazujące te środki, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 4. Przepisy art. 145 ust. 2-5 stosuje się odpowiednio.

Przesłanką do wydania decyzji o zwrocie dofinansowania jest stwierdzenie przez instytucję zarządzającą, że środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są: 1/ wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem; 2/ wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208 ustawy o finansach publicznych; 3/ pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości. Procedury określone w art. 208 ustawy to procedury wynikające z umów międzynarodowych lub innych procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków europejskich. Zgodnie z zaleceniami wskazanymi w taryfikatorze przy ustalaniu wysokości korekt finansowych za naruszenia przy stosowaniu prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych lub stosowaniu przepisów prawa zamówień publicznych należy brać pod uwagę, z jednej strony, rodzaj lub stopień naruszenia, z drugiej zaś skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków funduszy UE. W przedmiotowej sprawie doszło do nałożenia korekty finansowej metodą wskaźnikową. Zgodnie z taryfikatorem za powyższe naruszenie mogła być nałożona korekta finansowa w przedziale od 25 do 5%. IZ RPO ustalając wysokość korekty wzięła pod uwagę charakter i wagę naruszenia oraz specyfikę przedmiotowego zamówienia. Mając na uwadze powyższe nałożyła korektę finansową w zakresie minimalnym dla tego rodzaju uchybienia, tj. w wysokości 5%.

Na tę decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie wniosło Muzeum [...] w K wnosząc o jej uchylenie. Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie:

1. przepisów postępowania, a to:

a. art. 7 oraz art. 77 K.p.a. przez niewłaściwą ocenę zgromadzonych w toku postępowania dowodów;

b. 7 i 8 K.p.a. przez nałożenie korekty finansowej pomimo faktu, że działania strony były - według zapatrywań doktryny z czasu ich dokonania oraz według wcześniejszego stanowiska organu - zgodne z prawem;

c. art. 6 oraz art. 7 K.p.a. w związku z art. 87 Konstytucji RP przez określenie wysokości kwot podlegających zwrotowi na podstawie aktu nie będącego źródłem prawa.

2/ naruszenie przepisów prawa materialnego, w postaci:

a/ art. 211 ust. 1 pkt 2 u.f.p. przez niewłaściwe zastosowanie skutkujące przyjęciem, że w sprawie doszło do naruszenia przepisów P.z.p.

b/ art. 7 w zw. z art. 22 oraz art. 23 ustawy P.z.p. przez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, skutkujące przyjęciem, że postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia naruszały swobodną konkurencję;

c/ art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 przez jego niewłaściwą, rozszerzającą wykładnię, skutkującą przyjęciem, że w sprawie zachodzić mogą "nieprawidłowości", skutkujących nałożeniem korekty finansowej;

d/ art. 98 ust. 2 rozporządzenia przez nałożenie obowiązku zwrotu środków w zbyt wygórowanej wysokości.

Strona skarżąca podniosła, że organ nakładając korektę dokonał wadliwej oceny dowodów. Strona nie dopuściła się naruszenia prawa zamówień publicznych, skutkiem czego nie było podstaw do nakładania korekty finansowej.

Ponadto także wysokość korekty został określona z naruszeniem prawa. Jak wynika z uzasadnienia zaskarżonej decyzji, wysokość 5% korekty została nałożona na podstawie dokumentu Ministerstwa Rozwoju Regionalnego "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", tzw. Taryfikatora. Strona skarżąca wskazała, że takie działanie nie jest uprawnione. Art. 107 § 1 i 2 K.p.a. stanowi, że decyzja musi zawierać powołanie podstawy prawnej, zaś uzasadnienie prawne - wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa. Z powyższego wynika, że decyzja musi opierać się na przepisach prawa. Źródła przepisów prawa z kolei są wskazane w art. 87 Konstytucji RP. Biorąc pod uwagę powyższe unormowania praktyka stosowania taryfikatora nie jest uprawniona. Obowiązki strony określa się bowiem na podstawie aktu, który nie jest źródłem prawa. Podstawa "prawna" decyzji nie opiera się zatem na przepisach prawa. Stwierdzenia zawarte w zaskarżonej decyzji, że nie można było nałożyć kary niższej niż przewiduje taryfikator dodatkowo uzasadniają to stanowisko. Taryfikator nie jest tu bowiem stosowany posiłkowo, ale jako wyłączna podstawa obliczenia wysokości korekty. Takie działanie jest natomiast działaniem pozbawionym prawnych podstaw.

Strona skarżąca zwróciła uwagę na treść SIWZ. Organ postawił tezę o naruszeniu zasad konkurencji opierając się w zasadzie wyłącznie na treści punktu IX.10 specyfikacji, zgodnie z którym "w przypadku składania oferty przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, każdy wykonawców, musi załączyć do oferty dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu". Według organu takie brzmienie postanowienia SIWZ, w zestawieniu z treścią odpowiedzi na pytanie oferenta R Sp. z o.o. godzi w istotę konsorcjum. Według skarżącego taka ocena jest nieuprawniona, gdyż punkcie VIII.4 specyfikacji zawarto postanowienie, w którym wskazano, że do oferentów wspólnie ubiegających się o zamówienie stosuje się postanowienia dotyczące wykonawcy "odpowiednio". W specyfikacji wskazano zatem, że dopuszcza się udział konsorcjów oraz że stosuje się do nich postanowienie dotyczące wykonawców "pojedynczych" odpowiednio. Odpowiednio, czyli z uwzględnieniem specyfiki konsorcjum. Nie żąda się, aby postanowienie specyfikacji dotyczące wykonawców stosować do konsorcjów wprost, a poprzestaje się - zgodnie z prawem - na odpowiedniości stosowania. Takie ujęcie SIWZ jest powtórzeniem treści art. 23 ust. 3 P.z.p.. W tym stanie rzeczy o naruszeniu tego przepisu mowy być nie może. Nie może stanowić naruszenia przepisu postanowienie, które jest jego powtórzeniem.

W ocenie strony skarżącej naruszono również art. 2 pkt 7 rozporządzenia, przez jego niewłaściwą wykładnię. Zgodnie z tym przepisem, przez "nieprawidłowość" należy rozumieć każde naruszenie prawa wspólnotowego, które powoduje lub mogłoby powodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Zarząd wskazał, że przez prawo wspólnotowe należy tu rozumieć także naruszenie prawa krajowego. Strona skarżąca stwierdziła, że nie ma podstaw do stosowania wykładni rozszerzającej wskazanej kategorii. Rzeczone przepisy są przepisami kontrolnymi i represyjnymi, skutkiem czego - zgodnie z ogólnymi zasadami państwa prawa - przepisy takie należy interpretować ściśle. W żadnym wypadku natomiast nie można ich wykładać w sposób rozszerzający. Zabieg taki bowiem prowadzi do tworzenia zakazów i przepisów o charakterze represyjnym w drodze nie stanowienia prawa, lecz jego wykładni.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Stosownie do art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2002 r., nr 153, poz.1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że przedmiotem kontroli Sądu jest zgodność z prawem zaskarżonej decyzji przy czym w sprawowaniu tej kontroli nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną rozstrzygając w granicach danej sprawy (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), dalej "P.p.s.a.". Usunięcie z obrotu prawnego decyzji może nastąpić tylko wtedy, gdy postępowanie sądowe dostarczy podstaw do uznania, że przy wydawaniu zaskarżonej decyzji organy administracji publicznej naruszyły prawo w zakresie wskazanym w art. 145 § 1 P.p.s.a.

Oceniając prawidłowość zaskarżonej decyzji według powyższych kryteriów, Sąd doszedł do przekonania, że nie narusza ona prawa. Skarga jest niezasadna, i jako taka winna zostać oddalona.

Odnosząc się zarzutów, podważających zasadność wymierzenia korekty finansowej za nieprawidłowości, które wystąpiły w przeprowadzonym przez stronę postępowaniu o udzielenie zamówień publicznych należy wskazać, że zgodnie z definicją zawartą w rozporządzeniu Rady (WE) 1083/2006 za "nieprawidłowość" należy uznawać jakiekolwiek naruszenie prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku (art. 2 pkt 7).

Zgodnie z dokumentem wydanym przez Ministerstwo Finansów pn. "Procedura informowania Komisji Europejskiej o nieprawidłowościach w wykorzystaniu funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w latach 2007- 2013" (PION) nieprawidłowość występuje także w przypadku naruszenia jakichkolwiek przepisów prawa krajowego. Dotyczy to również przypadków, gdy przepisy prawa krajowego są bardziej restrykcyjne niż przepisy prawa wspólnotowego.

W ocenie Sądu, nie ulega wątpliwości fakt, że strona skarżąca naruszyła przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych. W sprawie wystąpiła szkoda potencjalna, która to szkoda polegała na tym, że w związku z ustaleniem dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu, strona ograniczyła możliwość uczestnictwa w tymże postępowaniu wykonawcom, którzy gdyby takiego warunku nie ustanowiono, mogliby wziąć w nim udział zwiększając konkurencję, tym samym zwiększając możliwość uzyskania przez zamawiającego niższej ceny, co z kolei zaowocowałoby możliwością zmniejszenia wydatkowanych z budżetu Unii Europejskiej środków na realizację tego projektu.

Strona skarżąca nie dostrzega, że istnieje obowiązek sankcjonowania przez Państwa członkowskie naruszeń prawa poprzez nakładanie korekt finansowych w przypadku wykrycia nieprawidłowości w wykorzystaniu środków pochodzących z funduszy UE. Obowiązek ten wynika z art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, w myśl którego:

1. Państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter łub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych.

2. Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości łub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego.

Zgodnie z art. 2 pkt 3 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 terminowi "operacja" nadano znaczenie: projekt lub grupa projektów wybranych przez instytucję zarządzającą danym programem operacyjnym lub na jej odpowiedzialność, zgodnie z kryteriami ustanowionymi przez komitet monitorujący, i realizowanych przez jednego lub więcej beneficjentów, pozwalające na osiągniecie celów osi priorytetowej, do której odnosi się ta operacja.

Wykrycie przez zespół kontrolujący, obojętnie czy podczas pierwszej czy następnej kontroli, wyżej omawianego naruszenia prawa wspólnotowego lub krajowego i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006, prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, a wiążących się z wykryciem nieprawidłowości, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo poprzez nałożenie korekty finansowej.

Należy podkreślić, że zgodnie z art. 99 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ww. nie nałożenie przez Państwo członkowskie opisywanych wyżej korekt finansowych może spowodować negatywne konsekwencje, w postaci dokonania przez Komisję na podstawie tego przepisu korekt finansowych w drodze anulowania całości lub części wkładu wspólnotowego na rzecz programu operacyjnego.

Odnośnie sprawy wskazać należy że zgodnie z art. 25 pkt 1 u.p.r., za prawidłową realizację programu odpowiada - w przypadku programu operacyjnego - instytucja zarządzająca, którą jest odpowiednio minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego lub zarząd województwa. Niesporne jest w rozpoznawanej sprawie, że instytucją zarządzającą jest Zarząd Województwa.

Stosownie do art. 26 ust. 1 u.p.r., do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności: określenie systemu realizacji programu operacyjnego (pkt 8); zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych (pkt 10); dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów (pkt 11); prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (pkt 14); odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (pkt 15) oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 (pkt 15a).

Realizując zadania określone w art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a u.p.r. i będąc odpowiedzialnym za prawidłową realizację programu operacyjnego (art. 25 pkt 1 tej ustawy), Zarząd Województwa w zaskarżonej decyzji, działając na podstawie art. 211 ust. 1 pkt 2, ust. 4 w związku z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych, utrzymał w mocy własną decyzję z dnia 19 sierpnia 2014 r. nr [...] nakładającą na beneficjenta, którym w rozpoznawanej sprawie jest Muzeum [...] w K obowiązek zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich w łącznej kwocie 64 003,76 zł.

Należy podnieść, że stan faktyczny jest między stronami niesporny. Strona skarżąca nie kwestionuje bowiem, że w postępowaniu dotyczącym zawartej umowy o dofinansowanie projektu pod nazwą "Rewaloryzacja i adaptacja budynku przy ul. W w K dla potrzeb Muzeum [...]", zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) zawarł w rozdziale IX pkt 10 postanowienia, że "w przypadku składania oferty przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, każdy z wykonawców, musi załączyć do oferty dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu". Co więcej zamawiający w dniu 29 kwietnia 2009 r. wyjaśnił, że powyższy zapis należy rozumieć w ten sposób, iż każdy z wykonawców, którzy ubiegają się o wspólne zamówienie publiczne musi spełniać wszystkie warunki ujęte w pkt VIII i pkt IX SIWZ. Wskazać należy, że pkt VIII SIWZ dotyczył warunków udziału w postępowaniu natomiast pkt IX SIWZ określał dokumenty, jakie ma dostarczyć wykonawca w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Spór między stronami dotyczy zakwalifikowania powyższych działań zamawiającego jako naruszeń uzasadniających wymierzenie korekty finansowej i zobowiązanie jej zwrotu oraz ustalenia wysokości korekty finansowej.

Odnosząc się do pierwszego ze wskazanych zagadnień należy ocenić, że w niniejszej sprawie organ prawidłowo uznał, że opisane powyżej działania zamawiającego należy zakwalifikować, jako naruszenia uzasadniające wymierzenie korekty finansowej i zobowiązanie do zwrotu środków.

Postawienie przez zamawiającego dla konsorcjum wymogów, że każdy z wykonawców, którzy ubiegają się o wspólne zamówienie publiczne musi spełniać wszystkie warunki ujęte w pkt VIII i pkt IX SIWZ należy uznać za sprzeczne z celem, dla którego powołuje się konsorcjum, co stanowi naruszenie art. 23 ust. 3 P.z.p., tj. obowiązku traktowania wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia na równi z wykonawcą występującym samodzielnie oraz art. 22 ust. 2 P.z.p., zgodnie z którym zamawiający nie może określić warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, a także zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wynikających z art. 7 ust. 1 cytowanej ustawy.

Zarzuty beneficjenta są chybione odnośnie do naruszenia przez organ przepisów prawa, a to błędną wykładnię art. 7 w zw. z art. 22 oraz art. 23 P.z.p. skutkujące przyjęciem, że postanowienia SIWZ naruszały swobodną konkurencję oraz odnośnie do naruszenia art. 211 ust. 1 pkt 2 u.f.p. przez stwierdzenie, że beneficjent naruszył przepisy ustawy prawo zamówień publicznych.

Odnosząc się do tych zarzutów podkreślić należy, że IZ RPO prawidłowo wskazała, że zapis rozdziału IX pkt 10 SIWZ, że w przypadku składania oferty przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, każdy z wykonawców, musi załączyć do oferty dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu", a więc że każdy z wykonawców, którzy ubiegają się o wspólne zamówienie publiczne musi spełniać wszystkie warunki ujęte w pkt VIII i pkt IX SIWZ. Zamawiający zatem uznał, że konsorcjum spełnia postawione przez niego warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, gdy przesłanki (dokumenty) wymienione w tym rozdziale zostaną spełnione (złożone) przez każdego z konsorcjantów oddzielnie. W ocenie Sądu taka interpretacja jest sprzeczna z ideą konsorcjum, które jest tworzone w celu łączenia potencjału technicznego, osobowego, ekonomicznego i finansowego w ubieganiu się o udzielenie zamówienia publicznego.

Zgodnie z Uchwałą KIO z 22 czerwca 2011 r. sygn. akt KIO/KD 50/11 "Celem utworzenia konsorcjum jest właśnie możliwość powoływania się na walory kadrowe, ekonomiczne, finansowe i potencjał techniczny poszczególnych członków konsorcjum, gdy każdy z osobna nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, określonych przez zamawiającego. Zamawiający nie może zatem wymagać posiadania potencjału ekonomicznego i finansowego przez jednego, wyznaczonego przez zamawiającego członka konsorcjum (np. lidera)". Zatem słusznie wskazała Instytucja Zarządzająca, że nieuprawnione jest działanie Zamawiającego polegające na narzuceniu, że przesłanki do skutecznego przystąpienia konsorcjum do przetargu jest spełnienie oddzielnie przez każdy podmiot wspólnie ubiegający się o udzielnie zamówienia publicznego wszystkich warunków określonych w SIWZ co wskazano wyżej.

Działanie Zamawiającego powinno polegać na uznaniu, iż jeżeli postawiony warunek zostanie spełniony przez wszystkich konsorcjantów łącznie, to wtedy każdy z konsorcjantów potwierdzi spełnienie warunku udziału w postępowaniu.

W konsekwencji IZ RPO prawidłowo uznała, że przez swoje działanie Beneficjent naruszył przepisy z art. art. 7 ust. 1 w związku z art. 23 ust. 3 P.z.p. Podkreślić należy, że celem art. 23 P.z.p. jest niewątpliwie dopuszczenie do zamówień publicznych szerszego grona wykonawców, czyli także takich, którzy w pojedynkę nie byliby w stanie spełnić wszystkich wymogów. Niedopuszczalne jest więc ograniczenie tej reguły, gdyż jest to sprzeczne z ogólnymi zasadami postepowania o udzielnie zamówienia publicznego.

W konsekwencji Instytucja Zarządzająca prawidłowo uznała, że opisane powyżej działania Zamawiającego należy zakwalifikować, jako naruszenia uzasadniające wymierzenie korekty finansowej i słusznie zobowiązała do zwrotu środków. Nie można również wykluczyć, że nieprawidłowe określenie warunków zamówienia spowodowało rezygnację z udziału w postępowaniu większej liczby wykonawców. Możliwość spowodowania szkody w budżecie Unii przez niedopuszczenie do udziału w postępowaniu podmiotów, które mogłyby przedstawić korzystniejszą ofertę, nie budzi zatem wątpliwości.

W art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/200 oraz w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju określono zadania (państwa członkowskiego, instytucji zarządzającej) dotyczące nakładania korekt finansowych. Natomiast w świetle ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju prawną podstawą dofinansowania projektu realizowanego w ramach określonego programu operacyjnego jest umowa zawierana pomiędzy instytucją zarządzającą, albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucją wdrażającą, a beneficjentem (art. 26 ust. 1 pkt 5 i art. 30 ust. 1). Umowa określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane (art. 30 ust. 2).

Sąd stwierdza, że obowiązki Beneficjanta określone w ramach warunków realizacji projektu, obejmujące poddanie się kontroli w zakresie realizacji projektu i ustalenie na jej podstawie korekty finansowej, a także zwrot nienależnie pobranych środków, są obowiązkami strony wobec kontrahenta umowy.

Ustawodawca wyposaża instytucję zarządzającą (albo działające z jej umocowania instytucję pośredniczącą lub wdrażającą) w atrybuty władzy administracyjnej, przewidując dla nich kompetencje do wydania decyzji administracyjnej o zwrocie dofinansowania.

Ustawodawca przyznaje więc instytucji, która co do zasady, jest stroną umowy o udzielenie dofinansowania, możliwość władczego działania w stosunku do beneficjenta w razie niewywiązania się przez niego z obowiązku przestrzegania warunków umowy i w konsekwencji zwrotu w całości albo części środków nieprawidłowo pobranych lub wykorzystywanych.

Przepis art. 211 ust. 4 u.f.p. wyraźnie bowiem przyznaje uprawnienie i obowiązek do żądania zwrotu instytucji zarządzającej, która podpisała umowę z beneficjentem. Wniosek taki wynika również z porównania treści art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w związku z art. 207 ust. 4 u.f.p. z treścią art. 26 ust. 1 pkt 15a tej pierwszej ustawy. W art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie przewidziano ustalania i nakładania korekt finansowych w formie decyzji administracyjnej. Natomiast taką formę działania określono we wspomnianych wyżej dwóch przepisach dotyczących zwrotu środków przekazanych na realizację programu.

Korekty finansowe nakładane są na podstawie opracowanego przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego dokumentu pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". W załączniku do powyższego dokumentu określono wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE - zwanego "Taryfikatorem".

Powyższy dokument zawierający wyrażone procentowo wielkości korekt finansowych przypisane konkretnym rodzajom naruszeń prawa zamówień publicznych oraz metodologię obliczania kwot tychże korekt, służyć ma koordynacji i ujednoliceniu sposobu postępowania w przypadku wykrycia naruszeń przepisów prawa zamówień publicznych w procesie realizacji przedsięwzięć współfinansowanych z funduszy strukturalnych. Ponadto strona, podpisując umowę o dofinansowanie, wyraża zgodę na zastosowane w stosunku do niej reguł określonych w Taryfikatorze w określonych przypadkach.

Zgodnie z ww. dokumentem wysokość korekt finansowych powinna, co do zasady, odpowiadać wysokości szkody (metoda dyferencyjna). W sytuacjach jednak - tak jak to ma miejsce w niniejszej sprawie - gdy skutki finansowe określonego naruszenia są trudne do oszacowania, a więc gdy szkoda nosi znamiona szkody potencjalnej, "taryfikator" zaleca stosowanie metody wskaźnikowej polegającej na zastosowaniu korekty w wysokości odpowiadającej stopie procentowej przewidzianej w taryfikatorze za naruszenie określonego rodzaju.

W sprawie prawidłowo organ wskazał, że powinna być zastosowana metoda wskaźnikowa. Niemożliwym było zastosowanie metody dyferencyjnej, z uwagi na brak możliwości dokładnego oszacowania szkody spowodowanej ujawnionym naruszeniem. Metodą wskaźnikową określenia finansowego wymiaru nieprawidłowości jest pomniejszenie wydatków kwalifikowanych w ramach projektu lub kontraktu obciążonego nieprawidłowością o wartość procentową, wskazaną we właściwej tabeli, stanowiącej załącznik do ww. "Taryfikatora".

Odnośnie zarzutu strony, że "Taryfikator" nie stanowi źródła prawa i nie może być samoistną podstawą do nakładania korekt finansowych, należy wskazać, że strona była świadoma funkcjonowania dokumentu dotyczącego wymierzania korekt finansowych (taryfikatora), a do poddania się sankcjom wynikającym z jego zapisów zobowiązała się dobrowolnie w umowie nr [...], nie zgłaszając co do tego żadnych zastrzeżeń.

Podkreślić więc należy, że nałożenie korekt finansowych jest rezultatem postanowień umownych, które beneficjent przyjął podpisując umowę. Jak wyżej wskazano ustalenie i nałożenie korekt finansowych jest specyficznym skutkiem niewykonania umowy zgodnie z zasadami w niej przewidzianymi. Jedną z tych zasad jest bowiem w przypadku zawartej umowy o dofinansowanie, obowiązek przestrzegania przepisów ustawy Prawo o zamówieniach publicznych. Nałożenie korekt finansowych jest więc rodzajem sankcji, którą strony umowy przewidziały w chwili jej zawierania.

W postępowaniu o zwrot należności nieprawidłowo pobranych ustalenia dotyczące korekty podjęte w toku postępowania kontrolnego nie wiążą organu orzekającego o zwrocie. Stanowią one bowiem element stanu faktycznego tej sprawy. W konsekwencji korekta podlega również kontroli sądu rozpatrującego skargę na decyzję zobowiązującą do zwrotu, w ramach badania legalności tej decyzji.

Należy zauważyć, że organ dokonując korekty finansowej, przyjął wysokość najkorzystniejszą dla strony skarżącej, wskaźnik 5%, bowiem zgodnie z taryfikatorem za powyższe naruszenie mogła być nałożona korekta finansowa w przedziale od 25 do 5%. Zatem nie można twierdzić, jak w skardze, że nastąpiło nałożenie korekty w zbyt wygórowanej wysokości.

W ocenie Sądu, IZ RPO prawidłowo ustaliła wysokość korekty uwzględniając charakter i wagę naruszenia oraz specyfikę przedmiotowego zamówienia.

Za nieuzasadnione należy także uznać podnoszone w skardze zarzuty naruszenia prawa procesowego. W sprawie organy przeprowadziły postępowanie w sprawie, prawidłowo ustaliły stan faktyczny i oceniły przeprowadzone dowody oraz ustosunkowały się do podnoszonych przez stronę skarżącą zarzutów.

W konsekwencji powyższego zdaniem Sądu, nieuzasadnione są podnoszone w skardze zarzuty naruszenia prawa materialnego, a także zarzuty naruszenia prawa procesowego. Uznać należy, że ocena zakwestionowanych warunków zamówienia dokonana przez Zarząd Województwa jest prawidłowa i zasadnie doszło do zastosowania korekty finansowej i wezwano beneficjenta do zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur. Wydanie zaskarżonej decyzji znajduje uzasadnienie w stanie faktycznym i prawnym sprawy.

W sprawie nie doszło do naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy i nie dopuszczono się naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy w rozumieniu art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i lit. c P.p.s.a. Skarga została oddalona na podstawie art. 151 P.p.s.a.