Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sylwester Miziołek, Sędziowie Sędzia WSA Dorota Chobian (spr.), Sędzia WSA Magdalena Chraniuk-Stępniak, Protokolant Joanna Nowak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lipca 2016 r. sprawy ze skargi "[...]" Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. znak: [...] w przedmiocie odmowy przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę.

Dyrektor Izby Celnej w Kielcach decyzją z [...], działając na podstawie art. 221, 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zmianami), dalej O.p., art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 z późniejszymi zmianami), w związku z art. 8 oraz art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zmianami), dalej u.g.h., po rozpatrzeniu odwołania [...] Sp. z o.o. w [...] od decyzji Dyrektora Izby Celnej z [...], w przedmiocie odmowy przedłużenia zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] ze zmianami, na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa, utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia organ ten wskazał, że wnioskiem z 28.07.2014 r.[...] Sp. z o.o. z/s w [...] na podstawie art. 207 O.p. w zw. z art. 8 oraz art. 117 ust. 1 i art. 129 ust. 1 oraz u.g.h. zwróciła się do Dyrektora Izby Celnej o przedłużenie zezwolenia udzielonego decyzją z [...].

Zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

Ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tj. Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 z późniejszymi zmianami) w art. 36 ust. 3 przewidywała możliwość wystąpienia o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach na okres kolejnych 6 lat. Na podstawie art. 144 u.g.h. ustawa ta przestała obowiązywać. Aktualnie obowiązujące przepisy prawa materialnego nie dają podstaw do przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowi, że zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane.

Dalej odnosząc się do zawartego we wniosku stanowiska strony, że przepisy u.g.h., w tym w szczególności art. 138 ust. 1 u.g.h. powinny zostać zakwalifikowane do przepisów technicznych, w związku z czym jako bezskuteczne nie powinny być stosowane organ wskazał, że ustawa o grach hazardowych weszła w sposób skuteczny w życie i stanowi w sensie formalno-walidacyjnym część polskiego porządku prawnego. Może być ona z tego porządku prawnego formalnie derogowana jedynie w wyniku suwerennej decyzji polskiego ustawodawcy, który w przyszłości mógłby ewentualnie postanowić o jej uchyleniu. Dopóki jednak w normalnej procedurze ustawodawczej takie uchylenie ustawy o grach hazardowych nie nastąpi, nie ma najmniejszych powodów do podważania mocy obowiązującą tej ustawy i twierdzenia, że ona cała lub też niektóre jej przepisy, w szczególności zaś przepisy mogące być uznane za przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, nie obowiązują i nie mają mocy wiążącej.

Z art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE zawierającego legalną definicję "przepisów technicznych" wynika, że przepisy techniczne w omawianym tutaj rozumieniu obejmują cztery grupy przepisów. W orzeczeniu z 19 lipca 2012 r. w sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Trybunał Sprawiedliwości jasno i jednoznacznie stwierdził, że przepisy polskiej ustawy z 2009 r. o grach hazardowych dotyczące koncesji i zezwoleń na działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych (łącznie z przepisami przejściowymi wzmiankowanej ustawy dotyczącymi tej właśnie problematyki) na pewno nie należą ani do pierwszej grupy przepisów technicznych (pkt 28-30 orzeczenia), ani do trzeciej grupy przepisów technicznych (pkt 27 orzeczenia), ani też do czwartej grupy przepisów technicznych (pkt 31-34 orzeczenia). Trybunał pozostawił natomiast otwartą kwestię tego, czy analizowane przepisy u.g.h. mogłyby być ewentualnie zaliczone do drugiej grupy przepisów technicznych, czyli do "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE (pkt 35-40 orzeczenia).

"Inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE oznaczają wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowisk, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Z ustalonego orzecznictwa TS wynika przy tym, że tymi "innymi wymaganiami" w powyższym rozumieniu są warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Organ podkreślił, że art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE definiując pojęcie "innych wymagań" stwierdzając, że te "inne wymagania" to takie warunki, które mogą mieć istotny wpływ na obrót produktu, nie przesądza bynajmniej tego, że ten wpływ musi koniecznie występować jedynie na terytorium danego państwa członkowskiego. Z czysto literalnego brzmienia art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE wynika, że przepis ten mówi w tym kontekście jedynie ogólnie o "obrocie" produktami, stwierdzając, że "innymi wymaganiami" są warunki, które na taki obrót mogą istotnie wpłynąć. Płynie z tego logiczny wniosek, że jeżeli obrót danym produktem, w tym też automatem do gier o niskich wygranych, jest pod rządami określonych przepisów nadal dopuszczalny w układzie transgranicznym, to tym samym obrót ten nie zostaje ograniczony, a w każdym bądź razie nie zostaje ograniczony w stopniu istotnym, zaś przepisy regulujące ów obrót nie mogą być wówczas uznane za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE. Skoro pod rządami spornych przepisów u.g.h. automaty do gier o niskich wygranych mogą być nadal skutecznie komercjalizowane na ogromnym rynku gier hazardowych poza granicami państwa polskiego, a także skoro automaty te mogą być także komercjalizowane w Polsce (czy to po ich przeprogramowaniu czy też nawet bez ich uprzedniego przeprogramowania), to tym samym nie można powiedzieć, aby doszło w ten sposób do "istotnego wpływu na obrót" w rozumieniu art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE.W ocenie organu przepisy u.g.h. prowadzące do stopniowego wygaszania działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gry nie spowodują wcale bezużyteczności lub też gospodarczej nieprzydatności tych właśnie automatów do gier o niskich wygranych. Art. 138 ust. 1 ustawy u.g.h. powoduje jedynie ograniczenie możliwości przedłużania wcześniej wydanego zezwolenia i nie sposób wykazać, że ma on istotny wpływ na obrót czy też stosowanie produktów jakimi są automaty do gry. W ocenie organu wskazany wyżej przepis, a także przepisy art. 129 ust. 2 i art. 135 ust. 1 stanowią jedynie potencjalne przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE. Organ dodatkowo zwrócił uwagę na fakt, że sama Dyrektywa 98/34//WE nie przesądza jakie konsekwencje prawne ma wywoływać przyjęcie przez państwo członkowskie przepisów technicznych w sytuacji równoczesnego zaniechania obowiązku ich notyfikacji określonego w dyrektywie, co w ocenie organu stanowi ze strony prawodawcy unijnego zabieg celowy i zamierzony aby nie krępować nadmiernie autonomii państw członkowskich. Dlatego też nawet stwierdzenie, że przepis ma charakter techniczny, nie wyklucza możliwości powołania się przez państwo na którąkolwiek z klauzul porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego, czy moralności publicznej, jako nadrzędnych wartości podlegających ochronie w państwie członkowskim.

Niezależnie od powyższego organ wskazał, że w wyniku wcześniej prowadzonych innych postępowań[...] Sp. z o.o. obecnie nie prowadzi działalności związanej z urządzaniem gier na automatach o niskich wygranych w żadnym punkcie gier na terenie właściwości miejscowej Naczelnika Urzędu Celnego. Częściowo bowiem na wniosek tej Spółki, a częściowo z urzędu wykreślono z zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] wszystkie punkty gier, w których Strona mogła prowadzić działalność. Z informacji wygenerowanych z systemu ZEFIR - System Rozliczeń Celno- Podatkowych i Finansowo-Księgowy wynika, że ostatnią deklarację, wynikającą z podatku od gier,[...] Sp. z o.o. złożyła za m-c maj 2013 r.

W skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach skardze "..." Spółka Sp. z o.o. w [...] zarzuciła naruszenie art. 1 pkt. 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z uwzględnieniem wykładni tego przepisu podanej w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej "TSUE") z dn. 19.07.2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11 w związku z art. 4 ust. 1 pkt. 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 144 u.g.h. przez błędną systemową wykładnię polegającą na wadliwym przyjęcie, iż art. 138 ust. 1 stanowiący postawę prawną zaskarżonej decyzji nie jest "przepisem technicznym" w rozumieniu art. 1 pkt. 4 i 11 ww. dyrektywy, podczas gdy ten przepis w związku z art. 4 ust. 1 pkt. 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 2 i art. 144 u.g.h. jest jedną z regulacji wprowadzających warunki mogące mieć istotny wpływ na sprzedaż lub właściwości produktu w postaci automatu o niskich wygranych.

W związku z tak sformułowanym zarzutem skarżąca Spółka domagała się uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz zasądzenia kosztów postępowania.

W uzasadnieniu autor skargi wskazał, że w świetle sentencji oraz uzasadnienia wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z dn. 19.07.2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11, istotna jest w niniejszej sprawie ocena, czy regulacje ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych prowadzące do stopniowego ograniczania możliwości eksploatowania automatów do gier i automatów o niskich wygranych tylko do kasyn gry wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na sprzedaż i właściwości produktów. W razie pozytywnej odpowiedzi na to pytanie, należy takie regulacje uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt. 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE, które dla swej skuteczności wymagały przed wprowadzeniem w życie notyfikacji.

Przepisami ograniczającymi możliwość eksploatacji automatów do gier (w tym o niskich wygranych) tylko do kasyn są art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. W świetle pkt 24 i pkt 25 wyroku TSUE z dn. 19.07.2012 r. C- 213/11, C-214/11, C-217/11 są to bezspornie przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt. 11 dyrektywy 98/34/WE. Art. 14 ust. 1 u.g.h. ogranicza możliwość legalnej eksploatacji tylko do kasyn, zaś art. 6 ust. 1 stawia warunek legalnej eksploatacji automatów do gier, jakim jest posiadanie koncesji na kasyno gry. Zgodnie z opinią rzecznika generalnego Roemera w sprawie 25/69 Netherlands v. High Authority ( 1960 ) ECR 135 "w każdym przypadku wszystko co jest zawarte w tekście wyroku, wyraża wolę ETS" ( obecnie TSUE). W wyroku z 19.07.2012 r wydanym w sprawach C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 TSUE przypomniał, że już w sentencji orzeczenia z dnia 26.10.2006 r. C - 65/05 Trybunał przesądził, iż przepisy ograniczające użytkowanie komercyjnych urządzeń do gier elektrycznych, elektronicznych i elektromechanicznych wyłącznie do obszaru kasyn, mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20.07.1998 r., podlegających bezwzględnemu obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej. Art. 15 ust. 1 u.g.h. wprowadza restrykcyjne limity dopuszczalnej ilości kasyn, zaś art. 4 ust. 1 pkt. 1 lit. a) u.g.h. ograniczenie ilości automatów do gier w jednym kasynie. Zespół regulacji art. 4 ust. 1 pkt. 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 15 ust. 1 u.g.h., stosowany łącznie wywołuje skutek, że po wygaśnięciu wszystkich zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach w salonach gier, w Polsce będzie mogło być eksploatowane teoretycznie maksymalnie zaledwie 3640 sztuk automatów do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 lub 5 UGH i automatów o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 3 UGH łącznie. Z danych statystycznych publikowanych w Biuletynach Statystycznych Służby Celnej wynika, że wg stanu na dzień 31.12.2009 r. eksploatowano 55.047 sztuk automatów o niskich wygranych. Porównując liczbę ponad 63.000 sztuk wszelkiego rodzaju automatów do gier użytkowanych przed wejściem w życie u.g.h. w punktach gier na automatach o niskich wygranych, w salonach gier na automatach oraz w kasynach gry, z wynoszącą zaledwie 3.640 sztuk liczbą egzemplarzy jaka teoretycznie i maksymalnie może być eksploatowania po wygaśnięciu zezwoleń na urządzanie gier na automatach, w tym o niskich wygranych, poza kasynami gier, nasuwa się oczywisty wniosek o istotnym wpływie nowych warunków prawnych na właściwości lub sprzedaż produktów w postaci automatów do gier, w tym automatów o niskich wygranych. Bez wątpienia w zamierzeniu ustawodawcy miało dojść do marginalizacji rzeczonych produktów, bowiem liczba urządzeń jakie mogą być legalnie eksploatowane w porównaniu do stanu wynikającego z przepisów dotychczasowych ma spaść o ok. 95%. Wpływ zatem powyższych regulacji na sprzedaż i właściwości produktów jest oczywisty i istotny.

Konkludując autor skargi stwierdził, że nie ma podstaw do oceny art. 138 ust. 1 u.g.h. jako przepisu technicznego, w oderwaniu od pozostałych, spójnych regulacji tej ustawy. Łączny zespół regulacji art. 4 ust. 1 pkt. 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1, art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1, art. 144 u.g.h. (w zakresie w jakim uchyla przepisy ustawy o grach i zakładach wzajemnych, umożliwiające przedłużanie dotychczasowych zezwoleń i udzielanie nowych zezwoleń na urządzanie gier na automatach, w tym o niskich wygranych, poza kasynem gry oraz zmianę miejsc urządzania gier na automatach o niskich wygranych), powoduje, że również norma art. 138 ust. 1 u.g.h. musi być uznana za przepis techniczny wymagający notyfikacji Komisji Europejskiej.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Spór w tej sprawie sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy obowiązujący w dacie wydania zaskarżonej decyzji przepis art. 138 ust. 1 u.g.h., któremu po wejściu w życie ustawy z 12 czerwca 2015 r. zmieniającej (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201) odpowiada aktualnie art. 135 ust. 2a u.g.h., jest przepisem technicznym w rozumieniu przepisów dyrektywy nr 98/34/WE.

Z sentencji wskazanego przez autora skargi wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. wynika, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Podkreślić należy, iż cytowany wyrok odpowiadał na pytania prejudycjalne dotyczące tego, czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który: zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie miejsca urządzania gry (w sprawie C-213/11); zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C-214/11); zakazuje wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C – 217/11). Pytania prejudycjalne dotyczyły zatem przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, tj. art. 135 ust. 2 , 138 ust. 1 oraz 129 ust. 2.

Odnosząc się do powyższej problematyki i dokonując analizy przepisów przejściowych zawartych w ustawie o grach hazardowych, TSUE stwierdził w szczególności, że "przepisy krajowe (przepisy przejściowe) będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym nie zawierają specyfikacji technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE" (pkt 30 uzasadnienia). Ponadto TSUE wyjaśnił (pkt 31-34 uzasadnienia), że "jak wynika z orzecznictwa TSUE, przepisy krajowe należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, obejmującej między innymi zakaz użytkowania, jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie polega jedynie na ograniczeniu sposobu jego użytkowania (ww. wyrok w sprawie Lindberg, pkt 76). Ta kategoria przepisów technicznych dotyczy bowiem w szczególności przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać (ww. wyrok w sprawie Lindberg, pkt 77). W tej kwestii należy zaś stwierdzić, że chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych. Przepis ten pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Trzeba wobec tego stwierdzić, iż w tych okolicznościach przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych".

Kontynuując wywód Trybunał wskazał, że "należy zaś stwierdzić, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. W tych okolicznościach zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów " (pkt 36-37).

TSUE w wyroku z 19 lipca 2012r. zakwalifikował przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych potencjalnie do kategorii: tzw. "innych wymagań", które według art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE oznaczają wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Tak więc dotyczą one wymagań nałożonych na produkt, m.in. dotyczących użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Ocena technicznego charakteru przepisów zaliczonych do tej kategorii jest więc warunkowa. Wymaga uprawdopodobnienia tezy, że te przepisy mogą w istotny sposób wpływać na produkt (automaty do gry) w znaczeniu wyżej określonym.

Sąd w całości podziela ugruntowane już w orzecznictwie NSA stanowisko, że art. 138 ust.1 u.g.h nie zalicza się do kategorii "innych wymagań" dyrektywy 98/34/WE (przykładowo wyroki NSA II GSK 1629/15, II GSK 1620/15, II GSK 2250/15, II GSK 1690/15, II GSK 1623/13, II GSK 106, II GSK 1854/14, II GSK 1507/14, II GSK 2282/14 - dostępna na www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Za nietechnicznym charakterem przepisów ustawy o grach hazardowych przemawiają następujące argumenty.

Przepisy przejściowe, takie jak w ustawie o grach hazardowych, zapewniają zachowanie, przez pewien czas po wejściu w życie tej ustawy, dotychczasowych korzystniejszych zasad prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Zatem nie można im przypisać skutku w postaci istotnego wpływu (ograniczenia) sprzedaży automatów, ponieważ takie skutki mogą wynikać co najwyżej z przepisów merytorycznych tej ustawy, np. art. 14 ust. 1 czy art. 15 ust. 1 i 4 u.g.h. Przepisy te dają pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie jak vacatio legis mogą zapewnić zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających z dotychczasowego prawa, mimo zastąpienia go nową regulacją prawną, pogarszającą sytuację prawną jej adresatów w tym zakresie. Taką właśnie rolę spełniają przepisy przejściowe (art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 - obecnie jako art. 135 ust. 2a u.g.h.). Dlatego też należy stwierdzić, że przepisy przejściowe co do zasady chronią przez pewien okres (do czasu wygaśnięcia wydanych wcześniej zezwoleń) przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych i same w sobie nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych zastąpioną ustawą.

Przepisy przejściowe dotyczą "starych" zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i mają związek z wprowadzaną ustawą o grach hazardowych zmianą reglamentowania takiej działalności z zezwoleń na koncesje na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.); w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości spotkać można tezę, że przepisy dotyczące tego rodzaju ograniczeń podmiotowych działalności gospodarczej, w postaci zezwoleń i koncesji nie mają charakteru przepisów technicznych - wyrok w sprawie CIA Security International SA (C - 194/94) z 30 kwietnia 1996 r., w którym Trybunał orzekł, że przepisy techniczne są w rozumieniu dyrektywy 83/189 specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów, które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). W wyroku w sprawie Lindberg (C- 267/03) z 21 kwietnia 2005 r., Trybunał również stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C - 390/99, pkt 45) i van der Burg (C - 278/99, pkt 20). Wynika z tego, że nie ma technicznego charakteru art. 6 ust. 1 u.g.h. Kierując się tym stanowiskiem, nie można przypisać technicznego charakteru przepisom przejściowym, dotyczącym tej samej materii co art. 6 ust. 1 u.g.h. Art. 138 ust. 1 u.g.h. nie jest skierowany do produktu lub usługi, ale podmiotu, który prowadzi określony, reglamentowany typ działalności gospodarczej. Uprawnienie podmiotowe może być kształtowane przez prawo stosownie do założeń, jakie czyni ustawodawca, zatem możliwe i dopuszczalne jest wprowadzenie zakazu przedłużania zezwoleń wydanych na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

Co szczególnie istotne, wyznaczone w przepisach przejściowych granice zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry siłą rzeczy nie pozwalają na wydawanie, po wejściu w życie nowej ustawy nowych zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to jeszcze, że wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ponieważ taki zakaz wynika z przepisów merytorycznych, wprowadzających zmiany dotyczące działalności w zakresie gier hazardowych.

Skoro na gruncie u.g.h. ustawodawca zachował warunki prowadzenia działalności na zasadach dotychczasowych, a zakazał tylko przedłużania zezwoleń, to nie można uznać, że pozbawił podmiot gospodarczy możliwości prowadzenia działalności. Natomiast zakaz przedłużania zezwolenia nie pozbawia podmiotu żadnego uprawnienia, które byłoby mu przyznane w ustawie o grach i zakładach wzajemnych. Wynikająca z art. 36 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych możliwość przedłużenia zezwolenia nie tworzyła po stronie podmiotu posiadającego zezwolenie żadnego "roszczenia", którego skutkiem byłby obowiązek wydania decyzji zmieniającej (przedłużającej) zezwolenie.

Próbując wykazać, że przepisy przejściowe mogą w istotny sposób wpływać na sprzedaż lub właściwości automatów do gry o niskich wygranych Spółka powołuje się na dane statystyczne. Z danych tych można wywnioskować, że nastąpi spadek liczby automatów, które będą w użyciu po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń udzielonych na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Wskazuje zatem na skutki, jakie może wywołać stosowanie przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, przypisując je bezzasadnie przepisom przejściowym, które miały na celu utrzymanie przez pewien czas dotychczasowego status quo w dziedzinie prowadzenia działalności z wykorzystaniem tego rodzaju automatów. Ze stanowiska TSUE w sprawie Fortuna i inni wynikało, że to sąd krajowy miał dokonać oceny potencjalnej "techniczności" przepisów przejściowych w kontekście uprawdopodobnienia hipotezy, że te przepisy mogą mieć istotny wpływ na właściwości i obrót produktem (automatami do gry). Zatem ocena taka musiała mieć charakter ogólny i abstrakcyjny w takim sensie, że odnosić się ona będzie do określonych przepisów ustawy w oderwaniu od ich zastosowania w konkretnej, indywidualnej sprawie i polegać będzie na apriorycznym rozważeniu prawdopodobieństwa ich istotnego wpływu np. na obrót automatami do gry w skali ogólnorynkowej. Ocena technicznego charakteru przepisu ustawy nie może być relatywizowana do sytuacji faktycznej rozpatrywanej sprawy. W ocenie sądu nie można było uprawdopodobnić spadku sprzedaży automatów do gry wyłącznie na podstawie art. 138 ust. 1 u.g.h. Uprawdopodobnienie spadku sprzedaży automatów do gry wskutek stosowania tego przepisu wymagałoby przyjęcia pewnych weryfikowalnych przesłanek faktycznych, z których ten fakt zmniejszenia się sprzedaży automatów mógłby logicznie wynikać. Takiego logicznego związku w zakresie zastosowanych w sprawie przepisów nie można stwierdzić.

Powoływane przez Spółkę dane nie odnoszą się do art. 138 ust. 1. Dane te mogą co jedynie odnosić się do takich przepisów ustawy o grach hazardowych, jak art. 14 ust. 1 u.g.h., nie zaś do przepisów przejściowych. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., nie był jednak podstawą wydania zaskarżonego rozstrzygnięcia. Istotna w ocenie Sądu jest okoliczność, że choć ustawa o grach hazardowych umożliwia prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach (art. 14 ust. 1), to jednak art. 129 ust. 1 u.g.h. umożliwił dalszą działalność na automatach, do czasu wygaśnięcia zezwoleń i, co więcej, bez konieczności zmiany sposobu prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych

Na marginesie należy zauważyć, że kwestię będącą przedmiotem niniejszej sprawy, dotyczącą odmowy przedłużenia udzielonego zezwolenia, a więc kwestię objętą regulacją art. 138 ust. 1 u.g.h., normował w ustawie o grach i zakładach wzajemnych art. 36 ust. 3. Przepis ten nie może mieć zastosowania w niniejszej sprawie ponieważ utracił moc wraz z całą ustawą o grach i zakładach wzajemnych, wraz z wejściem w życie ustawy o grach hazardowych. Nawet więc gdyby podzielić stanowisko skarżącej, że nie można stosować art. 138 ust. 1 u.g.h., to po uchyleniu ustawy o grach i zakładach wzajemnych, w tym jej art. 36 brak jest podstawy prawnej, na podstawie której byłoby możliwe przedłużenie skarżącej zezwolenia. Ponadto z brzmienia art. 36 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, w szczególności użytego w nim zwrotu "może" wprost wynikało, że nie gwarantował on każdemu podmiotowi, posiadającemu zezwolenie na prowadzenie działalności przedłużenia tego pozwolenia na kolejne 6 lat. Oceniając zatem wpływ nowej regulacji na właściwości, a także obrót produktu, należy mieć na uwadze tę właśnie okoliczność, a więc rozpatrywać ten wpływ w kontekście faktu, że nie zawsze przedłużenie zezwolenia mogło być udzielone również pod rządami poprzedniej regulacji.

Reasumując, Sąd stwierdza, że niezasadny jest podniesiony przez Skarżącego zarzut naruszenia art. 1 pkt 4 w związku z art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE. Organ słusznie uznał, że art. 138 ust. 1 u.g.h. nie jest przepisem technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i że brak jest podstaw do przedłużenia skarżącej Spółce zezwolenia na prowadzenie działalności.

Dodatkowo podkreślenia wymaga, że jak to wynika z niekwestionowanych ustaleń organu, Spółka faktycznie zaprzestała prowadzenia swojej działalności i to zanim wystąpiła z wnioskiem o przedłużenie zezwolenia.

Mając powyższe na uwadze skarga jako niezasadna podlegała oddaleniu, o czym Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718).