Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Czesława Nowak-Kolczyńska Sędziowie: Sędzia NSA Zygmunt Zgierski Sędzia del. WSA Arkadiusz Blewązka (spr.) po rozpoznaniu w dniu 8 lutego 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej D.G. reprezentowanego przez kuratora – adwokat J.B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie dnia 23 czerwca 2020 r. sygn. akt II SA/Lu 697/19 w sprawie ze skargi D.G. reprezentowanego przez kuratora – adwokat J.B. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia [...] września 2019 r., znak [...] w przedmiocie odmowy odstąpienia od ustalenia opłaty za pobyt w rodzinie zastępczej oddala skargę kasacyjną.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie wyrokiem z dnia 23 czerwca 2020 r. sygn. akt II SA/Lu 697/19 oddalił skargę D.G. reprezentowanego przez kuratora – adwokat J.B. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia [...] września 2019 r. znak: [...] w przedmiocie odmowy odstąpienia od ustalenia opłaty za pobyt w rodzinie zastępczej.

Do wydania wyroku doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy:

Zaskarżoną decyzją, Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...] po rozpatrzeniu odwołania D.G. reprezentowanego przez kuratora –adwokat J.B., na podstawie art. 193 ust. 1, ust. 1a, 194 ust. 1, ust. 2 ustawy z dnia 9 czerwca 2011 r. o wspieraniu rodziny i systemie pieczy zastępczej (Dz.U. z 2019 r. poz. 1111 ze zm.), dalej w uzasadnieniu przywoływanej jako "u.w.r.", oraz § 3 ust. 1 i ust. 2 uchwały Nr XVI11/100/12 Rady Powiatu w [...] z dnia [...] kwietnia 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków umorzenia w całości lub w części, łącznie z odsetkami, odroczenia terminu płatności, rozłożenia na raty, odstępowania od ustalenia opłaty za pobyt dzieci i osób pełnoletnich w pieczy zastępczej (Dz.Urz. Województwa Lubelskiego z 2012 r. poz. 1707), dalej w uzasadnieniu przywoływanej jako "uchwała", utrzymało w mocy decyzję Starosty [...] z dnia [...] sierpnia 2019 r. nr [...] o odmowie odstąpienia od ustalenia opłaty za pobyt dziecka – S.G. w rodzinie zastępczej niezawodowej u I.Ż. i R.M. W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że na podstawie wyroku Sądu Rejonowego [...]z siedzibą w [...] z dnia [...] listopada 2014 r. sygn. akt [...] S.G. przebywa w rodzinie zastępczej u I.Ż. i R.M. Aktualnie miejsce pobytu ojca dziecka – D.G. nie jest znane. Postanowieniem Sądu Rejonowego [...] w [...] z dnia [...] czerwca 2018 r. sygn. akt [...] dla J.G. ustanowiony został kurator – adwokat J.B. w celu reprezentowania go w prowadzonym z urzędu postępowaniu administracyjnym dotyczącym ustalenia opłaty za pobyt w rodzinie zastępczej. Organ w skazał, że kurator w dniu [...] listopada 2018 r. złożyła wniosek o odstąpienie od ustalenia przedmiotowej opłaty wyjaśniając, że nie ustaliła miejsca pobytu D.G., a więc nie było możliwe ustalenie jego możliwości zarobkowych. Organ podniósł, że w związku z tym, iż nie udało się ustalić aktualnego miejsca pobytu D.G., brak było podstaw do odstąpienia od ustalenia opłat ze względu na dochód, czyli na podstawie przesłanek określonych w § 1 ust. 1 pkt 1 – 3 uchwały. Organ stwierdził ponadto, że nie zachodzą przesłanki wskazane w § 3 ust. 2 uchwały, gdyż D.G. nie jest osobą małoletnią, ani ubezwłasnowolnioną, a jego syn w rodzinie zastępczej przebywał dłużej niż 5 dni. Dodatkowo organ I instancji podniósł, że rodzice nie mogą przenosić całego ciężaru utrzymania własnego dziecka na jednostkę samorządu terytorialnego. D.G. porzucił swoje dziecko i nie wykazuje żadnego zainteresowania nim, co nie zasługuje na aprobatę i nie jest społecznie akceptowane.

Wskutek odwołania wniesionego przez kuratora D.G., Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...] utrzymało w mocy decyzję organu I instancji. W ocenie Kolegium, organ I instancji odmawiając odstąpienia od ustalenia opłaty za pobyt dziecka w rodzinie zastępczej podjął wyczerpujące działania zmierzające do ustalenia miejsca pobytu D.G. celem ustalenia jego sytuacji dochodowej. Również działaniom kuratora nie można zarzucić bierności. W związku z tym, że wszelkie podjęte czynności okazały się nieskuteczne i nie dało się ustalić sytuacji dochodowej strony, nie było możliwe stwierdzenie, iż zachodzą okoliczności uzasadniające odstąpienie od opłaty za pobyt w rodzinie zastępczej na podstawie § 3 ust. 1 uchwały. Kolegium wskazało, że organ I instancji zasadnie uznał, że w sprawie nie zachodzą także przesłanki z § 3 ust. 2 uchwały.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie złożyła adwokat J.B. – kurator nieznanego z miejsca pobytu D.G. domagając się uchylenia decyzji organów obu instancji. Zarzuciła naruszenie art. 61 § 1 w związku z art. 6 i art. 8 § 1 K.p.a.; art. 194 ust. 3 u.w.r. w związku z art. 6, art. 7 i art. 11 K.p.a.; art. 7 w związku art. 8 § 1, art. 107 § 1 i § 3 K.p.a., a także § 3 ust. 1 – 2 uchwały i art. 81a K.p.a.

W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...] wniosło o jej oddalenie podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Powołanym na wstępie wyrokiem Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie oddalił skargę podnosząc, iż postępowanie w przedmiocie ustalenia opłaty za pobyt w rodzinie zastępczej i postępowanie w przedmiocie odstąpienia od ustalenia takiej opłaty to dwa różne postępowania. Sąd wskazał, iż organ wykonując swoje obowiązki wynikające z art. 194 ust. 1 u.w.r. prawidłowo wszczął z urzędu postępowanie w przedmiocie ustalenia opłaty za pobyt małoletniego S.Ż. w rodzinie zastępczej, a przepis § 3 uchwały pozwala staroście na wszczęcie z urzędu takiego postępowania. Za przekonujące Sąd uznał stanowisko organu w zakresie spełnienia wszystkich wymagań wynikających z art. 107 § 3 K.p.a., pozwalających na przyjęcie, że organ nie przekroczył granic przysługującego mu uznania administracyjnego wskazując, iż odstąpienie od opłaty byłoby nieusprawiedliwione.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wywiodła adwokat J.B. – kurator dla nieznanego z miejsca pobytu D.G. Zaskarżonemu orzeczeniu zarzuciła:

1. mające istotny wpływ na wynik sprawy naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 61 § 1 w związku z art. 6 i art. 8 § 1 K.p.a. przez uznanie, iż zaskarżona decyzja jest efektem wniosku kuratora z dnia [...] listopada 2019 r. o odstąpienie od ustalenia opłaty za pobyt dziecka, podczas gdy wniosek ten był jedynie wyrazem stanowiska przedstawionego przez kuratora, wyrażonym już w toku toczącego się postępowania, wszczętego z urzędu przez Powiatowe Centrum Pomocy Rodzinie w [...], zakończonego decyzją znak [...], a tym samym naruszone zostały zasady wzbudzania zaufania uczestników postępowania do organu;

2. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 194 ust. 3 u.w.r. w związku z art. 6, art. 7 i art. 11 K.p.a. przez przyjęcie, że nie było podstaw uzasadniających uwzględnienie ani na wniosek, ani z urzędu przesłanek do odstąpienia od ustalenia opłaty, przy jednoczesnym przeniesieniu odpowiedzialności wykazania tych przesłanek na odwołującego;

3. mające istotny wpływ na wynik sprawy naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 7 w związku z art. 8 § 1 i art. 107 § 1 i § 3 K.p.a. przez ich niewłaściwe zastosowanie, a w konsekwencji rozpoznanie sprawy wbrew podstawowym zasadom postępowania administracyjnego, a w szczególności obowiązku organu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli, wyrażające się w szczególności w:

a) wydaniu decyzji na niekorzyść odwołującego pomimo niemożności wyjaśnienia istotnych w sprawie okoliczności faktycznych, tj. sytuacji materialno-bytowej D.G. oraz powodów jego nieobecności;

b) odmowie odstąpienia od ustalenia opłaty za pobyt dziecka zgodnie z § 3 ust. 1 – 2 uchwały, pomimo faktu, iż w niniejszej sprawie istniały podstawy do odstąpienia od ustalenia opłaty z urzędu;

4. mające istotny wpływ na wynik sprawy naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 81a K.p.a. przez nierozstrzygnięcie niedających się usunąć wątpliwości w zakresie stanu majątkowego odwołującego na jego niekorzyść.

W oparciu o powyższe zarzuty strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz przyznanie wynagrodzenia w związku z pełnieniem funkcji kuratora dla nieznanego z miejsca pobytu.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej powyższe zarzuty szerzej umotywowano.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna okazała się niezasadna.

Postępowanie kasacyjne oparte jest na zasadzie związania Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej i podstawami zaskarżenia wskazanymi w tej skardze. Zakres sądowej kontroli instancyjnej jest zatem określony i ograniczony wskazanymi w skardze kasacyjnej przyczynami wadliwości prawnej zaskarżonego wyroku sądu I instancji. Jedynie w przypadku, gdyby zachodziły przesłanki, powodujące nieważność postępowania sądowoadministracyjnego, określone w art. 183 § 2 P.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny mógłby podjąć działania z urzędu, niezależnie od zarzutów wskazanych w skardze kasacyjnej. W niniejszej sprawie nie stwierdzono takich przesłanek.

Ocenę zarzutów skargi kasacyjnej należy rozpocząć od wskazania, iż nie jest oparty na prawdzie zarzut, że wydana w niniejszej sprawie decyzja o odmowie odstąpienia od ustalenia opłaty za pobyt dziecka w rodzinie zastępczej nie była następstwem wniosku kuratora. W piśmie kuratora z dnia [...] listopada 2018 r. zawarty jest jednoznaczny wniosek o odstąpienie od ustalenia opłaty za pobyt w rodzinie zastępczej zarówno S.G., jak i S.Ż. Treść pisma wskazującego: "Jednocześnie wnoszę o odstąpienie od ustalenie opłaty za pobyt w rodzinie zastępczej (...)", nie pozwala podważyć tego kto jest podmiotem inicjującym przedmiotowe postępowanie. Skoro zatem przepis art. 194 ust. 3 u.w.r. pozwala staroście orzekać o odstąpieniu od ustalenia przedmiotowej opłaty na wniosek lub z urzędu, to nie można potwierdzić w okolicznościach badanej sprawy zasadności zarzutu naruszenia art. 61 § 1 K.p.a. Uznanie, iż to kurator nieznanego z miejsca pobytu rodzica dziecka wniósł o odstąpienie od ustalenia przedmiotowej opłaty oparte jest na jednoznacznych okolicznościach faktycznych sprawy, nie można zatem doszukać się naruszenia zarówno zasady praworządności (art. 6 K.p.a.), jak i zasady pogłębiania zaufania obywateli do władzy publicznej (art. 8 § 1 K.p.a.).

Powyższego stanowiska nie podważa w szczególności fakt zgłoszenia powyższego wniosku już w toku postępowania o ustalenie opłaty za pobyt dziecka w rodzinie zastępczej (art. 194 ust. 1 u.w.r.). W okolicznościach sprawy nie jest kwestionowane, iż kurator dla nieznanego z miejsca pobytu ojca dziecka wyznaczony został w trakcie toczącego się postępowania o ustalenie opłaty za pobyt dziecka w pieczy zastępczej. Dostrzegając powyższe Sąd I instancji trafnie argumentował o istnieniu dwóch odrębnych podstaw prawnych do rozstrzygania o ustaleniu opłaty za pobyt dziecka w rodzinie zastępczej (art. 194 ust. 1 u.w.r.) oraz o odstąpieniu od ustalenia tejże opłaty (art. 194 ust. 3 u.w.r.). Specyfika powyższych uregulowań, wynikająca chociażby z tego, że ustawodawca wprowadził instytucję odstąpienia od ustalenia opłaty, a nie odstąpienia od jej pobrania, nakazuje dostrzec, iż w toku postępowania zmierzającego do ustalenia przedmiotowej opłaty został złożony wniosek o odstąpienie od jej ustalenia. Jakkolwiek rozstrzyganie o odstąpieniu od ustalenia opłaty może nastąpić także z urzędu, gdy organ w trakcie postępowania o ustalenie opłaty dojdzie do przekonania, że występują przesłanki uzasadniające odstąpienie od jej ustalenia, to jednak okoliczności badanej sprawy jednoznacznie wskazują, iż organ z urzędu nie wszczynał postępowania o odstąpienie od ustalenia opłaty, a nastąpiło to na wyraźny wniosek kuratora. Powyższy wniosek, wszczynając postępowanie w sprawie odstąpienia od ustalenia przedmiotowej opłaty, prowadził do swoistej konwersji dotychczasowego postępowanie zmierzającego do ustalenia opłaty, w postępowanie dążące do odstąpienia od jej ustalenia. Relacja obu powyższych postępowań powoduje, że byt prawny postępowania o ustalenie opłaty uzależniony jest od losów postępowania dotyczącego odstąpienia od jej ustalenia (vide: S.Nitecki, A.Wilk, Ustawa o wspieraniu rodziny i systemie pieczy zastępczej. Komentarz, WK 2016 r., uwagi do art. 194). Tylko odmowa odstąpienia od ustalenia opłaty za pobyt dziecka w pieczy zastępczej rodzić będzie obowiązek jej ustalenia w trybie art. 194 ust. 1 u.w.r. Ustalenie owej opłaty może natomiast stanowić podstawę dla pozostałych rozstrzygnięć, o których mowa w art. 194 ust. 3 u.w.r., tj. umorzenia opłaty w całości lub w części łącznie z odsetkami, odroczenia terminu jej płatności lub rozłożenia na raty.

Odnosząc się natomiast do pozostałych zarzutów kasacyjnych wypada skonstatować, iż przepis art. 194 ust. 3 u.w.r., stanowiąc podstawę prawną do orzekania o odstąpieniu od ustalenia przedmiotowej opłaty, wyraźnie odwołuje się do konieczności uwzględnienia uchwały rady powiatu określającej szczegółowe warunki w tym zakresie. Rozstrzyganie na gruncie powyższego przepisu następuje w ramach uznania administracyjnego. Kwestie te trafnie dostrzegł Sąd I instancji akcentując, iż § 3 ust. 2 pkt 1 uchwały statuuje "nieznane (...) miejsce pobytu osoby zobowiązanej do ponoszenia opłaty" jako samodzielną przesłankę odstąpienia od ustalenia opłaty. Pomimo wypełnienia owej przesłanki, organy – rozstrzygając w ramach uznania administracyjnego – odmówiły odstąpienia od ustalenia opłaty, a to z uwagi na interes społeczny, który w ich ocenie nie pozwala uwzględnić wniosku złożonego w tym zakresie. Tym samym organy doszły do przekonania, iż w okolicznościach niniejszej sprawy interes społeczny winien być wyżej wartościowany niż słuszny interes strony (art. 7 K.p.a.).

Powyższe zrekapitulowanie istoty rozstrzygnięcia wydaje się konieczne w sytuacji gdy w skardze kasacyjnej sformułowano zarzut naruszenia art. 194 ust. 3 u.w.r. w związku z art. 6, art. 7 i art. 11 K.p.a. przez przyjęcie, że w okolicznościach sprawy nie było podstaw do odstąpienia od ustalenia opłaty, a jednocześnie zarzucono, że na stronę skarżącą przeniesiono odpowiedzialność za wykazanie tych podstaw, pomimo niemożności wyjaśnienia istotnych okoliczności faktycznych, tj. sytuacji materialno-bytowej D.G. oraz powodów jego nieobecności. Odnosząc się do tak sformułowanych zarzutów należy dostrzec, iż pomijają one ocenę poprawności procedowania organów, a w szczególności poprawności rozważenia interesu społecznego i słusznego interesu strony (art. 7 K.p.a.), w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy, stanowiących podstawę decyzji podjętej w ramach uznania administracyjnego. W orzecznictwie sądów administracyjnych podkreśla się, iż w sprawach rozstrzyganych w ramach uznania administracyjnego sąd administracyjny nie może poddawać ocenie, czy dokonany przez organ wybór rozstrzygnięcia jest słuszny. Sąd nie jest zatem uprawniony do badania merytorycznej zasadności (celowości) podjętej decyzji. Rozstrzygnięcie o odstąpieniu od ustalenia opłaty lub o odmowie odstąpienia należy wyłącznie do organów administracyjnych. Decyzja podjęta w ramach uznania administracyjnego podlega natomiast nieskrępowanemu badaniu przez sąd administracyjny w zakresie jej zgodności z przepisami proceduralnymi (vide: wyrok NSA z dnia 23 kwietnia 1998 r. sygn. akt I SA/Kr 1227/97, www.orzeczenia.nsa.gov.pl ).

Z powyższego punktu widzenia nie można potwierdzić zasadności zarzutu naruszenia art. 194 ust. 3 u.w.r. w związku z art. 6, art. 7, art. 8 § 1 i art. 11 K.p.a. Postępowanie wyjaśniające toczyło się z aktywnym udziałem kuratora nieznanego z miejsca pobytu, którego podstawowym zadaniem jest poszukiwanie osoby nieobecnej. Nieustalenie miejsca pobytu D.G., pomimo działań samego kuratora, jak i organów administracji, jest kluczową okolicznością determinującą oceną powyższych zarzutów. W ramach realizacji zasady prawdy obiektywnej (art. 7 K.p.a.) organ powinien podejmować wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy. Organ jest zatem zobowiązany do wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego, ale strona nie jest zwolniona od współdziałania w wyjaśnianiu okoliczności faktycznych sprawy, mając w szczególności prawo do inicjowania postępowania wyjaśniającego w powyższym zakresie. Przyjmuje się, że wnioskodawca powinien aktywnie współdziałać z organem w celu ustalenia wszystkich okoliczności sprawy (vide: wyrok NSA z dnia 27 lipca 2011 r. sygn. akt II OSK 1560/10; wyrok NSA z dnia 8 listopada 2013 r. sygn. akt II OSK 1291/12; www.orzeczenia.nsa.gov.pl ). Nieustalenie miejsca pobytu D.G., pomimo wysiłków organu i samego kuratora, a w następstwie tego brak kontaktu z nim nie pozwala w badanym postępowaniu zasadnie czynić zarzutu niewyjaśnienia okoliczności sprawy związanych z jego sytuacją materialno-bytową, czy też powodami nieobecności. Autorka kasacji stawiając ów zarzut nie wskazuje zresztą źródeł dowodowych mogących przyczynić się do wyjaśnienia powyższych okoliczności. Nie jest zatem zasadny zarzut naruszenia art. 7 K.p.a. W konsekwencji niezasadne są także zarzuty naruszenia art. 6, art. 8 § 1 i art. 11 K.p.a., stawiane jako następstwo zarzucanej wadliwości przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego.

Konsekwencją powyższych uwag jest uznanie prawidłowości tych ustaleń, które zostały poczynione w toku postępowania administracyjnego (art. 7 i art. 77 § 1 K.p.a.). Wśród nich kluczowe znaczenie ma ustalenie, że miejsce pobytu D.G. nie jest znane, a także skonstatowanie porzucenia przez ww. żony wraz z dwójką małoletnich dzieci, zaniechanie uczestniczenia w wychowaniu i utrzymaniu dzieci oraz zaprzestanie interesowania się nimi. Ustalone okoliczności sprawy nie dotyczą natomiast powodów porzucenia rodziny i jego nieobecności, a także jego aktualnej sytuacji socjalno-bytowej. Te bowiem nie zostały ustalone, w szczególności wobec braku możliwości nawiązania kontaktu z D.G. W tym stanie rzeczy bezzasadny jest zarzut naruszenia art. 7 w związku z art. 8 § 1 i art. 107 § 1 i 3 K.p.a. wskutek nierozstrzygnięcia sprawy na podstawie § 3 ust. 1 uchwały rady powiatu. Brak możliwości dokonania ustaleń w powyższym zakresie uniemożliwiał subsumpcję do powyższej normy prawnej.

Nie jest także zasadny zarzut naruszenia art. 81a § 1 K.p.a. (doprecyzowany w uzasadnieniu skargi kasacyjnej). Przedmiotem badanego postępowania jest odstąpienie od ustalenia opłaty za pobyt dziecka w pieczy zastępczej, a zatem przyznanie stronie określonego uprawnienia (zwolnienie z obowiązku). Rozstrzyganie na korzyść strony niedających się usunąć wątpliwości co do stanu faktycznego, o którym mowa w art. 81a § 1 K.p.a., odnajduje natomiast zastosowanie w postępowaniach administracyjnych, których przedmiotem jest nałożenie na stronę obowiązku bądź ograniczenie lub odebranie stronie uprawnienia. Przepis ten nie znajduje zatem zastosowania w badanej sprawie, a zarzut kasacyjny podniesiony na jego podstawie jest nieadekwatny do okoliczności sprawy.

Z tych względów skarga kasacyjna jako pozbawiona usprawiedliwionych podstaw podlegała oddaleniu zgodnie z art. 184 P.p.s.a.

Wniosek o przyznanie wynagrodzenia kuratorowi nieznanego z miejsca pobytu nie podlega rozpoznaniu przez Naczelny Sąd Administracyjny. Stosunek prawny kreujący kuratora ma swoje źródło w orzeczeniu sądu powszechnego, a jego elementem jest obowiązek wykonania przez kuratora czynności w charakterze przedstawiciela osoby nieobecnej (art. 34 § 1 K.p.a.). Z powyższym obowiązkiem wiąże się rzecz jasna prawo kuratora do uzyskania wynagrodzenia za dokonane czynności, podjęte w obronie interesów strony, dla której został ustanowiony. Wynagrodzenie to nie stanowi jednak kosztów postępowania sądowoadministracyjnego uregulowanych w Dziale V P.p.s.a. Przyznawane jest natomiast przez organ administracji, który wnioskował o wyznaczenie przedstawiciela, w drodze aktu kwalifikowanego jako akt z zakresu administracji publicznej w rozumieniu art. 3 § 2 pkt 4 P.p.s.a., dotyczący uprawnień wynikających z przepisów prawa, inny niż decyzja lub postanowienie (vide: uchwała Sądu Najwyższego z dnia 9 lutego 1989 r. sygn. akt III CZP 117/88, OSNC 1990/1/11; wyrok NSA z dnia 19 grudnia 2013 r. sygn. akt I OSK 2748/12; H.Knysiak-Sudyka (red.), Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, WKP 2019, uwagi do art. 34).