Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Elżbieta Dziel Sędziowie Sędzia WSA Nadzieja Karczmarczyk-Gawęcka (spr.), Sędzia WSA Ewa Wojtysiak po rozpoznaniu w Wydziale I na posiedzeniu niejawnym w dniu 1 września 2021 r. sprawy ze skargi [...] Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w B. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia [...] listopada 2020 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach oddala skargę.

Zaskarżoną decyzją z [...] listopada 2020 r., nr [...], Dyrektor Izby Administracji Skarbowej (dalej: "Dyrektor Izby") utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Z. Urzędu Celno-Skarbowego w S. (dalej: "Naczelnik UCS") z [...] września 2020 r., nr [...], o wymierzeniu C. spółce z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w B. (dalej: "Spółka", "Skarżąca") kary pieniężnej z tytułu urządzania gier hazardowych bez koncesji.

Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia Dyrektor Izby wskazał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2019 r. poz. 900, dalej: "Ordynacja podatkowa" lub "O.p.") w związku z art. 1, art. 2 ust. 3 i ust. 4, art. 3, art. 5 ust. 1, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15j ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 4 i ust. 4 pkt 3, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2019 r., poz. 847, dalej: "u.g.h.").

Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że [...] października 2017 r. funkcjonariusze Z. Urzędu Celno-Skarbowego w S. wraz z funkcjonariuszami Komendy Powiatowej Policji C., przeprowadzili czynności procesowe w Sklepie Monopolowym "[...]" w miejscowości P.. Z czynności zostały sporządzone protokoły: przeszukania, oględzin, notatki urzędowe, protokół z czynności odtworzenia możliwości przeprowadzenia gier na dwóch automatach eksperyment, w wyniku, którego ustalili, że na dwóch automatach do gier można prowadzić gry z naruszeniem przepisów u.g.h.

Postanowieniem z [...] października 2019 r. wszczęto wobec Spółki postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej w związku z czynnościami procesowymi przeprowadzonymi w dniu [...] października 2017 r. w lokalu Sklep Monopolowy "[...]", w którym ujawniono automaty do gier.

Decyzją z [...] listopada 2019 r. Naczelnik USC wymierzył Spółce, jako posiadaczowi zależnemu lokalu, w którym znajdowały się niezarejestrowane automaty do gier SKILL TEST nr [...], SKILL TEST nr [...], karę pieniężną w wysokości 200.000,00 zł z tytułu urządzania gier hazardowych bez koncesji.

Na skutek wniesionego odwołania od ww. decyzji, Dyrektor Izby, decyzją z [...] lutego 2020 r. uchylił w całości opisaną wyżej decyzję Naczelnika USC i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez ten organ, wskazując w jej uzasadnieniu, że konieczne jest przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego w znacznej części, które pozwoli wykazać, iż Spółka jest posiadaczem zależnym lokalu, któremu należało wymierzyć karę pieniężną zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 i ust. 4 pkt 3 u.g.h.

Po ponownym przeprowadzeniu postępowania w sprawie, Naczelnik USC wydał, [...] września 2020 r., opisaną wyżej decyzję, którą wymierzył Spółce, jako posiadaczowi zależnemu lokalu, w którym znajdowały się niezarejestrowane automaty do gier SKILL TEST nr [...], SKILL TEST nr [...], w którym prowadzona była działalność handlowa, karę pieniężną w wysokości 200.000,00 zł, z tytułu urządzania gier hazardowych bez koncesji.

Organ I instancji wskazał w uzasadnieniu, na poczynione, na podstawie zgromadzonych akt sprawy (dokumenty związane z umowami najmu przedmiotowego lokalu, oświadczenia współwłaściciela lokalu, zezwolenia na sprzedaż napojów alkoholowych), ustalenia w sprawie, ż właścicielami lokalu w P., przy ul. [...], są od [...] kwietnia 2016 r. E. S.- Ł. i T. Ł., którzy wynajęli przedmiotowy lokal K. K.. Z kolei, K. K. od [...] lipca 2017 r. podnajęła cały lokal (o powierzchni 113 m˛) Spółce, która jest również podmiotem uprawnionym do sprzedaży napojów alkoholowych.

W dalszej części uzasadnienia organ I instancji, powołując się na stosowne przepisy u.g.h. oraz zgromadzone dowody w sprawie, stwierdził, że w sprawie zaistniały podstawy do wymierzenia Spółce kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h.

W odwołaniu od decyzji, Spółka zarzuciła błąd w ustaleniach faktycznych, a w konsekwencji przyjęcie, iż gry na przedmiotowych urządzeniach mogą być uznane za gry na automatach określonych w art. 2 ust. 3-5 u.g.h.

Spółka zarzuciła naruszenie:

- art. 188 O.p. w zw. z art. 197 O.p. poprzez nieprzeprowadzenie dowodu

z opinii biegłego sądowego z zakresu automatów do gier na okoliczność rozstrzygnięcia o charakterze gier możliwych do rozegrania na przedmiotowym automacie, z uwagi na konieczność skorzystania z wiedzy osoby posiadającej wiadomości specjalne,

- naruszenie art. 122 w zw. z art.197 O.p. w zw. z art. 2 ust.7 poprzez brak dokładnego wyjaśnienia przez organ wszystkich okoliczności niezbędnych do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy wymagającej wiadomości specjalnych oraz ograniczenie się do powtórzenia wyników postępowania dowodowego przeprowadzonego w toku kontroli celnej i postępowania karnego-skarbowego. W konsekwencji oparcie decyzji wyłącznie na wynikach eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celno - skarbowych.

Z uwagi na powyższe zarzuty Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania w sprawie.

Ponadto, wniosła o przeprowadzenie dowodów z:

- dokumentu w postaci opinii technicznej wraz ze sprawozdaniem z badań urządzenia typu Skill Test wydanej przez Instytut Elektrotechniki we W. na okoliczność rozstrzygnięcia o charakterze gier możliwych do rozegrania na przedmiotowym urządzeniu,

- opinii biegłego sądowego w zakresie automatów do gier na okoliczność rozstrzygnięcia o charakterze gier możliwych do rozegrania na przedmiotowych urządzeniach,

- opinii specjalisty, który sporządził opinię techniczną wymienioną w pkt 1 wniosków dowodowych odwołania, który to dowód ma istotne znaczenie dla rozpoznania sprawy, a przeprowadzony miał być na okoliczność metodologii badań oprogramowania zainstalowanego w urządzeniach typu Skill Test, stopnia zaawansowania tych badań, zakresu wiadomości specjalnych niezbędnych do przeprowadzenia badań oprogramowania, sposobu prowadzenia gier na przedmiotowych urządzeniach oraz wniosków końcowych wynikających z wykonanych czynności badawczych,

- przesłuchania przedstawicieli Spółki, do której należał automat, bowiem to oni mają większą wiedzę odnośnie sposobu działania urządzeń.

Postanowieniem z dnia [...] października 2020 r. nr [...] Dyrektor Izby odmówił przeprowadzenia wnioskowanych przez Spółkę dowodów, tj. dowodu z: opinii technicznej, opinii biegłego sądowego, opinii specjalisty oraz z przesłuchania przedstawicieli spółki, do której należą automaty, na okoliczność sposobu działania urządzeń.

W uzasadnieniu tego postanowienia organ wyjaśnił, że zaistnienie przesłanek określonych w przepisie art. 2 ust. 3 u.g.h. potwierdzono w sprawie protokołem z przeprowadzenia czynności odtworzenia możliwości prowadzenia gry/gier na automatach z [...] października 2017 r., protokołem oględzin rzeczy – zewnętrzne z dnia [...] października 2017 r., protokołem oględzin rzeczy – wewnętrznych z dnia [...] października 2017 r.

Organ przedstawił ocenę przedstawionych wyżej dowodów i stwierdził, m.in., że eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy, podczas zatrzymania, stanowi miarodajny dowód do ustalenia charakteru możliwych do rozegrania na automatach gier. W ocenie organu, skoro przebieg jednej gry oraz możliwość uzyskania wygranej pieniężnej, rzeczowej i losowy charakter gier został wystarczająco potwierdzony w eksperymencie, to zbędne stało się powołanie biegłego na tę samą okoliczność, jak również przesłuchanie właścicieli urządzeń, którzy mieliby ponownie ustalić charakter gier.

Z kolei, odnośnie wnioskowanego dowodu z opinii technicznej, organ wskazał na jej treść i stwierdził, że nie ma podstaw do przyjęcia, że przedmiotowa opinia techniczna dotyczy automatów, będących przedmiotem niniejszego postępowania i w konsekwencji stwierdził, że nie może ona stanowić podstawy do ustalenia charakteru prowadzonych na nich gier. Dodatkowo wskazał, że Instytut Elektrotechniki nie posiada uprawnienia do oceny, czy dane urządzenie może zostać uznane za automat do gier w rozumieniu u.g.h. Takie uprawnienie przysługuje wyłącznie ministrowi właściwemu do spraw finansów publicznych, stosownie do art. 2 ust. 6 u.g.h.

Po analizie zgromadzonego materiału dowodowego oraz po zapoznaniu się z zarzutami zawartymi w odwołaniu, Dyrektor Izby zaskarżoną decyzją z [...] listopada 2020 r. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika UCS.

Organ przywołał treść przepisów, m.in. art. 1 ust. 2, art. 3, art. 6, art. 5 u.g.h. i wyjaśnił, że gry na automatach, zdefiniowane w art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 u.g.h., co do zasady, mogą być urządzane włącznie w kasynach gry na podstawie udzielonej koncesji. Wyjątek stanowią gry na automatach, które mogą być prowadzone poza kasynem gry, lecz gry takie objęte są monopolem państwa i prowadzone muszą być w salonach gier na automatach na podstawie zatwierdzonego regulaminu gry.

W świetle powyższego organ uznał, że skoro Spółka nie jest podmiotem wykonującym monopol państwa w zakresie gier na automatach, nie posiada również koncesji na kasyno gry, to urządzając gry na automatach, podejmuje tę działalność wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, a więc nielegalnie.

Konsekwencje naruszenia u.g.h. zostały określone w Rozdziale 10 u.g.h. W rozdziale tym zostały określone kary pieniężne, którym może podlegać urządzający gry hazardowe.

Organ wyjaśnił nadto, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. karze pieniężnej podlega posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa.

Wysokość kary pieniężnej dotyczącej sytuacji, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. wynosi - w przypadku gier na automatach - 100 tys. zł od każdego automatu (art. 89 ust. 4 pkt 3 u.g.h.). Przy wymierzaniu w drodze decyzji kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. istotnym zagadnieniem jest ustalenie, czy:

1. dane urządzenie oferuje gry na automatach w rozumieniu ustawy,

2. automat jest zarejestrowany,

3. w lokalu, w którym znajdował się automat, prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa,

4. osoba, we władaniu której znajduje się lokal, w którym ujawniono automat, posiada status posiadacza zależnego lokalu.

Zaistnienie w sposób łączny ww. warunków skutkuje wymierzeniem kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h.

Odnośnie oceny, czy w dniu [...] października 2017 r. w lokalu Sklep Monopolowy "[...]" na automatach: SKILL TEST nr [...] i SKILL TEST nr [...], oferowane były gry na automatach w rozumieniu przepisów u.g.h., organ przedstawił w uzasadnieniu treść przepisów u.g.h., szczegółowe wyjaśnienia i w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy doszedł do wniosku, że słusznie została wymierzona Spółce kara pieniężna w wysokości 200.000,00 zł.

Spółka, reprezentowana przez pełnomocnika, zaskarżyła decyzję Dyrektora Izby, zarzucając:

1) naruszenie przepisów art. 188 O.p. w zw. z art. 197 O.p. przez odmówienie przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu automatów do gier na okoliczność określenia charakteru gier możliwych do rozegrania na przedmiotowych automatach, pomimo złożonego wniosku dowodowego w tym zakresie,

2) naruszenie przepisu art. 187 O.p. poprzez błąd w ustaleniach faktycznych, a w konsekwencji przyjęcie, iż gry na przedmiotowych urządzeniach mogą zostać uznane za gry na automacie określone w art. 2 ust. 3-5 u.g.h.,

3) naruszenie art. 188 O.p. poprzez odmowę przeprowadzenia dowodu

z opinii specjalisty, który sporządził opinię techniczną urządzenia Skill Test na okoliczność metodologii badań, stopnia zaawansowania, sposobu prowadzenia gier na urządzeniu, określenia charakteru gier możliwych do rozegrania na urządzeniu Skill Test.

Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji

w całości.

W uzasadnieniu skargi przedstawiła szczegółową argumentację mającą popierać postawione zarzuty.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie zważył, co następuje:

Skarga podlega okazała się niezasadna, badając legalność zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji, sąd nie stwierdził naruszenia przez organy administracji przepisów prawa materialnego lub procesowego, w stopniu uzasadniającym ich uchylenie.

Przedmiotem skargi jest decyzja utrzymująca w mocy decyzję nakładającą na skarżącego karę pieniężną na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z ust. 4 pkt 3 u.g.h.

W świetle art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości i gier na automatach może być prowadzona po uzyskaniu koncesji na kasyno gry, z zastrzeżeniem art. 5 ust. 1 i 1b oraz art. 6a ust. 2.

Stosownie do art. 14 ust. 1 u.g.h., urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry w pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gier na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy, z wyjątkiem ust. 4 i 5.

Zgodnie z art. 2 ust. 3-5 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (ust. 3). Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (ust. 4). Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (ust. 5).

W myśl art. 3 u.g.h. urządzanie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier w karty i gier na automatach oraz prowadzenie działalności w tym zakresie jest dozwolone na podstawie właściwej koncesji, zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia.

Zgodnie z art. 5 u.g.h. prowadzenie działalności w zakresie gier liczbowych, loterii pieniężnych, gry telebingo oraz gier na automatach poza kasynem gry jest objęte monopolem państwa (ust. 1). Monopol państwa w zakresie gier na automatach poza kasynem gry jest wykonywany w salonach gier na automatach (ust. 1c). Wykonywanie monopolu państwa należy do Prezesa Rady Ministrów, który tworzy w tym celu jednoosobowe spółki Skarbu Państwa. (...) (ust. 2).

Stosownie do art. 9 ust. 1 u.g.h., warunkiem urządzania gier objętych monopolem państwa jest zatwierdzenie ich regulaminu, w tym jego każdorazowej zmiany, przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych.

W myśl art. 32 ust. 1 u.g.h., koncesji na prowadzenie kasyna gry udziela minister właściwy do spraw finansów publicznych.

Konsekwencje prawne naruszenia powyższych ustawowych warunków uregulowano w Rozdziale 10. omawianej ustawy, zatytułowanym: "Kary pieniężne". Stosownie więc do art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h., karze pieniężnej podlega posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gospodarcza, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego. Według przepisu art. 89 ust. 4 pkt 3 u.g.h. wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 3 i 4 wynosi 100.000 zł od każdego automatu. W myśl art. 91 u.g.h., do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy O.p.

Odnosząc powyższe regulacje prawne do stanu faktycznego rozpoznawanej sprawy wskazać należy, że Spółce, jako posiadaczowi samoistnemu lokalu, w którym znajdowały się niezarejestrowane automaty do gier, i w którym prowadzona była działalność handlowa, wymierzono karę pieniężną w wysokości 200.000 zł. Taki stan stwierdzono w czasie ww. kontroli w zakresie przestrzegania przepisów u.g.h., gdy funkcjonariusze organu I instancji ujawnili w przedmiotowym lokalu dwa gotowe do eksploatacji automaty, co zostało udokumentowane stosownymi protokołami. W toku kontroli dokonano oględzin miejsca kontroli, oględzin rzeczy (ww. automatów) i przeprowadzono eksperyment procesowy. Na okoliczność dokonanych czynności sporządzony został protokoły oględzin rzeczy zewnętrzny z [...] i wewnętrzny [...] października 2017 r., protokół zatrzymania rzeczy z [...] października 2017 r., a także protokół z przeprowadzenia czynności odtworzenia możliwości przeprowadzenia gry

z [...] października 2017 r. wraz z płytą DVD-R na której zarejestrowano eksperyment procesowy - które stosownym postanowieniem zostały włączone do akt rozpoznawanej sprawy.

Ponadto, organy dokonały szczegółowych i szeroko opisanych w wydanych decyzjach ustaleń w zakresie faktu i charakteru posiadania ww. lokalu, w tym dokumenty związane z umowami najmu przedmiotowego lokalu, oświadczenia współwłaściciela lokalu, zezwolenia na sprzedaż napojów alkoholowych, ustalenia w sprawie, z których wynika, że właścicielami lokalu w P., przy ul. [...], są od [...] kwietnia 2016 r. E. S.- Ł. i T. Ł., którzy wynajęli przedmiotowy lokal K. K.. Z kolei, K. K. od [...] lipca 2017 r. podnajęła cały lokal (o powierzchni 113 m˛) Spółce, która jest również podmiotem uprawnionym do sprzedaży napojów alkoholowych.

W ocenie Sądu z powyższych dowodów, szczegółowo opisanych w zaskarżonej decyzji, w sposób niebudzący wątpliwości wynika, że [...] października 2017 r. w Sklepie Monopolowym "[...]" w P. funkcjonariusze organu I instancji ujawnili automaty do gier, włączone i gotowe do gry. Niesporne jest przy tym, że ww. lokal nie był kasynem gry z wymaganą prawem koncesją na jego prowadzenie oraz nie był salonem gier na automatach, które jest jedynym dozwolonym prawem miejscem, w którym poza kasynem gry może być prowadzona działalność w zakresie gier na automatach i którego prowadzenie jest objęte monopolem państwa. Dla ustalenia charakteru technicznego zatrzymanych urządzeń, funkcjonariusze przeprowadzili czynności odtworzenia możliwości przeprowadzenia gier. Na podstawie tego eksperymentu zasadnie organy uznały, że przedmiotowe urządzenia są automatami do gier losowych według definicji zawartej w ww. przepisach u.g.h.

Z akt administracyjnych sprawy wynika, że w toku kontroli oraz przeprowadzonego eksperymentu ustalono cechy automatów, tj. że zatrzymane urządzenia są urządzeniami elektronicznymi, że można na nich prowadzić gry o wygrane pieniężne i rzeczowe (możliwość kontynuowania gier za uzyskane w grze wygrane punkty), że gry urządzane na ww. automatach zawierają element losowości. Ponadto, przedmiotowe automaty do gier były eksploatowane w lokalu handlowym, bez wymaganego zezwolenia/koncesji oraz nie był zarejestrowany przez naczelnika urzędu celno-skarbowego, zgodnie z art. 23a ust. 1 u.g.h.

Wobec powyższego Sąd uznał za prawidłowe ustalenia organów, że organizowanie gier na ww. automacie było niezgodne z warunkami ustalonymi w u.g.h.

Odnosząc się do zarzutów skargi wyjaśnić należy, że na podstawie opisu przebiegu gry i płyty D\/D, stwierdzić należy, że w grze nie występuje żaden element zręcznościowy gry (zręczność gracza ogranicza się jedynie do naciśnięcia przycisku START/STOP), a rezultat tej gry jest nieprzewidywalny dla grającego, bowiem zależy od zainstalowanego oprogramowania, tym samym gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.).

Sąd podziela także stanowisko organu odwoławczego, że eksperyment, dotyczący odtworzenia przez funkcjonariuszy możliwości gry na spornych automatach, jest zasadniczym i wystarczającym dowodem do ustalenia charakteru możliwych do rozegrania gier na automatach. Eksperyment, oddający stan automatu i jego funkcjonowanie "tu i teraz", najlepiej odzwierciedla charakter możliwej do urządzania na nim gry oraz stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym. Ustawa o grach hazardowych wprowadza definicje poszczególnych gier, które określają i wskazują cechy je charakteryzujące. Ustalając przebieg gry w oparciu o przeprowadzony eksperyment można stwierdzić, czy dana gra wyczerpuje znamiona gry na automatach oraz że dane urządzenie stanowi automat w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Z powyższych względów Sąd uznał, że nie znajduje uzasadnienia wniosek pełnomocnika o powołanie biegłego w celu określenia, czy gra prowadzona na urządzeniach SKILL TEST ma charakter gry hazardowej. To samo dotyczy przesłuchania osoby będącej właścicielem urządzenia na okoliczność ustalenia charakteru gry jak bowiem okoliczność ta została udowodniona innym dowodem, tj. eksperymentem procesowym.

Mając na uwadze zawarte w skardze zarzuty dotyczące odmowy przeprowadzenia, dowodu z opinii technicznej n/t zestawu instalacyjnego z oprogramowaniem "Konsola Skill Test" w odniesieniu do zapisów ustawy o grach hazardowych i zmianie niektórych ustaw, sporządzonej przez Instytut [...] we W. z [...] marca 2017 r.) oraz sprawozdania nr [...] z [...] marca 2017 r. na okoliczność charakteru gier możliwych do rozegrania na zajętym urządzeniu oraz na okoliczność metodologii badań oprogramowania zainstalowanego w urządzeniach typu Skill Test, stopnia zaawansowania tych badań, zakresu wiadomości specjalnych niezbędnych do przeprowadzenia badań oprogramowania, sposobu prowadzenia gier na przedmiotowych urządzeniach oraz wniosków końcowych wynikających z wykonanych czynności badawczych, jak również z przesłuchania osoby wydającej opinię techniczną , wskazać należy, że zapisy zawarte w powyższych dokumentach nie odnoszą się wprost do działania zatrzymanych automatów.

Niezależnie od powyższego wskazać należy, że negatywny wynik badania przeprowadzonego przez jednostkę badającą oznacza jedynie, że badane urządzenie nie spełnia warunków technicznych (określonych w ustawie o grach hazardowych oraz w rozporządzeniu Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 8 czerwca 2017 r. w sprawie urządzeń losujących, urządzeń do gier i automatów do gier, zabezpieczenia informacji dotyczących urządzanej loterii oraz uzyskiwania, naliczania i wypłacania wygranych.

Negatywny wynik badania nie oznacza również, że automat lub urządzenie do gier nie podlega regulacji ustawy o grach hazardowych.

Podsumowując, negatywny wynik badania technicznego przeprowadzonego przez jednostkę badającą oznacza, że automat do gier nie spełnia wymogów określonych w ustawie o grach hazardowych oraz w wyżej powołanym rozporządzeniu i w konsekwencji świadczy, że automat, urządzenie losujące lub urządzenie do gier nie mogą zostać zarejestrowane przez naczelnika urzędu celno-skarbowego i tym samym być legalnie eksploatowane.

Powyższe oznacza, że nawet w przypadku, gdy jednostka badająca wyda negatywną opinię dla badanego urządzenia do gier, wskazując że gry na tym urządzeniu nie zawierają elementu losowości, minister właściwy do spraw publicznych, z zastrzeżeniem art. 2 ust. 7a, może wydać odmienne rozstrzygnięcie w tym zakresie. W konsekwencji takie brzmienie opinii nie wyklucza możliwości uznania, że gry urządzane na takim urządzeniu zawierają element losowy i są grami na automacie do gier w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, co też w niniejszej sprawie miało miejsce.

Również w zakresie oceny prawidłowości nałożenia na Skarżącą kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. ust. 4 pkt 3 u.g.h., Sąd uznał rozstrzygnięcie organów za prawidłowe.

Przypomnieć zatem należy, że karze takiej podlega posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego – w tym bowiem przypadku karze podlega posiadacz zależny lokalu, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h.

Zdaniem Sądu, w zaskarżonej decyzji dokonano prawidłowej oceny prawnej okoliczności związanych z przedmiotowym lokalem.

Organ przedstawił szczegółowe uzasadnienie takiego stanowiska, które Sąd w pełni akceptuje bowiem wynika ono ze zgromadzonego materiału dowodowego.

Odnosząc się do zawartego w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h. zastrzeżenia "o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego", uznać należy, że przedmiotem takiego posiadania zależnego ma być "cały lokal" a nie wydzielona jego część, co w rozpoznawanej sprawie nie miało miejsca. Stwierdzono bowiem K. K. od [...] lipca 2017 r. podnajęła cały lokal (o powierzchni 113 m˛) Spółce, która jest również podmiotem uprawnionym do sprzedaży napojów alkoholowych. Wynajęcie zatem przez Spółkę niewielkiej powierzchni ww. lokalu (6 m˛) posiadaczowi zależnemu – [...] nie decyduje o zniesieniu odpowiedzialności Spółki.

Odnosząc się do zarzutów naruszenia przepisów procesowych należy wskazać, że Sąd miał na uwadze, że na organy nałożony został obowiązek podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, czemu towarzyszy obowiązek zebrania i wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego (art. 122 i 187 § 1 O.p.). Warunkiem prawidłowego ustalenia stanu faktycznego sprawy jest nie tylko zebranie wszystkich istotnych dla sprawy dowodów, ale również ich prawidłowa ocena. Oceny tej organ powinien dokonać na podstawie własnej wiedzy oraz doświadczenia życiowego, a o jej prawidłowości decyduje to, czy wyciągnięte przez organ wnioski mają logiczne uzasadnienie (art. 191 O.p.). Natomiast dowodem jest wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 O.p.). Przeprowadzane dowody powinny być przydatne do dokładnego ustalenia stanu faktycznego i zbliżać sprawę do jej wyjaśnienia. Wyniki rozpatrzenia dowodów, dające obraz stanu faktycznego, powinny być przekonująco umotywowane i znajdować odzwierciedlenie w uzasadnieniu rozstrzygnięcia, obrazując proces myślowy, który doprowadził do podjęcia określonych ustaleń i w konsekwencji wydania takiego, a nie innego rozstrzygnięcia.

Zdaniem Sądu, w rozpatrywanej sprawie organy nie uchybiły powyższym zasadom postępowania i dołożyły wszelkich starań, by dokładnie ustalić stan faktyczny sprawy. Zebrany w sprawie materiał dowodowy jest kompletny, podjęto wszelkie działania zmierzające do ustalenia stanu faktycznego sprawy. Dokonując oceny wiarygodności zgromadzonych dowodów organy nie były skrępowane żadnymi regułami określającymi wartość poszczególnych rodzajów dowodów i dokonały jej w sposób swobodny, na podstawie własnego przekonania opartego na wiedzy, doświadczeniu życiowym, prawach logiki, wzajemnych relacjach między poszczególnymi dowodami, z uwzględnieniem całokształtu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. Dowody zebrane w sprawie są też wystarczające do prawidłowej i obiektywnej oceny stanu faktycznego w sprawie.

W ocenie Sądu, wnioski Spółki dotyczące konieczności przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego, nie były zasadne. Obowiązek gromadzenia materiału dowodowego obciąża organy jedynie do momentu uzyskania pewności w zakresie stanu faktycznego sprawy. Zgromadzony materiał dowodowy pozwalał na poczynienie miarodajnych ustaleń faktycznych, stąd też zarzut niekompletności materiału dowodowego (przez zaniechanie dopuszczenia i przeprowadzenia wskazanych w skardze dowodów z opinii biegłego i ww. specjalisty), nie mógł zostać uwzględniony.

Dokonana przez organy ocena dowodów obejmujących omawiany eksperyment procesowy w pełni odpowiada wymogom zawartym w przepisie art. 191 O.p., przede wszystkim podkreślić należy, że badaniem objęto przedmiotowy automat. Powołany przepis wprowadza zasadę swobodnej oceny dowodów, polegającą na pozostawieniu organom prowadzącym postępowanie swobody w ocenie materiału dowodowego i samodzielności w ocenie wagi oraz mocy poszczególnych dowodów. Analizując materiał dowodowy, organ może wyciągać swobodne wnioski i swobodnie decydować o tym, jakie przepisy materialnego prawa podatkowego zastosuje, uwzględniając przyjęte przez siebie ustalenia faktyczne.

Organy rzetelnie zebrały wystarczający (pełny) materiał dowodowy, dokonały jego wnikliwej oceny (rozpatrzenia) akcentując jego wzajemną koherentność i wykazały przesłanki zastosowania przepisów u.g.h., zawierając stosowne rozważania wyjaśniające wszelkie istotne kwestie w uzasadnieniach decyzji. W szczególności organy wskazały w uzasadnieniu decyzji przesłanki ustalenia losowego charakteru gier prowadzonych na spornym urządzeniu, okoliczności urządzania gier na niezarejestrowanym automacie, a także to, że skarżący był posiadaczem samoistnym lokalu, w którym ten automat został umieszczony.

Należy podkreślić, że przeprowadzony przez organy wywód dotyczący oceny zebranych dowodów był w pełni logiczny i nie nosił cech dowolności. Sąd podzielił, w tym zakresie argumentację organów, która w świetle wszechstronnej oceny materiału dowodowego była w pełni uzasadniona i nie wykraczała poza ramy swobodnej oceny dowodów. Natomiast argumentacja skarżącego ograniczona została w głównej mierze do polemizowania z ustaleniami organów, poprzez proste zaprzeczenie poczynionym ustaleniom. Tymczasem skuteczność wykazania, że organy naruszyły zasadę z art. 191 O.p. wymaga wykazania, że uchybiły one zasadom logicznego rozumowania, wiedzy lub doświadczenia życiowego, to bowiem jedynie może być przeciwstawione uprawnieniu organu do dokonywania swobodnej oceny dowodów. Nie jest natomiast wystarczające przekonanie skarżącego o innej niż przyjęły organy wadze (doniosłości) poszczególnych dowodów i ich odmiennej ocenie niż ocena organów.

Podkreślić przy tym należy, że Skarżąca miała zapewniony aktywny udział w postępowaniu przed organami obu instancji.

Nie ma też żadnych podstaw, aby kwestionować wartość przeprowadzonego przez funkcjonariuszy organu I instancji eksperymentu. Niewątpliwie funkcjonariusze organu I instancji przeprowadzili czynności obejmujące oględziny miejsca, przeszukanie oraz oględziny rzeczy, co udokumentowane zostało protokołami - powołującymi w swej treści odpowiednie przepisy K.p.k., K.k. i K.k.s. - a w przypadku eksperymentu procesowego, także nagraniem video. Czynności te przeprowadzone zostały w trybie postępowania karnego skarbowego, bowiem przedmiotowe postępowanie toczyło się na podstawie art. 107 § 1 K.k.s., tj. w trybie postępowania karnego skarbowego. W myśl art. 113 § 1 K.k.s., w postępowaniu w sprawach o przestępstwa skarbowe i wykroczenia skarbowe stosuje się odpowiednio przepisy K.p.k., jeżeli przepisy K.k.s. nie stanowią inaczej. Ponadto z art. 133 § 1 pkt 1 K.k.s. wynika kompetencja organu I instancji, w konsekwencji jego funkcjonariuszy, do prowadzenia postępowania przygotowawczego w sprawie o przestępstwo skarbowe określone w art. 107 K.k.s.

Podstawę prawną przeprowadzenia eksperymentu procesowego przez funkcjonariuszy organu I instancji stanowił więc przepis art. 211 K.p.k., zgodnie z którym, w celu sprawdzenia okoliczności mających istotne znaczenie dla sprawy można przeprowadzić, w drodze eksperymentu procesowego, doświadczenie lub odtworzenie przebiegu stanowiących przedmiot rozpoznania zdarzeń lub ich fragmentów.

Natomiast w związku z wszczęciem postępowania na podstawie art. 165 § 1 i 2 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 i art. 91 u.g.h., prawidłowo na podstawie postanowienia organ I instancji włączył do wszczętego postępowania w sprawie o wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry m.in. ww. protokół eksperymentu procesowego. Sąd stanął zatem na stanowisku, że właściwy organ celno-skarbowy, prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. był też uprawniony do czynienia ustaleń, co do charakteru danej gry. Organowi celno-skarbowemu powierzono kompleks zadań wynikających z przepisów u.g.h. W zadaniach tych mieści się też wykonywanie kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, do których na podstawie art. 8 u.g.h., stosuje się odpowiednio przepisy O.p., chyba że przepisy u.g.h. stanowią inaczej.

Zgodnie z treścią protokołu opisującego przebieg eksperymentu, został on przeprowadzony na podstawie art. 211 K.p.k. w zw. z art. 113 § 1 K.k.s. Wartości dowodowej przeprowadzonego eksperymentu nie sposób co do zasady podważyć, choć tak jak wszystkie inne dowody, podlega on swobodnej ocenie, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 O.p.) oraz zgodnie z zasadą zebrania pełnego materiału dowodowego i poddania go wszechstronnej ocenie (art. 122 i art. 187 § 1 O.p.). Eksperyment procesowy jest czynnością dowodową organów procesowych, przez co nie jest możliwe, aby czynność tę za organ procesowy przeprowadził biegły (por. wyrok SN z 3 października 2006 r., sygn. akt IV KK 209/06, OSNKW 2006/12, poz. 114). Biegły czy specjalista może jedynie w niej uczestniczyć, a nie ją prowadzić. Pozwala to ponadto odróżnić eksperyment procesowy od eksperymentu rzeczoznawczego. W zakresie różnic pomiędzy wskazanymi typami eksperymentów wypowiedział się Sąd Najwyższy (por. wyrok SN z 20 czerwca 1988 r., sygn. akt I KR 174/88, OSNKW 1988/11-12, poz. 84), wskazując na dwa podstawowe elementy różnicujące, którymi są: podmiot przeprowadzający (organ procesowy i odpowiednio biegły) oraz charakter (czynność procesowa i element składowy opiniowania). Eksperyment procesowy zgodnie z literalnym brzmieniem przepisu może przyjąć postać doświadczenia lub odtworzenia. W pierwszym ze wskazanych przypadków chodzi o sprawdzenie możliwości wystąpienia określonych stanów, drugi zaś polega na sprawdzeniu, czy zdarzenie lub jego fragment mogły mieć określony przebieg. Dokumentem rejestrującym przebieg czynności eksperymentu jest protokół (art. 143 § 1 pkt 5 K.p.k.). Możliwe jest również dokonanie uzupełniającego utrwalenia tej czynności przy użyciu środków technicznych służących do rejestracji dźwięku i obrazu (por. Kodeks postępowania karnego. Komentarz aktualizowany pod red. D. Świeckiego, LEX/el.2018, do art. 211).

Samo stwierdzenie przez funkcjonariuszy celnych organizowania gier na automatach znajdujących się w lokalu, niespełniających ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, w sytuacji gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosownym zezwoleniem i dotyczących posiadacza samoistnego lokalu, w którym znalazł się niezarejestrowany automat do gier i w którym prowadzona jest działalność handlowa, daje wystarczającą podstawę do przeprowadzenia eksperymentu, czyli do zbadania rodzaju urządzenia, jego funkcjonowania, a także ewentualnego wykorzystania do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h. (por. wyrok WSA we Wrocławiu z 23 października 2013 r., sygn. akt III SA/Wr 545/13). Tego rodzaju sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie.

Wynik przeprowadzonego eksperymentu, tak jak to podkreślał organ, najlepiej odzwierciedla stan automatów i charakter przeprowadzanych na nich gier i ich możliwości, które w tym przypadku są uzależnione od konkretnego oprogramowania. Opis przebiegu konkretnych gier obrazuje, jak faktycznie urządzenia były wykorzystane.

Podsumowując, w ocenie Sądu, nie doszło do naruszenia ogólnych zasad postępowania administracyjnego, w tym zasady prawdy materialnej i kompletności materiału dowodowego. Postępowanie organów w zakresie gromadzenia materiału dowodowego nie musiało pozostawać więc w zgodzie z oczekiwaniami skarżącej Spółki, odnośnie do rodzaju środków dowodowych. Sąd uznał również, że przeprowadzone postępowanie w pełni odpowiada wymogom wynikającym z przepisów O.p.

Mając powyższe na uwadze, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2020 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019, poz. 2325., ze zm.) oddalił skargę.

Przytoczone orzeczenia sądów administracyjnych dostępne są na stronie internetowe: www.orzeczenia.nsa.gov.pl.