II SA/Kr 557/15 - Wyrok

Data orzeczenia	2015-07-15	
Data wpływu	2015-05-19	
Sąd	Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie	
Sędziowie	Agnieszka Nawara-Dubiel /sprawozdawca/
Magda Froncisz
Mariusz Kotulski /przewodniczący/	
Symbol z opisem	6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s	
Sygn. powiązane	II OSK 2623/15	
Skarżony organ	Inspektor Nadzoru Budowlanego	
Treść wyniku	Uchylono zaskarżoną decyzję	
Sentencja
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Mariusz Kotulski Sędziowie : WSA Agnieszka Nawara – Dubiel (spr.) WSA Magda Froncisz Protokolant : st. sekr. sądowy Teresa Jamróz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lipca 2015 r. sprawy ze skargi Gminy [...] na decyzję nr [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 13 marca 2015 r., znak: [...] w przedmiocie nakazu doprowadzenia ogrodzenia działki do stanu zgodnego z przyjętym zgłoszeniem I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. na rzecz strony skarżącej – Gminy [...] kwotę 740 zł (siedemset czterdzieści złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.	
Uzasadnienie
Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w W. decyzją z dnia 22 stycznia 2014 r., znak [...] nakazał inwestorowi R. P. na podstawie art. 51 ust.1 pkt 2 Prawo budowlane doprowadzenie ogrodzenia działki nr [...] od strony działki nr [...] do stanu zgodnego z przyjętym przez Starostę [...] zgłoszeniem z dnia 21 kwietnia 2004 r. nr [...] oraz warunkami podanymi przez Urząd Miasta i Gminy w [...] znak [...] z dnia 7 kwietnia 2004 r. poprzez jego rozbiórkę i wykonanie z zachowaniem min. 0,5 m odległości od granicy działki wyznaczonej przez uprawnionego geodetę - w terminie 5 miesięcy od dnia, w którym decyzja stanie się ostateczna.

Od powyższej decyzji odwołali się właściciele działki nr [...] R. P. i J. P., wskazując m.in. na niejasny stan prawny działki nr [...].

Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. decyzją z dnia 13 marca 2015 r., znak: [...], nr [...] uchylił zaskarżoną decyzję w całości i umorzył postępowanie przed organem I instancji.

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy opisał ustalony w sprawie stan faktyczny.

Postępowanie dotyczy budowy przez R. P. ogrodzenia z kamienia łamanego na działce nr [...] od strony działki nr [...], będącej we władaniu Gminy [...] na zasadzie samoistnego posiadania. Inwestor wykonał ogrodzenie na podstawie dokonanego do Starostwa Powiatowego zgłoszenia z 2004r. (zawiadomienie Starosty [...] o przyjęciu zgłoszenia z dnia 6.05.2004 r. sygn. [...]). Budowa ogrodzenia została pozytywnie zaopiniowana przez Urząd Miasta i Gminy w [...] pod warunkiem jego wykonania w odległości minimum 0,5 m od granicy działki wyznaczonej przez uprawnionego geodetę. Wg załącznika graficznego do zgłoszenia ogrodzenie od strony działki drogowej miało przebiegać ok. 1 m w głąb działki nr [...]. W toku wszczętego postępowania inwestor dołączył do akt inwentaryzację powykonawczą muru ogrodzeniowego z naniesionym przebiegiem ogrodzenia w stosunku do granic działek. Z mapy tej wynika, że ogrodzenie działki nr [...] od strony południowej, na odcinku ok. 26 m, przebiega po działce drogowej nr [...] (ok. 0,5 do 1m poza granicą działki nr [...]).

Wojewoda [...] stwierdził, że decyzja wydana przez organ I instancji jest nieprawidłowa i w zakresie orzeczonej rozbiórki przedwczesna. Wnioski i podjęte rozstrzygnięcie organu I instancji nie w pełni znajdują uzasadnienie w materiale dowodowym sprawy, który zdaniem organu odwoławczego wymaga nadal uzupełnienia.

WINB podzielił ustalenia organu I instancji, że działka nr [...] nie jest drogą publiczną. Jednakże nie zgodził się z przyjętym przez PINB ustaleniem, że droga ta jest miejscem publicznym, jak również nie podzielił wynikającego z tego ustalenia wniosku, iż budowa przedmiotowego ogrodzenia wymagała zgłoszenia właściwemu organowi (zgodnie z art. 30 ust. 1 pkt 3 prawa budowlanego zgłoszenia właściwemu organowi wymaga budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych). Nie zgodził się również, że budowa ogrodzenia w innym miejscu niż wskazane w zgłoszeniu stanowi istotne odstępstwo od zgłoszenia, które podlega przepisowi art. 50 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane.

Zdaniem organu odwoławczego skoro przedmiotowy mur ogrodzeniowy został wykonany w innym miejscu niż wskazane na przyjętym do zgłoszenia załączniku (przesunięty ok. 2 m w kierunku południowym i na innej działce ewidencyjnej), to należy uznać, że przyjęte zgłoszenie z dnia 06.05.2004 r. nie może być uznane za prawnie skuteczne. Uproszczony tryb realizacji robót budowlanych na podstawie zgłoszenia nie przewiduje bowiem postępowań naprawczych w związku z istotnymi odstępstwami od dokonanego zgłoszenia. Zważywszy jednak na stanowisko zawarte w uzasadnieniu poniżej - kwestia ta nie ma znaczenia dla przedmiotowej sprawy.

W dalszej części uzasadnienia decyzji wskazano, że WINB w pełni przyjmuje poglądy i stanowisko zawarte w wyroku WSA w Krakowie z dnia 19.01.2010r., sygn. II SA/Kr 860/10, które w znacznej części przytoczył. Z zawartych w cytowanym wyroku rozważań wynika, że z zawartego w art. 30 ust. 1 pkt 3 prawa budowlanego sformułowania wynika, że chodzi w nim o drogi publiczne w rozumieniu ustawy o drogach publicznych. Jeżeli przyjmuje się, że "droga" w rozumieniu tego przepisu to "droga publiczna", to nie można jednocześnie zaliczać do "innych miejsc publicznych" innych dróg, niebędących "drogami publicznymi" w rozumieniu ustawy o drogach publicznych. Ponieważ Prawo budowlane nie ustala w słowniczku własnego rozumienia pojęć zawartych w przepisie art. 30 ust. 1 pkt 2, należy ustalić ich znaczenie na podstawie innych ustaw - w tym wypadku ustawy o drogach publicznych. Nieostrym i niedookreślonym pojęciem w tym przepisie jest pojęcie "innych miejsc publicznych", nie można jednak i tego pojęcia rozumieć zbyt szeroko jako przeciwstawnego do miejsc niepublicznych, biorąc jedynie pod uwagę powszechną dostępność miejsca. To, że do danego miejsca ma swobodny dostęp nieograniczona liczba osób, nie może być głównym kryterium przy ustalaniu rozumienia pojęcia "innych miejsc publicznych", gdyż oznaczałoby to całkowite odwrócenie zasady wyrażonej w omawianym przepisie. Powyższe skłoniło Naczelny Sąd Administracyjny do opublikowania tezy, że "przez pojęcie "innych miejsc publicznych", o których mowa w art. 30 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. Nr 89, poz. 414 ze zm.), nie należy rozumieć dróg niebędących drogami publicznymi w rozumieniu ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych".

W dalszej części uzasadnienia wyroku WSA wskazał, iż: "W przypadku bowiem ustalenia, że ogrodzenie nie zostało wybudowane od strony drogi gminnej, postępowanie organu nadzoru budowlanego prowadzone w trybie art. 49b prawa budowlanego, byłoby bezprzedmiotowe".

Z powyższego stanowiska wynika, że budowa przedmiotowego muru ogrodzeniowego nie wymagała zgłoszenia do właściwego organu. Zatem interwencja nadzorcza organu nie była uzasadniona. WINB podziela w pełni stanowisko WSA w Krakowie zawarte w wyroku z dnia 15.05.2014r sygn. II SA/Kr 308/14: "Również w ocenie Sądu w aktualnym stanie prawnym w sytuacji, kiedy zamierzenie inwestycyjne zwolnione jest z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę lub dokonania zgłoszenia, o którym mowa w art. 30 p.b. brak jest normy kompetencyjnej po stronie organu nadzoru budowlanego do badania takiej zgodności, oraz stosowania następczo instytucji z art.51 ust.1 pkt.1 p.b. w zw. z art.51 ust. 7 p.b., która taką zgodność poprzez orzeczenie nakazu rozbiórki przywraca".

Nadto organ odwoławczy zauważył, że każda wiążąca inwestora opinia, wyrażona przez określony organ (uzgodnienie) musi wynikać z przepisów prawa materialnego i nie może podważać reglamentacyjnego charakteru ustawy Prawo budowlane, wyrażonego przede wszystkim w art. 28, 29 i 30 tej ustawy, ani pomijać tego, iż na gruncie tej gałęzi prawa administracyjnego zasadnicze znaczenie dla ochrony praw podmiotowych ma zasada wolności budowlanej (prawa do zabudowy), wyrażona w art. 4 p.b. W świetle wyżej cytowanego stanowiska WSA w Krakowie z dnia 19.01.2011 r., nie można uznać za wiążące w sprawie uzgodnienie Gminnego Zarządu Dróg w [...], które stało się podstawą merytorycznego rozstrzygnięcia organu I instancji.

Niemniej WINB zauważył, iż nawet gdyby przyjąć, że przedmiotowa droga wewnętrzna stanowi miejsce publiczne i w konsekwencji takiego ustalenia zaistniałyby podstawy do wydania decyzji w oparciu o art. 51 ust. 1 pkt 2 Prbud, brak jest podstaw prawnych do nakazania inwestorowi budowy obiektu budowlanego (ogrodzenia) w innym miejscu. Wystarczające dla przywrócenia stanu zgodnego z prawem będzie orzeczenie rozbiórki ogrodzenia zrealizowanego niezgodnie z przepisami i dla osiągnięcia tego celu nie jest wymagane nakładanie na inwestora obowiązku wykonania nowego ogrodzenia. Nie należy bowiem do kompetencji nadzoru budowlanego zastępowanie zamiarów inwestycyjnych inwestora w trybie postępowania naprawczego.

Mając powyższe na uwadze organ odwoławczy uchylił skarżoną decyzję w całości i umorzył postępowanie korzystając z reformacyjnych uprawnień na mocy art. 138 §1 pkt 2 K.p.a. Roszczenia związane z naruszeniem prawa własności przez inwestora i zajęciem cudzej nieruchomości mogą być dochodzone przez poszkodowanego przed sądem powszechnym. Zauważyć jednak należy, że kwestie dostępu nieruchomości do drogi publicznej winny być rozważane na etapie wydawania pozwolenia na budowę. Nie należy do kompetencji nadzoru budowlanego zapewnianie wymaganej szerokości działki drogowej, której wytyczenie należy do innych organów.

Na marginesie już WINB nadmienił, mając na uwadze art. 6, 8 i 9 K.p.a. że zgodnie z art. 42 Prbud ust. 1 i 2 w zakresie ustanowienia kierownika budowy nie stosuje się do budowy lub rozbiórki dla których nie jest wymagane pozwolenie na budowę, z wyjątkiem budowy, o której mowa w 1 pkt 19.

Odnosząc się do uwag zawartych w odwołaniu WINB stwierdził, że w większości znalazły odzwierciedlenie w uzasadnieniu niniejszego rozstrzygnięcia. Wskazać jednakże warto, że organy nadzoru budowlanego nie rozstrzygają w oparciu o przepisy Kodeksu postępowania cywilnego, które nie należą do ich właściwości.

Wobec powyższego organ odwoławczy działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. uchylił skarżoną decyzję i umorzył postępowanie przed organem I instancji.

Powyższą decyzję zaskarżyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie Gmina [...], zarzucając jej naruszenie przepisów postępowania, w szczególności art. 7, art. 77 § 1, art. 80 oraz art. 105 K.p.a., a także naruszenie prawa materialnego tj. art. 30 ust. 1 pkt 3 oraz art. 51 ust. 1 pkt 2 i ust. 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2013 r., poz. 1409 z późn. zm.). Na tej podstawie strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi Gmina [...] wskazała, że włada drogą wewnętrzną położoną na działce nr [...] obr. [...] na zasadach samoistnego posiadania. Przedmiotowa droga wykorzystywana jest zarówno przez okolicznych mieszkańców, jak i innych użytkowników, ponieważ łączy dwie publiczne drogi powiatowe, a to: nr [...] położoną w miejscowości C. na działce [...] obr. [...] oraz nr [...] (dawna droga gminna nr [...]) położoną w miejscowości Z. na działce [...] obr. [...]. Połączenie tych dwóch dróg publicznych istnieje poprzez powyższą drogę wewnętrzną (działka nr [...]) oraz drogę wewnętrzną położoną w S. na działce nr [...] własności Gminy [...] oraz w dalszym ciągu drogą wewnętrzną (ulicą W.) położoną na działce [...] obr. [...], oraz na działce nr [...] obr [...] własności Gminy [...]. Skarżąca wyjaśniła dodatkowo, że z dniem 1.01.2006 r. dotychczasowa droga gminna nr [...] położona między innymi na działce nr [...] obr. Z. zmieniła status z drogi gminnej na powiatową, na podstawie Uchwały nr XL/306/2005 Rady Miejskiej w Wieliczce z dnia 18 maja 2005 r. w sprawie pozbawienia kategorii dróg gminnych, dróg które zostaną zaliczone do kategorii dróg powiatowych na terenie Gminy [...] oraz Uchwały nr XXVIII/175/05 Rady Powiatu w Wieliczce z dnia 18 sierpnia 2005 roku w sprawie zaliczenia niektórych dróg publicznych na terenie Powiatu [...] kategorii dróg powiatowych. Powyższe drogi uległy protokolarnemu przekazaniu między Gminą [...] a Powiatem [...].

Jak wynika z powyższego powyższa droga wewnętrzna nie jest drogą ślepą i służy wielu użytkownikom - nie tylko okolicznym mieszkańcom, lecz nieograniczonemu kręgowi osób, które z drogi korzystają. Zarządzając i utrzymując przedmiotową drogę zgodnie z art. 8 ust. 2 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. Gmina [...] nie może tolerować zabudowy części drogi dokonanej przez Państwa P., ponieważ spotyka się to ze zrozumiałym sprzeciwem użytkowników drogi i negatywnie wpływa na bezpieczeństwo ruchu. Stąd też Gmina [...] realizująca uprawnienia wynikające z art. 8 ustawy o drogach publicznych wywodzi swój interes prawny w domaganiu się uchylenia zaskarżonej decyzji.

Zdaniem skarżącej organ II instancji wydając decyzję uchylającą decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w W. i umarzając postępowanie przed organem I instancji nie podjął próby dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy ani też w sposób wyczerpujący nie zebrał ani nie rozpatrzył materiału dowodowego naruszając tym samym art. 7 oraz art. 77 § 1 kodeksu postępowania administracyjnego.

Uzasadnienie zaskarżonej decyzji organu II instancji nie daje odpowiedzi na pytanie dlaczego i na podstawie jakich dowodów [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego uznał, że droga wewnętrzna zlokalizowana na działce nr [...] w S. nie jest miejscem publicznym w rozumieniu art. 30 ust. 1 pkt. 3 ustawy prawo budowlane, pomimo, że korzysta z niej nieograniczona ilość osób. Zbadanie tej kwestii miało zasadnicze znaczenie dla treści zaskarżonej decyzji. Bez prowadzenia postępowania dowodowego w tym zakresie nie można zdaniem strony skarżącej w sposób odpowiedzialny uchylić decyzji i co gorsza umorzyć postępowania przed organem I instancji, uniemożliwiając tym samym także temu organowi przeprowadzenie dowodów na tę okoliczność. Zdaniem skarżącej organ II instancji wydając decyzję popadł w wewnętrzną sprzeczność, co wprost wynika z uzasadnienia zaskarżonej decyzji. Na str. 2 uzasadnienia stwierdzono między innymi "Wnioski i podjęte rozstrzygnięcie organu I instancji nie w pełni znajdują uzasadnienie w materiale dowodowym sprawy, który w ocenie tut. Organu wymaga nadal uzupełnienia."

Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji organu II instancji w żaden sposób nie wynika, aby organ ten samodzielnie prowadził jakiekolwiek postępowanie dowodowe. Wskazano jedynie na dowody prowadzone przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w W.. Zatem organ II instancji pomimo swego stanowiska zawartego w cytowanym wyżej fragmencie uzasadnienia decyzji - o konieczności uzupełnienia materiału dowodowego, nie uzupełnił jakichkolwiek dowodów. Uchylenie decyzji oraz umorzenie postępowania przed organem I instancji definitywnie zamknęło możliwość uzupełnienia materiału dowodowego także przez ten organ. W tym stanie rzeczy ocena materiału dowodowego w zakresie, czy sporna droga stanowi miejsce publiczne z uwagi na dostęp nieograniczonej liczby osób, nie została w sposób prawidłowy dokonana, co narusza również art. 80 kodeksu postępowania administracyjnego.

Zdaniem skarżącej zupełnie bezzasadnie umorzono postępowanie przed organem I instancji naruszając tym samym przepis art. 105 § 1 k.p.a. który nie powinien znaleźć zastosowania w niniejszej sprawie. Uzasadnienie zaskarżonej decyzji w ogóle nie przywołuje ani nie wyjaśnia stronom zastosowania tego przepisu ani nie wskazuje na czym miałaby polegać bezprzedmiotowość postępowania przed organem I instancji.

Przede wszystkim jednak skutkiem niewyjaśnienia wszelkich okoliczności sprawy i braku zebrania pełnego materiału dowodowego było naruszenie prawa materialnego, tj. art. 30 ust. 1 pkt. 3 ustawy prawo budowlane poprzez przyjęcie, w istocie bez głębszego wyjaśnienia, że budowa ogrodzenia od strony drogi wewnętrznej zlokalizowanej na działce nr [...] w S. nie wymagała zgłoszenia, gdyż droga ta nie jest miejscem publicznym. Organ II instancji wskazał na różnice w orzecznictwie sądów administracyjnych dotyczących tego problemu. Strona skarżąca również przywołała orzeczenia sądów administracyjnych, które aprobują stanowisko, iż droga wewnętrzna jest innym miejscem publicznym w rozumieniu powołanego wyżej przepisu prawa budowlanego.

Organ II instancji nie wyjaśnił jednak wszelkich okoliczności niniejszej sprawy i nie uwzględnił komunikacyjnej funkcji drogi łączącej wraz z innymi drogami w tym samym ciągu dwie drogi publiczne, a co za tym idzie powszechnej dostępności drogi dla nieograniczonego kręgu użytkowników.

Konsekwencją wyżej opisanego naruszenia art. 30 ust. 1 pkt. 3 prawa budowlanego było naruszenie art. 51 ust. 1 pkt. 2 i ust. 7 ustawy z 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane poprzez ich niezastosowanie. Skoro bowiem organ II instancji błędnie przyjął, że w ustalonym w niniejszej sprawie stanie faktycznym inwestor nie miał obowiązku zgłaszania budowy ogrodzenia od strony drogi wewnętrznej, to nie można również stosować art. 51 ustawy prawo budowlane.

W tym stanie rzeczy wobec niewyjaśnienia wszelkich istotnych okoliczności sprawy przez organ II instancji, co wpłynęło na treść zaskarżonej decyzji, wniosek o uchylenie decyzji Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. jest zasadny.

W odpowiedzi na skargę Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. wniósł o jej oddalenie i w całości potwierdził stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Przepis art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269) stanowi, iż sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

W świetle powołanego przepisu ustawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną lub postanowienie z punktu widzenia ich zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji. Zgodnie z treścią art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.) - dalej "p.p.s.a." - sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie, nie będąc przy tym związanym granicami skargi (art. 134 ustawy).

Zaskarżona decyzja jest błędna, narusza przepisy postępowania oraz przepisy prawa materialnego.

Dla niniejszej sprawy kluczowe było dokonanie oceny, czy budowa przedmiotowego ogrodzenia wymagała zgłoszenia, czy też nie.

Poza sporem pozostaje fakt, iż działka nr [...] nie jest drogą publiczną. Jednakże zgodnie z art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2013 r., poz. 1409 z późn. zm.), zgłoszenia wymaga "budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych". Należało więc ustalić, czy działka drogowa nr [...] nie jest "innym miejscem publicznym".

Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego dokonał takiej oceny, jednakże uzasadnienie zaskarżonej decyzji jest w tym zakresie niewystarczające. W istocie omówienie tej kluczowej dla rozstrzygnięcia kwestii organ odwoławczy sprowadził do zacytowania dużych fragmentów orzeczenia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie sygn. II SA/Kr 860/10, w którym z kolei znajdował się obszerny cytat z uzasadnienia wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego, przytoczony zresztą w ściśle określonym celu, niezbędnym dla uzasadnienia rozstrzygnięcia w sprawie II SA/Kr 860/10.

Niemniej z przytoczonego przez organ II Instancji cytatu wynika generalny wniosek, iż żadna droga nieposiadająca statusu drogi publicznej nie może zostać uznana za "inne miejsce publiczne" w rozumieniu art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego nie przeanalizował żadnych okoliczności związanych z korzystaniem z działki drogowej nr [...], tylko oparł się na założeniu wynikającym z wymienionego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie. Poglądu tam zacytowanego Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę nie podziela.

W tym zakresie zasadne są zarzuty skargi dotyczące niewyjaśnienia wszystkich istotnych dla sprawy okoliczności, a także naruszenia art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane.

Jak bowiem wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 8 grudnia 2008 r., sygn. II OSK 1467/07, LEX nr 516058 określenie i zaliczenie miejsc wymienionych w art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane do miejsc publicznych formułowane być winno indywidualnie na gruncie konkretnej sprawy.

Jednocześnie w orzecznictwie (odmiennym niż powołane w zaskarżonej decyzji) formułuje się kryteria, które pozwalają dane miejsce uznać za miejsce publiczne w rozumieniu omawianego przepisu. I tak w powołanym wyżej wyroku NSA z dnia 8 grudnia 2008 r., sygn. II OSK 1467/07 przeprowadzono szeroką analizę tej kwestii, stwierdzając: "Problematykę ulic niebędących drogami publicznym poruszono m.in. w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 11 kwietnia 2005 r., sygn. akt II OPS 2/05. Analizę prawną tej tematyki prowadzono wprawdzie w odniesieniu do kwestii związanych z możliwością nadawania nazw ulicom niezaliczanym do dróg publicznych, jednakże uwagi zawarte w uzasadnieniu tej uchwały mają zastosowanie do rozważanych zagadnień. W uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny stanął na stanowisku, że z definicji ulicy zamieszczonej w słowniczku ustawy o drogach publicznych, a zwłaszcza z jej drugiej części wynika, że ulice, o jakich mowa, powinny mieć cechę ogólnej dostępności, powszechności (w myśl definicji W. Kopalińskiego "publiczny" to tyle co powszechny, jawny, dostępny, przeznaczony dla ogółu, dla wszystkich - Słownik wyrazów obcych i zwrotów obcojęzycznych z almanachem, Warszawa 2000, s. 415; "publiczny" to dotyczący ogółu ludzi, służący ogółowi, dostępny dla wszystkich, ogólny, powszechny - Słownik języka polskiego, t. II, Warszawa 1979, s. 1074). Jeśli zatem ulica ma tę cechę ogólnej dostępności, to jest ulicą w myśl ustawy o drogach publicznych. Z analizy tej trzeba wyprowadzić zatem wniosek, że za ulicę, w rozumieniu ustawy o drogach publicznych można uznać tylko taką drogę wewnętrzną, która ma cechę ogólnej dostępności. W konsekwencji takim też ulicom rada gminy może nadać nazwę, można też nadać numerację budynkom, a ulica taka, pomimo, iż nie jest drogą publiczną, uznawana jest za miejsce publiczne. Jeśli zatem mowa o ulicach w rozumieniu ustawy o drogach publicznych to właśnie o takich, które albo są drogami publicznymi, albo też drogami wewnętrznymi o cechach określonych w tej ustawie i powszechnie dostępnych. Powyższe uwagi będą miały istotne znaczenie przy analizie językowej art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego".

Z kolei w wyroku z dnia 14 marca 2008 r., sygn. II OSK 245/07 (LEX nr 468728) NSA stwierdził, że miejscem publicznym w rozumieniu art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego jest takie, z którego korzysta nieokreślona liczba niezidentyfikowanych osób.

Podobne stanowiska zajęły Wojewódzkie Sądy Administracyjne: w Krakowie (wyrok z dnia 14 lutego 2014 r., sygn. II SA/Kr 1523/13, LEX nr 1502349 - "Droga wewnętrzna wtedy będzie miała charakter miejsca publicznego, jeżeli do takiej drogi będzie miała dostęp nieograniczona ilość osób, a więc będzie to miejsce ogólnodostępne, co wymaga indywidualnej oceny dokonywanej na gruncie okoliczności konkretnej sprawy), w Białymstoku (wyrok z dnia 9 lipca 2013 r., sygn. II SA/Bk 340/13, LEX nr 1371983: "Droga nie zaliczona do żadnej kategorii dróg publicznych, w tym droga wewnętrzna, może stanowić inne miejsce publiczne w rozumieniu art. 30 ust. 1 pkt 3 p.b., pod warunkiem, że ma do niej dostęp nieograniczona ilość osób korzystających z niej") oraz w Gdańsku (wyrok z dnia 1 października 2014 r., sygn. II SA/Gd 539/14, LEX nr 1534159: "Aby działkę pełniącą funkcję drogi, lecz nie będącą drogą publiczną w rozumieniu u.d.p., zaliczyć do innych miejsc publicznych w rozumieniu art. 30 ust. 1 pkt 3 p.b., działka ta powinna posiadać cechę miejsca ogólnodostępnego. Za takie miejsce nie można uznać działki zapewniającej obsługę komunikacyjną, w tym dostęp do drogi publicznej, tylko uprawnionym każdoczesnym właścicielom określonych działek na zasadzie ustanowionych służebności").

Zastosowanie powyższych kryteriów oceny w stanie faktycznym niniejszej sprawy prowadzi do wniosku, że działka nr [...] jest "innym miejscem publicznym" w rozumieniu przepisu art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane. Działka ta stanowi fragment drogi ogólnodostępnej, łączącej obecnie dwie drogi powiatowe, korzystają z niej nie tylko okoliczni mieszkańcy, ale również inni potencjalni użytkownicy. W dacie wznoszenia ogrodzenia droga również była ogólnodostępnym traktem komunikacyjnym, nie ma przy tym znaczenia, że od 2004 roku do chwili orzekania przez organ II Instancji w okolicy zwiększyła się liczba budynków mieszkalnych. Jeżeli więc droga wewnętrzna nr [...] w dacie dokonywania zgłoszenia była i jest nadal miejscem publicznym, to na podstawie art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane budowa przedmiotowego ogrodzenia wymagała zgłoszenia. Zgłoszenie takie zostało dokonane, jednakże budowa została wykonana z naruszeniem warunków określonych w zgłoszeniu (została przesunięta poza granice działki inwestora). W tej sytuacji nie ulega wątpliwości, że uzasadniona była interwencja organów nadzoru budowlanego. Nie było podstaw prawnych do umarzania postępowania w niniejszej sprawie.

Ponadto WINB z jednej strony wytyka, że decyzja wydana przez organ I instancji jest nieprawidłowa i w zakresie orzeczonej rozbiórki przedwczesna, a wnioski i podjęte rozstrzygnięcie organu I instancji nie w pełni znajdują uzasadnienie w materiale dowodowym sprawy, który zdaniem organu odwoławczego wymaga nadal uzupełnienia - z drugiej zaś strony nie prowadzi postępowania dowodowego we własnym zakresie na podstawie art. 136 k.p.a., ani też nie uchyla zaskarżonej decyzji i nie przekazuje sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, lecz wydaje rozstrzygnięcie definitywnie kończące postępowanie administracyjne w sprawie.

Powyższe wskazuje, że zasadne są zarzuty skargi dotyczące naruszenia przepisów postępowania poprzez niewyjaśnienie wszystkich istotnych okoliczności sprawy i bezpodstawne umorzenie postępowania, jak również zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego poprzez błędną wykładnię pojęcia "miejsce publiczne", zawartego w art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane. Uzasadniony jest również zarzut dotyczący wewnętrznej sprzeczności zawartych w decyzji rozważań.

Trzeba jednak podkreślić, że prawidłowe było stwierdzenie Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego o braku podstaw prawnych do nakazania inwestorowi budowy obiektu budowlanego (ogrodzenia) w innym miejscu. Słusznie w zaskarżonej decyzji stwierdzono, że wystarczające dla przywrócenia stanu zgodnego z prawem będzie orzeczenie rozbiórki ogrodzenia zrealizowanego niezgodnie z przepisami i dla osiągnięcia tego celu nie jest wymagane nakładanie na inwestora obowiązku wykonania nowego ogrodzenia.

Ponownie rozpoznając sprawę organ będzie obowiązany rozpoznać odwołanie, a także rozważyć przyczyny, dla których okoliczni mieszkańcy zgłosili fakt iż ogrodzenie znajduje się w pasie działki drogowej (czego w ogóle dotychczas nie uczynił) oraz oceni ewentualne skutki istnienia ogrodzenia w spornym miejscu w kontekście przesłanek z art. 50 ust. 1 pkt. 2 tj. zagrożenia bezpieczeństwa ludzi i mienia, a także rozważy, czy ogrodzenie to nie stwarza zagrożenia dla ludzi w rozumieniu § 41 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. (Dz.U. nr 75 poz.690 ze zm.) Ponownie rozpoznając sprawę, organ uwzględni brzmienie ustawy prawo budowlane nadane ustawą z dnia 20 lutego 2015r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2015r. poz.443 ) a w szczególności także przepisu art. 6 ust. 1 tej ustawy, zgodnie z którym do spraw wszczętych i niezakończonych do dnia wejścia w życie niniejszej ustawy decyzją ostateczną stosuje się przepisy dotychczasowe.

Ze wskazanych wyżej względów, po dokonaniu oceny zaskarżonej decyzji z punktu widzenia jej zgodności z prawem, według stanu prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji, należało decyzję uchylić z uzasadnieniem jak powyżej, na zasadzie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a i c ustawy prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. O kosztach orzeczono na zasadzie art. 200 p.p.s.a.