Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Moskała Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Malinowska-Grakowicz (sprawozdawca) Sędzia WSA Marcin Miemiec Protokolant Katarzyna Dziok po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 11 października 2012 r. sprawy ze skargi A.W. na decyzję Zarządu Województwa D. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu ze środków przeznaczonych na dofinansowanie projektu oddala skargę.

W dniu [...] r. pomiędzy D. Instytucją Pośredniczącą (DIP), a A. W. (zwanym w dalszej części "skarżącym"), została zawarta umowa o dofinansowanie projektu pt. "Dywersyfikacja produkcji firmy "A" poprzez wprowadzenie na rynek nowego produktu ekologicznych pelet" w ramach Priorytetu 1 Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa D. (RPO WD) "Wzrost konkurencyjności d. przedsiębiorstw", Działanie 1.1 "Inwestycje dla przedsiębiorstw", Schemat 1.1.A2 "Dotacje inwestycyjne dla MŚP wspierające innowacyjność produktową i procesową na poziomie przedsiębiorstwa. Umowa ta określa szczegółowe zasady, tryb i warunki, na jakich dokonywane będzie przekazywanie, wykorzystanie i rozliczanie środków dofinansowania części wydatków kwalifikowalnych poniesionych przez Beneficjenta na realizację projektu.

Zgodnie z treścią zawartej umowy, skarżący otrzymał dofinansowanie w kwocie nie większej niż [...] zł i stanowiące 60% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu, w tym: płatności pochodzące z budżetu środków europejskich odpowiadające wkładowi Funduszu (Europejski Fundusz Rozwoju Regionalnego) w kwocie nieprzekraczającej [...] zł, stanowiącej nie więcej niż 85% dofinansowania oraz współfinansowanie krajowe w kwocie nieprzekraczającej [...] zł, stanowiącej 15% dofinansowania. W § 6 ust. 2 lit. a) i lit. b) umowy o dofinansowanie. Strony ustaliły, iż DIP może udzielić skarżącemu dofinansowania w formie refundacji poniesionych przez niego wydatków kwalifikujących się do objęcia wsparciem w formie płatności pośrednich i płatności końcowej lub zaliczki i refundacji poniesionych wydatków kwalifikujących się do objęcia wsparciem w formie płatności zaliczkowej, płatności pośrednich i płatności końcowej.

Umowa określała także, że jeżeli zostanie stwierdzone, że skarżący wykorzystał całość lub część dofinansowania niezgodnie z przeznaczeniem, z naruszeniem procedur lub pobrał całość lub część dofinansowania w sposób nienależny albo w nadmiernej wysokości, będzie on zobowiązany do zwrotu, odpowiednio w całości lub w części, wraz z odsetkami naliczonymi w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych lub wyrażenia pisemnej zgody na pomniejszenie kolejnych płatności na rzecz skarżącego o kwotę podlegającą zwrotowi, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania.

W ramach wniosku o płatność pośrednią skarżący przedłożył do rozliczenia faktury:

• nr 7 z dnia [...] r. na kwotę netto [...] zł, za przygotowanie terenu pod realizację inwestycji, wykonanie wykopów pod ławy i ułożenie zbrojenia wraz z zalaniem betonu oraz zakup i przywiezienie na plac budowy materiałów budowlanych;

• nr 8 z dnia [...] r. w kwocie netto [...] zł, za wymurowanie ścian z bloczka silka i ułożenie wieńców wraz z zalaniem słupów;

• nr 9 z dnia [...] r. na kwotę netto [...] zł, za wykonanie posadzek i placu manewrowego oraz

umowę kupna-sprzedaży linii produkcyjnej do produkcji pelet z dnia [...] r. na kwotę netto [...] zł. Łączna wartość wydatków kwalifikowalnych, zawartych we wniosku o płatność pośrednią wyniosła [...] zł, w tym kwota dofinansowania w wysokości [...] zł, która została wypłacona stronie w dniu [...] r.

W dniu [...] r. DIP przeprowadziła w przedsiębiorstwie należącym do skarżącego planową kontrolę na zakończenie realizacji projektu w zakresie prawidłowości realizacji projektu, w tym zgodności z zawartą umową o dofinansowanie oraz prawem krajowym i wspólnotowym. W wyniku kontroli projektu ustalono, iż skarżący naruszył zasady oraz procedury wskazane i opisane w "Wytycznych programowych Instytucji Zarządzającej RPO WD w zakresie ogólnych zasad udzielania zamówień i wyboru wykonawców w transakcjach nie objętych przepisami ustawy Prawo Zamówień Publicznych w projektach realizowanych w ramach Priorytetów 1-9 Regionalnego Programu Operacyjnego- dla Województwa D. na lata 2007-2013" (w wersji z dnia [...] r. przyjętej Uchwałą Nr [...] Zarządu Województwa D., obowiązującej w dniu upublicznienia zapytań ofertowych [to jest w dniu wszczęcia przez skarżącego postępowań o udzielenie zamówień] dla niżej wymienionych zamówień) w ramach przeprowadzonych postępowań, dotyczących wyboru wykonawcy związanych z budową wiaty magazynowej i utwardzeniem placu manewrowego oraz dostawą linii technologicznej do produkcji pelet. W zakresie zakupu linii technologicznej do produkcji pelet, przedmiotowe postępowanie zostało przeprowadzone dwukrotnie, tj. [...] r. oraz [...] r. W toku kontroli projektu ustalono, że w przypadku zapytania ofertowego z dnia [...] r. termin składania ofert, określony w zapytaniu ofertowym upublicznionym zarówno w siedzibie firmy skarżącego, jak i w internecie wynosił zaledwie 3 dni, co naruszyło zapis zawarty w części III.B pkt 3 ww. Wytycznych programowych IZ RPO WD, zgodnie z którym minimalny czas upublicznienia zapytania ofertowego, przed udzieleniem zamówienia nie może być krótszy niż 5 dni roboczych od dnia ukazania się upublicznionego zapytania ofertowego. Ponadto, w zapytaniu ofertowym z dnia [...] r., zgodnie częścią II pkt 7 ww. Wytycznych programowych IZ RPO WD, ustalono w toku kontroli, że skarżący nie wskazał rodzaju kryteriów oraz opisu kryteriów, którymi skarżący miał się kierować przy analizie ofert od wykonawców i wyborze oferty najkorzystniejszej, wraz z podaniem znaczenia (wagi) tych kryteriów i sposobu oceny ofert, tj. punktacji. Natomiast drugie zapytanie ofertowe, zgodnie z dokumentacją zgromadzoną w toku czynności kontrolnych, skarżący upublicznił w dniu [...] r. w siedzibie swojej firmy i na stronie internetowej. W zapytaniu ofertowym umieszczonym w Internecie termin składania ofert wynosił zaledwie 3 dni (termin do [...] r.).

W ocenie Zespołu Kontrolującego DIP, naruszony tym samym został zapis zawarty w części III.B pkt 3 ww. Wytycznych programowych IZ RPO WD, zgodnie z którym minimalny czas upublicznienia zapytania ofertowego, przed udzieleniem zamówienia nie może być krótszy niż 5 dni roboczych od dnia ukazania się upublicznionego zapytania ofertowego. Zdaniem Zespołu Kontrolującego DIP, powyższe mogło mieć istotny wpływ na wynik przedmiotowego postępowania, ponieważ wpłynęły tylko 2 ważne oferty od dwóch różnych wykonawców, a zgodnie z częścią III.B pkt 1 ww. Wytycznych programowych IZ RPO WD, wymagane jest, aby Beneficjent dysponował 3 ważnymi ofertami, które mogły się stać podstawą wyboru spośród nich dostawcy linii technologicznej do produkcji pelet. Stąd też, zdaniem Zespołu Kontrolującego DIP, naruszono wskazaną w ww. Wytycznych programowych IZ RPO WD zasadę równości szans na rynku ofert (część III.B pkt 1 ww. Wytycznych programowych IZ RPO WD).

Jednocześnie, zdaniem Zespołu Kontrolującego DIP, naruszono zasadę niedyskryminacji i równego traktowania wykonawców (część II. pkt 6 ww. Wytycznych programowych IZ RPO WD), ponieważ ze zgromadzonej w trakcie kontroli dokumentacji wynika, że zgodnie z zapytaniem ofertowym upublicznionym w siedzibie firmy skarżącego, oferenci mieli 5-dniowy termin na składanie ofert, natomiast termin na składanie ofert, zgodnie z zapytaniem ofertowym upublicznionym przez Beneficjenta w Internecie wynosił zaledwie 3 dni, co ograniczyło tym samym konkurencję na rynku.

Odnośnie budowy wiaty magazynowej i utwardzenia placu manewrowego, postępowanie również zostało przeprowadzone dwukrotnie, tj. [...] r. i [...] r. W przypadku zapytania ofertowego z dnia [...] r., zgodnie częścią II pkt 7 ww. Wytycznych programowych IZ RPO WD, zdaniem Zespołu Kontrolującego DIP Beneficjent nie wskazał rodzaju kryteriów oraz opisu kryteriów, którymi Beneficjent miał się kierować przy analizie ofert od wykonawców i wyborze oferty najkorzystniejszej, wraz z podaniem znaczenia (wagi) tych kryteriów i sposobu oceny ofert, tj. punktacji, a także nie wskazał terminu i miejsca składania ofert. Drugie zapytanie ofertowe, zgodnie z dokumentacją zgromadzoną w toku czynności kontrolnych, skarżący upublicznił w dniu [...] r. w siedzibie swojej firmy i na stronie internetowej. W treści zapytania ofertowego umieszczonego w Internecie nie zawarł informacji wymaganych ww. Wytycznymi programowymi IZ RPO WD (część II pkt 7), tj. brak było informacji o miejscu i terminie składania ofert przez wykonawców. Natomiast zapytanie ofertowe upublicznione w siedzibie firmy zawierało informację o miejscu i terminie składania ofert.

Wobec stwierdzenia powyższych rozbieżności i nieprawidłowości, zdaniem Zespołu Kotrolującego DIP, skarżący naruszył zasadę niedyskryminacji i równego traktowania wykonawców, zawartą w ww. Wytycznych programowych IZ RPO WD. Zdaniem Zespołu Kontrolującego DIP, powyższe mogło mieć również istotny wpływ na wynik przedmiotowego postępowania, ponieważ wpłynęły tylko 2 ważne oferty od dwóch różnych wykonawców, a zgodnie z częścią III.B pkt 1 ww. Wytycznych programowych IZ RPO WD, wymagane jest, aby Beneficjent dysponował 3 ważnymi ofertami, które mogły się stać podstawą wyboru spośród nich wykonawcy budowy wiaty magazynowej i utwardzenia placu manewrowego. Stąd też, zdaniem Zespołu Kontrolującego DIP, naruszono wskazaną w Wytycznych programowych IZ RPO WD zasadę równości szans na rynku ofert.

Kontrola wykazała również, że skarżący, w ramach umowy kupna sprzedaży linii technologicznej do produkcji pelet z dnia [...] r., zakupił dwa używane elementy linii technologicznej, tj. suszarnię bębnową o średnicy 1000 mm wraz z piecem na opał stały oraz podajnik zgrzebłowy, pomimo że we wniosku o dofinansowanie projektu wskazał, iż zakupi nową linię technologiczną do produkcji pelet. Fakt, iż część elementów linii technologicznej do produkcji pelet to używane środki trwałe, potwierdził dostawca linii technologicznej oraz sam skarżący podczas kontroli projektu.

W konsekwencji skarżący, zdaniem DIP, naruszył dodatkowo § 16 ust. 2 umowy o dofinansowanie, zgodnie z którym w przypadku konieczności wprowadzenia zmian w projekcie w trakcie jego realizacji, które nie dotyczą wydłużenia terminu zakończenia finansowej realizacji projektu, Beneficjent zobowiązuje się, nie później niż 14 dni od dnia zaistnienia przyczyn powodujących konieczność wprowadzenia zmian, jednak nie później niż na 35 dni przed terminem zakończenia finansowej realizacji projektu, zgłosić w formie pisemnej do DIP wniosek o wprowadzenie zmian w projekcie, przedstawiając ich zakres, przedmiot i uzasadnienie. Skarżący, zdaniem DIP, naruszył również dodatkowo postanowienia § 16 ust. 6 umowy, zgodnie z którym, zmiana w projekcie jest możliwa po otrzymaniu przez Beneficjenta informacji z DIP o wyrażeniu zgody na wprowadzenie zmiany lub po zawarciu aneksu do umowy w terminie wskazanym w tym aneksie. Zamiaru zakupu używanych komponentów skarżący natomiast do organu nie zgłosił, tym samym nie uzyskał na to zgody. Z tego powodu, wydatki poniesione na zakup całej linii technologicznej uznano za niekwalifikowalne.

Powyższe spowodowało uznanie przez DIP za niekwalifikowalne wydatków w łącznej kwocie [...] zł, w tym przekazanej skarżącemu w dniu [...] r. kwoty dofinansowania w wysokości [...] zł.

Ponieważ wskazane powyżej nieprawidłowości, wykryte i ustalone w trakcie kontroli, wypełniały przesłankę określoną w art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. ó finansach publicznych, tj. środki dotacji zostały wykorzystane z naruszeniem procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu, DIP - pismem z dnia [...] r. - wezwała skarżącego, na podstawie art. 207 ust. 8 pkt 1) i pkt 2) ww. ustawy oraz § 8 ust 1 ww. umowy o dofinansowanie do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, wynikających z ww. umowy o kwotę [...] zł (w tym [...] zł środki pochodzące z budżetu środków europejskich odpowiadające wkładowi Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego oraz [...] zł krajowe współfinansowanie), w terminie 14 dni od dnia doręczenia pisma. Skarżący nie wyraził zgody na dokonanie zwrotu.

W związku z powyższym, DIP - pismem z dnia [...] r. - na podstawie art. 169 i art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych oraz § 8 ust 1 ww. umowy o dofinansowanie (z późn. zm.), wezwała skarżącego do zwrotu środków w łącznej kwocie [...] zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia tegoż wezwania.

W wyznaczonym terminie skarżący nie dokonał zwrotu środków, wobec czego, DIP wszczęła z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie wydania decyzji określającej kwotę środków przypadających do zwrotu, w związku z wykrytymi w trakcie kontroli nieprawidłowościami, tj. wykorzystaniem środków dotacji z naruszeniem procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu.

Po przeprowadzeniu postępowania, DIP wydała decyzję określającą kwotę środków przypadających do zwrotu. W przedmiotowej decyzji DIP określiła obowiązek zwrotu przez skarżącego łącznej kwoty dofinansowania w wysokości [...] zł.

Po rozpoznaniu odwołania strony, decyzją z dnia [...] r., Zarząd Województwa D., utrzymał w mocy pierwszoinstancyjne rozstrzygnięcie.

W uzasadnieniu decyzji Zarząd – po przedstawieniu stanu faktycznego oraz dotychczasowego postępowania w sprawie – wskazał, że z analizy zgromadzonych akt administracyjnych sprawy wynika, że organ wydający decyzję określającą kwotę środków przypadającą do zwrotu, prawidłowo pod względem procesowym, pomimo kilku uchybień, przeprowadził postępowanie wyjaśniające i dowodowe. Powstałe uchybienia procesowe organu pierwszej instancji nie miały jednak wpływu na uzasadnienie decyzji oraz prawidłowość rozstrzygnięcia i wynik sprawy.

Jak wyjaśnił organ odwoławczy, podstawę wszczęcia procedury żądania zwrotu środków stanowią zapisy umowy o dofinansowanie projektu w ramach działania 1.1 RPO WD oraz art. 207 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Dla dotacji udzielonej po dniu 01.01.2010 r., w sprawach związanych ze zwrotem środków zastosowanie znajduje właśnie art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. W dniu [...] r. - w oparciu o przepis art. 207 ust. 9 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2) ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, § 8 ust. 1 umowy o dofinansowanie oraz w związku z § 14 ust. 2 Porozumienia w sprawie powierzenia części zadań w ramach Priorytetu 1 "Wzrost konkurencyjności d. przedsiębiorstw" oraz Priorytetu 5 "Regionalna infrastruktura energetyczna przyjazna środowisku" Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013 przez Zarząd Województwa D. - organ pierwszej instancji (DIP) wydał względem skarżącego decyzję, określającą kwotę środków przypadających do zwrotu.

Zgodnie z art. 207 ust. 8 pkt 1) oraz pkt 2) ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych w przypadku stwierdzenia, że m.in. środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane niezgodnie z procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu (o których mowa w art. 184 tej ustawy), instytucja, która podpisała umowę z Beneficjentem, wzywa Beneficjenta do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania.

Zgodnie z § 8 ust. 1, zawartej ze skarżącym umowy o dofinansowanie projektu, jeżeli zostanie stwierdzone, że Beneficjent między innymi wykorzystał całość lub część dofinansowania z naruszeniem procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu, zobowiązany jest do zwrotu tych środków wraz z odsetkami naliczonymi w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowej, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w art. 207 ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych na wskazany w tejże decyzji rachunek bankowy "B" oraz DIP, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3.

Zgodnie z § 8 ust. 2 ww. umowy o dofinansowanie, zwrot środków może zostać dokonany przez pomniejszenie kolejnej transzy płatności na rzecz Beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi.

Zgodnie z § 8 ust. 3 ww. umowy o dofinansowanie, w przypadku stwierdzenia ww. okoliczności, DIP wzywa Beneficjenta do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania.

Organ odwoławczy stwierdził, iż organ pierwszej instancji wezwał skarżącego do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, wynikających z umowy o kwotę [...], w terminie 14 dni od, jednakże w wyznaczonym terminie Beneficjent nie wyraził zgody w powyższym zakresie.

Organ odwoławczy stwierdził, że organ pierwszej instancji (DIP) zawiadomił skarżacego o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie wydania decyzji określającej kwotę środków przypadających do zwrotu, w związku z wykrytymi w trakcie kontroli projektu nieprawidłowościami, tj. wykorzystaniem środków dotacji z naruszeniem procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu. Tym samym, prawidłowo wypełnił obowiązek wynikający z art. 61 § 1 i § 4 k.p.a. Organ odwoławczy stwierdził jednak, iż organ pierwszej instancji w podstawie prawnej zawiadomienia powołał się na art. 64 ust. 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, który nie miał zastosowania w przedmiotowej sprawie. Zgodnie bowiem z art. 64 ust. 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych właściwy organ ma prawo do udzielania zobowiązanym, prowadzącym działalność gospodarczą ulg w spłacie zobowiązań z tytułu należności, o których mowa w art. 60 pkt l)-6) ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Organ odwoławczy stwierdził, iż przedmiotowy zakres postępowania prowadzonego przez organ pierwszej instancji dotyczył wyłącznie wydania decyzji określającej kwotę środków przypadających do zwrotu, a nie postępowania w sprawie udzielenia ulgi w spłacie należności z tytułu zwrotu płatności dokonanych w ramach programów finansowanych z udziałem środków europejskich. Zdaniem organu odwoławczego, organ pierwszej instancji powinien był, zamiast art. 64 ust. 2 . ustawy, powołać w podstawie prawnej art. 207 ust. 9 tejże ustawy (jako podstawę upoważniającą organ administracji do wydania decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków), jednak, jako, że w podstawie prawnej organ pierwszej instancji prawidłowo powołał pozostałe przepisy, tj. art. 61 § 1 i § 4 k.p.a. w związku z art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, jak również z treści samego zawiadomienia wyraźnie i jednoznacznie wynika, iż DIP wszczęła z urzędu postępowanie zmierzające do wydania decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu, opisany błąd nie miał wpływu na prawidłowość wszczęcia i prowadzenia postępowania, tym samym nie miał wpływu na wynik postępowania przed organem pierwszej instancji, w tym na treść decyzji.

Organ odwoławczy stwierdził jednak, że organ pierwszej instancji nie zawiadomił strony o zakończeniu postępowania wyjaśniającego i możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań przed podjęciem rozstrzygnięcia w sprawie. Jednakże w ocenie organu drugiej instancji, naruszenie to nie stanowiło podstawy do uchylenia zaskarżonego aktu, bowiem, strona została wyczerpująco pouczona o prawie do czynnego udziału w każdym stadium postępowania i z prawa tego korzystała. Stąd też, zdaniem organu odwoławczego, brak odrębnego zawiadomienia o zakończeniu postępowania wyjaśniającego i możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań przed podjęciem rozstrzygnięcia w sprawie nie miało wpływu na prawidłowość podjętej decyzji.

Zarząd Województwa uznał również, że wydanie decyzji określającej kwotę środków przypadającą do zwrotu zostało poprzedzone wyczerpującym zebraniem i szczegółową analizą materiału dowodowego w sprawie, który potwierdził stan faktyczny ustalony w toku kontroli na zakończenie realizacji przedmiotowego projektu, tj. potwierdził, iż skarżący przy wyborze wykonawcy robót budowlanych związanych z budową wiaty magazynowej i utwardzeniem placu manewrowego oraz dostawcy linii technologicznej do produkcji pelet naruszył zasady Wytycznych programowych IZ RPO WD, a tym samym naruszył art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.

Organ odwoławczy podniósł, że organ pierwszej instancji w decyzji przedstawił i umotywował wyłącznie własne stanowisko w przedmiotowej sprawie, nie odnosząc się do argumentów i wniosków, zawartych w piśmie z dnia [...] r., przesłanym przez pełnomocnika skarżącego w toku postępowania przed organem pierwszej instancji. Jak wskazał Zarząd, takie postępowanie mogłoby zostać potraktowane jako naruszenie zasady przekonywania, określonej w art. 11 oraz normie wynikającej z art. 107 § 3 k.p.a., jednakże – jak podkreślono – do argumentów tych DIP szczegółowo się ustosunkowała, tyle, że w odrębnym piśmie (z dnia [...] r.).

Zdaniem organu odwoławczego, powyższe uchybienie nie miało jednak wpływu na wynik postępowania przed organem pierwszej instancji.

Zarząd Województwa D. stwierdził również, że organ pierwszej instancji nieprawidłowo doręczył, bowiem z pominięciem prawidłowo ustanowionego pełnomocnika, wydaną decyzję, jednakże pismo wyjaśniające organu pierwszej instancji z dnia [...] r., zostało wysłane już do pełnomocnika. Zdaniem organu odwoławczego, powyższe uchybienie nie ograniczyło prawa strony do wniesienia odwołania i możliwości ustosunkowania się w odwołaniu do treści ww. decyzji z dnia [...] r., jak i pisma wyjaśniającego DIP z dnia [...] r. Wprawdzie bezpośrednio do pełnomocnika strony zostało wysłane jedynie ww. pismo wyjaśniające z dnia [...] r., a decyzja administracyjna wyłącznie do strony i dodatkowo różny był termin odbioru decyzji i pisma wyjaśniającego, jednak treść odwołania od decyzji określającej kwotę środków przypadających do zwrotu, wysłanego do DIP w dniu [...] r. zawiera polemikę strony (również zarzuty oraz argumenty) z uzasadnieniem zawartym w tejże decyzji administracyjnej. Tym samym z treści odwołania wynika, iż pełnomocnik strony zapoznał się z treścią decyzji.

Konkludując, organ odwoławczy stwierdził, że w postępowaniu zmierzającym do wydania decyzji określającej kwotę środków przypadającą do zwrotu z dnia [...] r., organ wydający tę decyzję nie w pełni prawidłowo zastosował przepisy prawa procesowego, jednakże naruszenia te nie miały wpływu na rozstrzygnięcie i wynik sprawy.

W dalszej części uzasadnienia decyzji organ odwoławczy wyjaśnił, że w aspekcie merytorycznym sprawy ustalono, że skarżący naruszył Wytyczne programowe IZ RPO WD przy wyborze wykonawcy robót budowlanych związanych z budową wiaty magazynowej i utwardzeniem placu manewrowego oraz wykonawcy na dostawę linii technologicznej do produkcji pelet w ramach projektu. Jak wskazano, że zgodne z brzmieniem art. 184 ust. 1 ustawo finansach publicznych, wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków publicznych, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Powyższe powoduje, że poniesione przez skarżącego wydatki w projekcie, zrefundowane w dniu [...] r., są niekwalifikowalne w całości, co skutkuje tym samym koniecznością zwrotu tych środków wraz z odsetkami w wysokości jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia ich otrzymania do dnia ich zwrotu.

Zarząd Województwa wyjaśnił, że we wstępnym ustaleniu administracyjnym jakim jest Informacja pokontrolna z kontroli rzeczowo-finansowej realizacji projektu, Zespół kontrolujący DIP wykazał nieprawidłowości przy realizacji przedmiotowego projektu. Zawierając z DIP umowę o dofinansowanie projektu, skarżący zobowiązał się m.in. do: realizacji projektu z należytą starannością, ponosząc wydatki zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, w szczególności zgodnie z przepisami rozporządzeń wskazanych we wstępie do umowy, a także z procedurami obowiązującymi w ramach RPO WD (§ 4 ust. 3 umowy), przestrzegania przepisów wspólnotowych w zakresie realizacji polityk horyzontalnych, w szczególności w zakresie ochrony konkurencji i zamówień publicznych) (§ 9 ust. 1 pkt 5 umowy), stosowania się do wytycznych i informacji Ministerstwa Rozwoju Regionalnego, IZ RPO WD oraz DIP, a także do realizacji Projektu zgodnie z wytycznymi i informacjami oraz innymi dokumentami w ramach RPO WD (§ 9 ust. 1 pkt 4 umowy);

Zgodnie z § 1 pkt 28 umowy o dofinansowanie (z późn. zm.) przez wydatki kwalifikowalne należy rozumieć koszty i poniesione wydatki wskazane w umowie, uznane za kwalifikowalne i spełniające kryteria, zgodnie z rozporządzeniem Rady nr 1083/2006, rozporządzeniem Komisji nr 1828/2006, rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady nr 1080/2006, jak również w rozumieniu ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju i przepisów rozporządzeń wskazanych we wstępie do umowy, oraz zgodnie z krajowymi zasadami kwalifikowalności wydatków w okresie programowania 2007-2013, RPO WD i z Uszczegółowieniem RPO WD, jak również z zasadami określonymi przez IZ RPO WD, a zgodnie z § 2a ust. 1 umowy o dofinansowanie (z późn. zm.), warunkiem uznania wydatków za kwalifikowalne jest poniesienie ich przez Beneficjenta m.in. zgodnie z postanowieniami umowy, prawem wspólnotowym; krajowym, wytycznymi oraz Uszczegółowieniem RPO WD, jak również z zasadami określonymi przez IZ RPO WD i DIP, natomiast w przypadku dokonania zmian w projekcie, na podstawie § 16 oraz § 17 umowy o dofinansowanie, Beneficjent zobowiązuje się do realizacji projektu, uwzględniając wprowadzone przez siebie oraz zaakceptowane przez DIP zmiany (§ 2a ust. 4 ww. umowy o dofinansowanie, z późn. zm.);

Umowa o dofinansowanie zobowiązuje także Beneficjenta do stosowania odpowiednich przepisów i zasad dotyczących udzielania zamówień; zgodnie z § 11 ust. 4 pkt 1-4 tej umowy, w przypadku niepodlegania przez Beneficjenta przepisom ustawy Prawo zamówień publicznych lub ze względu na wartość zamówienia nieprzekraczającą kwoty obligującej do stosowania ustawy, Beneficjent - przy wyłanianiu wykonawcy dla usług, dostaw lub robót budowlanych ramach realizowanego projektu - jest zobowiązany do stosowania Wytycznych IZ RPO WD w tym zakresie, a w szczególności do: wyboru wykonawcy w oparciu o najbardziej korzystną ekonomicznie i jakościowo ofertę, przestrzegania przy wyborze wykonawcy i wydatkowaniu przez Beneficjenta środków prawa wspólnotowego i krajowego między innymi w zakresie zapewnienia zasad przejrzystości, jawności prowadzonego postępowania, ochrony uczciwej konkurencji, swobody przepływu kapitału, towarów, dóbr i usług oraz równości szans wykonawców na rynku ofert (w tym w szczególności upublicznienia oferty, dostępu do informacji o ofercie, minimalnej liczby ofert, analizy ofert, równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców, pisemności postępowania), dołożenia wszelkich starań w celu uniknięcia konfliktu interesów rozumianego jako brak bezstronności i obiektywizmu przy wyłanianiu przez Beneficjenta wykonawcy do realizacji usług, dostaw lub robót budowlanych w ramach realizowanego projektu oraz dokumentowania ww. czynności.

W postanowieniach końcowych umowy o dofinansowanie określono, że w sprawach nieuregulowanych umową zastosowanie mają w szczególności odpowiednie przepisy pierwotnego i wtórnego prawa wspólnotowego, właściwe przepisy prawa polskiego rangi ustawowej wraz z rozporządzeniami wykonawczymi do nich oraz obowiązujące odpowiednie reguły, zasady i postanowienia wynikające z RPO WD, Uszczegółowienia RPO WD, procedur, wytycznych, zasad i informacji krajowych oraz ustanowionych przez Instytucję Zarządzającą RPO WD i Instytucję Pośrednicząca RPO WD.

Podstawowym dokumentem obowiązującym w RPO WD, zawierającym szczegółowe procedury i zasady postępowania beneficjentów nie podlegających przepisom ustawy Prawo zamówień publicznych przy wyborze przez nich wykonawców robót budowlanych, dostaw i usług w ramach realizowanych projektów są "Wytyczne programowe Instytucji Zarządzającej RPO WD w zakresie ogólnych zasad udzielania zamówień i wyboru wykonawców w transakcjach nie objętych przepisami ustawy Prawo Zamówień Publicznych w projektach realizowanych w ramach Priorytetów 1-9 Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013" (Beneficjenta obowiązywała wersja Wytycznych z dnia [...] r. przyjęta Uchwałą Nr [...] Zarządu Województwa D., to jest wersja obowiązująca w dniu upublicznienia przez Beneficjenta zapytań ofertowych, czyli w dniu wszczęcia przez Beneficjenta postępowań o udzielenie zamówień w ramach przeprowadzonych postępowań dotyczących wyboru wykonawcy związanych z: budową wiaty magazynowej i utwardzeniem placu manewrowego oraz dostawą linii technologicznej do produkcji pelet.

Zgodnie z zapisami Szczegółowego Opisu Priorytetów RPO WD, tzw. Uszczegółowienia RPO WD, w pkt 1.4 określono, że wydatek jest kwalifikowalny w ramach RPO WD jeżeli m.in. jest zgodny i spójny z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami oraz zasadami określonymi przez państwo członkowskie i IZ RPO WD oraz, że ocena kwalifikowalności wydatków w ramach projektu jest dokonywana na etapie weryfikacji wniosków o płatność oraz kontroli projektu; ponadto w załączniku nr 6 "Wykaz wydatków wyłączonych z kwalifikowalności w ramach RPO WD w latach 2007-2013" do ww. Uszczegółowienia RPO WD wskazano w lit. H., że wydatek w projekcie jest niekwalifikowalny, jeżeli nie jest zgodny i spójny z obowiązującymi przepisami prawa wspólnotowego, prawa krajowego oraz krajowymi wytycznymi w zakresie kwalifikowalności oraz niniejszymi wytycznymi i innymi wytycznymi IZ RPO WD oraz procedurami i zasadami określonymi przez państwo członkowskie i IZ RPO WD. Dodatkowo, jak wyjaśnił w uzasadnieniu rozstrzygnięcia Zarząd Województwa, w lit. I w kategorii pn. "Prawo Zamówień Publicznych (dalej jako "PZP"), prawo wspólnotowe dotyczące zamówień publicznych (w tym na podstawie orzecznictwa ETS i stanowisk KE)" jednoznacznie określono, iż w przypadku niepodlegania przez Beneficjenta przepisom PZP lub ze względu na wartość zamówienia nieprzekraczającą kwoty obligującej Beneficjenta do stosowania PZP, niekwalifikowalne są wszelkie wydatki w projekcie poniesione przez Beneficjenta - przy wyłanianiu wykonawcy dla usług, dostaw lub robót budowlanych w ramach realizowanego projektu - polegające m.in. na: niewybraniu wykonawcy w oparciu o najbardziej korzystną ekonomicznie i jakościowo ofertę; nieprzestrzeganiu przy wyborze wykonawcy i wydatkowaniu przez Beneficjenta środków, prawa wspólnotowego i krajowego m.in. w zakresie zapewnienia zasad przejrzystości, jawności prowadzonego postępowania, ochrony uczciwej konkurencji, swobody przepływu kapitału, towarów, dóbr i usług oraz równości szans wykonawców na rynku ofert (w tym w szczególności upublicznienia oferty, dostępu do informacji o ofercie, minimalnej ilości ofert, analizy ofert, równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców, pisemności postępowania), niedołożeniu wszelkich starań w celu uniknięcia konfliktu interesów rozumianego jako brak bezstronności i obiektywności przy wyłanianiu przez Beneficjenta wykonawcy do realizacji usług, dostaw lub robót budowlanych w ramach realizowanego projektu oraz nieudokumentowaniu takich czynności i zasad.

Jak dalej wskazywano w uzasadnieniu decyzji odwoławczej, zgodnie z przywołanymi przepisami, pomimo braku obowiązku stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych przez skarżącego, podczas przeprowadzania tych zamówień, beneficjenci zostali zobowiązani do wzięcia pod uwagę obowiązujących na jednolitym rynku wspólnotowym zasad m.in. konkurencji, wynikających wprost z przepisów TWE(obecnie TFUE) oraz z orzecznictwa ETS, do których stosowania zobowiązała się Rzeczpospolita Polska w Traktacie Akcesyjnym. Zasady te obejmują w szczególności: swobodny przepływ towarów (art. 28 TWE/obecnie art. 43 TFUE). prawo przedsiębiorczości (art. 43 TWE/obecnie art. 49 TFUE), swobodę świadczenia usług (art. 49 TWE/obecnie art. 56 TFUE). niedyskryminację i równe traktowanie, przejrzystość, proporcjonalność i wzajemne uznawanie.

Wyrazem spełnienia i implementacji do RPO WD ww. postanowień stały się "Wytyczne programowe Instytucji Zarządzającej RPO WD w zakresie ogólnych zasad udzielania zamówień i wyboru wykonawców w transakcjach nie objętych przepisami ustawy Prawo Zamówień Publicznych w projektach realizowanych w ramach Priorytetów 1-9 Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013" (wersja nr 1 i kolejne), przyjmowane uchwałami Zarządu Województwa D., pełniącego funkcję Instytucji zarządzającej RPO WD; w niniejszej sprawie zastosowanie znajdą ww. Wytyczne w wersji przyjętej przez Zarząd Województwa D.*uchwałą nr [...] z dnia [...] r.. Dodatkowo, jak wyjaśniono, na stronie internetowej, IZ RPO WD zamieściła do zapoznania się i stosowania przez wszystkich wnioskodawców, oprócz. Wytycznych, także zalecenia w zakresie uznawania kwalifikowalności wydatków dotyczące sposobu ponoszenia przez wnioskodawców wydatków w projektach w zakresie udzielanych przez nich zamówieniach objętych i nie objętych PZP oraz Komunikat wyjaśniający dotyczący przestrzegania w ramach projektów niektórych zasad polityki horyzontalnej WE w zakresie ochrony konkurencji i zamówień publicznych.

Organ odwoławczy przytoczył, istotne z punktu widzenia rozpatrzenia sprawy procedury przygotowania, przeprowadzenia zamówienia celem i wybrania wykonawcy do realizacji zamówienia w ramach projektu, zawarte w wersji Wytycznych programowych IZ RPO WD, do których stosowania skarżący był zobowiązany na podstawie zawartej z DIP umowy o dofinansowanie. Zgodnie z tymi procedurami, skarżący był zobowiązany do zachowania zasady przejrzystości i jawności prowadzonego postępowania, w szczególności poprzez zagwarantowanie wszystkim potencjalnym wykonawcom odpowiedniego poziomu upublicznienia zapytania ofertowego, umożliwiającego rynkowi otwarcie na konkurencję w taki sposób, że beneficjent publikuje, wystarczająco dostępnie, zapytanie ofertowe przed udzieleniem zamówienia (część II pkt 2), zalecane środki upublicznienia zapytania ofertowego przez Beneficjenta obejmują co najmniej jedną z następujących form: własna siedziba beneficjenta, ale w miejscu publicznie dostępnym, Internet, gazety, dzienniki, czasopisma albo publikacje specjalistyczne, w tym specjalizujące się w ogłoszeniach zamówień publicznych, o zasięgu krajowym lub regionalnym albo lokalnym, Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej/TED (część II pkt 4), przestrzegania zasady ochrony uczciwej konkurencji poprzez zakaz m.in.: określenia przedmiotu zamówienia lub warunków udziału w postępowaniu w sposób naruszający zasadę równego dostępu wszystkich oferentów do postępowania, czy też tworzenie nieuzasadnionych przeszkód dla konkurencji w dostępie do zamówienia (część II pkt 5), spełnienia zasady niedyskryminacji i równego traktowania wykonawców na rynku poprzez m.in.: przekazywanie oferentom na równych zasadach wymagań, wyjaśnień, informacji oraz dokumentów związanych z postępowaniem, zakaz pozostawienia oferty, która wpłynęła w terminie, bez rozpatrzenia, zapewnienie równego dostępu do zamówienia dla podmiotów ze wszystkich państw członkowskich UE (część II pkt 6), zachowania minimalnych elementów zapytania ofertowego: nazwa (firma) i adres (siedziba) beneficjenta wraz z NIP i REGON (jeżeli dotyczy), tytuł realizowanego projektu (działanie i Priorytet), opis przedmiotu zamówienia (zawierający w szczególności opis cech charakterystycznych usługi/dostawy/roboty budowlanej, podstawową specyfikację i zakres zamówienia. Przedmiot zamówienia powinien być opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, z uwzględnieniem wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty), opis sposobu obliczenia ceny, termin i miejsce wykonania zamówienia, rodzaje kryteriów oraz opis kryteriów, którymi beneficjent będzie się kierować przy wyborze oferty wraz z podaniem znaczenia (wagi) tych kryteriów i sposobu oceny ofert (np. punktacji), miejsce, sposób i termin składania ofert, opis warunków udziału w postępowaniu, jeżeli beneficjent chce określić takie warunki, logotypy obowiązujące w ramach RPO WD 2007-2013 (część II pkt 7), zachowania równości szans na rynku ofert poprzez porównanie co najmniej 3 ważnych ofert pochodzących od różnych wykonawców, na zasadzie wyboru najkorzystniejszej oferty, z uwzględnieniem wymogów z części II. pkt 1-6 Wytycznych oraz w oparciu o określone kryteria (część III.B pkt 1), w przypadku, gdy ze względu na specjalistyczny charakter zamówienia lub brak konkurencji na danym rynku albo szczególne okoliczności, których nie dało się wcześniej przewidzieć, nie jest możliwe porównanie przez Beneficjenta co najmniej 3 ważnych ofert, dopuszcza się, w drodze wyjątku, porównanie mniejszej liczby ważnych ofert lub wybór jednej ważnej oferty bądź skierowanie zapytania ofertowego do jednego wykonawcy. W takim przypadku, konieczne jest przedstawienie przez beneficjenta pisemnego oświadczenia o wystąpieniu, według stanu na dzień porównania mniejszej liczby ważnych ofert lub wyboru jednej ważnej oferty bądź skierowania zapytania ofertowego, obiektywnej przesłanki oraz pisemnego uzasadnienia wyboru takiego trybu zlecenia zamówienia (część III.B pkt 2).

Minimalny czas upublicznienia zapytania ofertowego przez Beneficjenta, przed udzieleniem zamówienia nie może być krótszy niż 5 dni roboczych od dnia ukazania się upublicznionego zapytania ofertowego (część III.B pkt 3).

Jak stanowczo wskazał Zarząd Województwa, skarżący przeprowadził dwukrotnie postępowanie na wybór wykonawcy wiaty magazynowej i utwardzenia placu manewrowego, tj. [...] r. i [...] r., jednakże analiza treści zapytań ofertowych, wskazuje że, nie zawierały one wszystkich elementów wymaganych, tj. skarżący nie wskazał rodzaju kryteriów oraz opisu kryteriów, którymi miał się kierować przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia (wagi) tych kryteriów i sposobu oceny ofert, tj. punktacji, a także nie wskazał terminu i miejsca składania ofert.

W odpowiedzi na zapytanie ofertowe z dnia [...] r., wpłynęły 3 oferty wykonawców, z których tylko jedną ofertę skarżący uznał za ważną. Tymczasem, jak wyjaśniono, zgodnie z częścią III.B pkt 1 Wytycznych programowych IZ RPO WD, w przypadku zamówień o wartości powyżej 40.000 PLN wymóg zachowania równości szans na rynku ofert zostaje zachowany, poprzez porównanie co najmniej 3 ważnych ofert. Z tego powodu skarżący unieważnił przedmiotowe postępowanie i wszczął ponownie procedurę udzielenia zamówienia w dniu [...] r.

W powtórzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia na wybór wykonawcy wiaty magazynowej i utwardzenia placu manewrowego skarżący zgromadził 4 oferty z których tylko dwie uznał za ważne. Spośród nich wybrał tę ofertę, która była najkorzystniejsza pod względem cenowym, okresu gwarancyjnego oraz terminu płatności.

Organ odwoławczy stwierdził, że dokonując wyboru spośród tylko 2 ważnych ofert skarżący naruszył zasadę zachowania równości szans na rynku ofert.

Organ odwoławczy dodatkowo ustalił, że skarżący przesłał do DIP piątą ofertę na wykonanie wiaty magazynowej, którą początkowo - wskutek niezrozumienia, jakie dokumenty ma ujawnić i dostarczyć w toku czynności kontrolnych - uznał za niedopuszczalną (z uwagi na zawartą w tej ofercie propozycję budowy wiaty magazynowej dopiero po kilkunastu miesiącach), jednak formalnie poprawną. Organ odwoławczy zauważył jednak, iż ww. piąta oferta została nagle ujawniona przez Beneficjenta już po zakończeniu czynności kontrolnych DIP i nie mogła zostać uznana jako trzecia ważna oferta na budowę wiaty magazynowej. Z materiału dowodowego wynika, że przez cały okres czynności kontrolnych Beneficjent nie przedstawił DIP tej piątej oferty, dlatego organ uznał, że w czasie postępowania skarżący nie zgromadził wymaganej liczby pięciu ofert.

Organ odwoławczy ustalił również, że drugie zapytanie ofertowe skarżący upublicznił w dniu [...] r. w siedzibie firmy i na stronie internetowej. W treści zapytania ofertowego umieszczonego w Internecie, nie zawarł informacji wymaganych Wytycznymi programowymi, tj. brak było informacji o miejscu i terminie składania ofert. Natomiast zapytanie ofertowe upublicznione w siedzibie firmy zawierało informację o miejscu i terminie składania ofert. Wobec powyższego, organ odwoławczy stwierdził, że skarżący naruszył zasadę niedyskryminacji i równego traktowania wykonawców, zawartą w ww. Wytycznych programowych IZ RPO WD, co miało również istotny wpływ na wynik przedmiotowego postępowania, ponieważ wpłynęły tylko dwie ważne oferty, a nie wymagane 3 ważne oferty, które mogły się stać podstawą wyboru spośród nich dostawcy linii technologicznej. Stąd też, naruszono wskazaną w ww. Wytycznych programowych IZ RPO WD zasadę równości szans na rynku ofert.

Organ przyznał, że zgodnie z częścią II pkt 4 ww. Wytycznych programowych IZ RPO WD, zalecanymi środkami upublicznienia zapytań ofertowych są między innymi własna siedziba, a także Internet, przy czym wystarczy, jeśli beneficjent wybierze jedną z tych form. Jednakże, jak wyjaśniono, w sytuacji skorzystania z co najmniej dwóch form upublicznienia zapytań ofertowych, obie formy upublicznienia muszą zawierać wszystkie wymagane elementy, wyszczególnione w części II pkt 7 ww. Różnice w treści zapytań ofertowych upublicznionych w dwóch różnych formach upublicznienia -jak w przypadku zapytań ofertowych Beneficjenta - wprowadzały w błąd potencjalnych wykonawców, którzy zapoznali się tylko z jednym z upublicznionych zapytań ofertowych i to tylko tym w wersji zamieszczonej w Internecie. W przypadku upublicznionego w dniu [...] r. zapytania ofertowego na budowę wiaty magazynowej oraz utwardzenie placu manewrowego w siedzibie firmy, potencjalni wykonawcy znajdowali się w uprzywilejowanej pozycji wobec potencjalnych wykonawców, którzy mieli okazję zapoznać się z upublicznionym tego samego dnia zapytaniem ofertowym na stronie internetowej, bowiem zapytanie umieszczone na stronie internetowej nie zawierało informacji o miejscu i terminie składania ofert. Organ odwoławczy podkreślił, że Internet jest medium powszechnym, dającym najpełniejsze możliwości otwarcia się na konkurencję rynkową oraz formą zawieraną transakcji, w każdej jej fazie, zalecaną przez Komisję Europejską.

Dodatkowo organ odwoławczy stwierdził, iż nastąpiło naruszenie przez Beneficjenta zasad niedyskryminacji i równego traktowania wykonawców oraz równości szans na rynku ofert dlatego, zasadne jest uznanie zrefundowanych wydatków, poniesionych przez Beneficjenta na podstawie faktur VAT: nr 7 na kwotę netto [...] zł, nr 8 w kwocie netto [...] zł oraz nr 9 z na kwotę netto [...] zł w całości za niekwalifikowalne i podlegające zwrotowi na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych, to jest z przyczyny naruszenia przez Beneficjenta procedur obowiązujących przy ich wydatkowaniu, określonymi w umowie o dofinansowanie projektu oraz w ww. Wytycznych programowych Iz RPO WD.

Organ odwoławczy ustalił również, iż skarżący naruszył także Wytyczne programowe IZ RPO WD przy wyborze dostawcy linii technologicznej do produkcji peletu.

Jak wyjaśniono, skarżący przeprowadził dwukrotnie postępowanie na wybór dostawcy linii technologicznej do produkcji peletu, tj. w dniu [...] r. oraz w dniu [...] r. Zapytania te nie zawierały wszystkich elementów wymaganych, zgodnie z częścią II pkt 7 ww. Wytycznych programowych IZ RPO WD, tj. Beneficjent nie wskazał rodzaju kryteriów oraz opisu kryteriów, którymi Beneficjent miał się kierować przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia (wagi) tych kryteriów i sposobu oceny ofert, tj. punktacji.

Ponadto, w przypadku zapytania ofertowego z dnia [...] r. termin składania ofert, wynosił zaledwie 3 dni, co narusza zapis zawarty w części III.B pkt 3 Wytycznych programowych IZ RPO WD, zgodnie z którym minimalny czas upublicznienia zapytania ofertowego, przed udzieleniem zamówienia nie może być krótszy, niż 5 dni roboczych od dnia ukazania się upublicznionego zapytania ofertowego.

Zgodnie z wyjaśnieniami strony, w odpowiedzi na zapytanie ofertowe z dnia [...] r. nie wpłynęła żadna oferta, dlatego skarżący nie udokumentował procedury tegoż postępowania w karcie zamówienia A, zgodnie z częścią III.B pkt 6 ww. Wytycznych IZ RPO WD, stanowiącej załącznik do Wytycznych.

W dniu [...] r. skarżący wszczął drugie postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wybór dostawcy linii technologicznej do produkcji peletu, poprzez upublicznienie zapytania ofertowego w siedzibie Beneficjenta i na stronie internetowej. W odpowiedzi na ww. zapytanie ofertowe, wpłynęły 3 oferty, z których tylko dwie skarżący uznał za ważne.

Mając na uwadze powyższe oraz treść zapisu zawartego w części III.B pkt 1. Wytycznych programowych IZ RPO WD, organ odwoławczy stwierdził naruszenie zasady równości szans na rynku ofert, ponieważ skarżący nie zgromadził wymaganych 3 ważnych ofert. Organ odwoławczy, przywołując proceduralne zapisy Wytycznych programowych IZ RPO WD stwierdził, że wymóg zachowania równości szans na rynku ofert zostaje zachowany tylko w przypadku, gdy strona porówna co najmniej 3 ważne oferty pochodzące od różnych wykonawców, na zasadzie wyboru najkorzystniejszej oferty, z uwzględnieniem wymogów z części II. pkt 1-6 ww. Wytycznych oraz w oparciu o określone kryteria (część III.B pkt 1). Dodatkowo organ odwoławczy podkreślił, iż jednym z wymogów zapytania ofertowego, określonym w części II pkt 7 ww. Wytycznych programowych IZ RPO WD jest wskazanie rodzajów kryteriów oraz opisu kryteriów, którymi beneficjent będzie się kierować przy wyborze oferty wraz z podaniem znaczenia (wagi) tych kryteriów i sposobu oceny ofert (np. punktacji). Brak podania tych kryteriów oceny ofert, znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny tych ofert, w obiektywny sposób uniemożliwia, zdaniem organu odwoławczego, przeprowadzenie obiektywnej oceny ofert wykonawców, którzy odpowiedzieli na zapytanie ofertowe. Brak wskazania kryteriów jakimi będzie posługiwać zamawiający przy wyborze ofert, powoduje, że ocena ta będzie uznaniowa, a wręcz dowolna, nieprzejrzysta i naruszająca tym równość szans wykonawców na rynku. Ponadto taki sposób oceny złożonych ofert (bez kryteriów) jest sprzeczny z zasadą równego traktowania wykonawców, bowiem każdy element uznaniowej oceny zamawiającego do tego by prowadził.

Organ odwoławczy podkreślił, iż skarżący, ani na etapie składnia wniosków o płatność wraz z dokumentacją dotyczącą przeprowadzonego postępowania na wybór dostawcy linii technologicznej do produkcji pelet, ani w trakcie całego procesu kontroli, ani też po zakończeniu kontroli projektu nie wskazywał oraz nie przedłożył stosownego oświadczenia o wystąpieniu na dzień porównania ofert przesłanki specjalistycznego charakteru zamówienia bądź braku konkurencji na rynku dostawców/wykonawców linii technologicznej do produkcji pelet, ani też pisemnego uzasadnienia wyboru spośród mniejszej liczby ofert, zgodnie z częścią III.B pkt 2) ww. Wytycznych programowych IZ RPO WD. Stąd też, organ odwoławczy zauważył, iż powoływanie się na specjalistyczny charakter zamówienia bądź brak konkurencji na danym rynku dopiero na etapie postępowania odwoławczego nie może być wzięte pod uwagę przy ocenie przeprowadzonej procedury udzielenia zamówienia na wybór dostawcy linii technologicznej do produkcji pelet.

Organ odwoławczy podkreślił, że aby w ogóle mówić o specjalistycznym charakterze zamówienia, należy wykazać przesłanki jego wystąpienia oraz je udowodnić. Oznacza to, że Beneficjent powinien zgromadzić i przedstawić instytucjom uprawnionym do kontroli dokumenty i dowody, które potwierdzą spełnienie ww. wymogów. W przypadku przedmiotowego postępowania na wybór dostawcy linii technologicznej do produkcji pelet takiej przesłanki obiektywnej beneficjent nie udowodnił (tym bardziej, że ograniczył on czasowo firmom na rynku dostęp do tego zamówienia upubliczniając je w Internecie zaledwie na 3 dni, zamiast na co najmniej 5 dni roboczych), co więcej na etapie składania wniosku o płatność oraz w toku całego procesu kontroli projektu i czynności pokontrolnych Beneficjent takiego poglądu (o specjalistycznym charakterze zamówienia) nie wyrażał.

Dodatkowo organ stwierdził, że w zapytaniu ofertowym na wybór dostawcy linii technologicznej do produkcji pelet, umieszczonym w Internecie określony termin składania ofert wynosił zaledwie 3 dni, co narusza pkt 3 IIIB Wytycznych programowych IZ RPO WD, zgodnie z którym minimalny czas upublicznienia zapytania ofertowego, przed udzieleniem zamówienia nie może być krótszy, niż 5 dni roboczych od dnia ukazania się upublicznionego zapytania ofertowego. Zdaniem organu odwoławczego powyższe miało wpływ na wynik przedmiotowego postępowania, ponieważ wpłynęły tylko 2 ważne oferty, a nie zgodnie z częścią III.B pkt 1 ww. Wytycznych programowych IZ RPO WD, wymagane 3 ważne oferty, które mogły się stać podstawą wyboru spośród nich dostawcy linii technologicznej, naruszając tym samym zasadę niedyskryminacji i równego traktowania wykonawców (część II. pkt 6 ww. Wytycznych programowych IZ RPO WD), ponieważ zgodnie z zapytaniem ofertowym upublicznionym w siedzibie beneficjenta, oferenci mieli 5-dniowy termin na składanie ofert, natomiast termin na składanie ofert, zgodnie z zapytaniem ofertowym upublicznionym w Internecie wynosił zaledwie 3 dni.

Wobec powyższego, organ odwoławczy stwierdził, iż skarżący - stosując tego rodzaju selektywne podejście niewykluczające dyskryminacji względem potencjalnych oferentów - naruszył zasadę niedyskryminacji i równego traktowania wykonawców, poprzez nieprzekazanie oferentom na równych zasadach wymagań związanych z postępowaniem.

Następnie w uzasadnieniu decyzji odwoławczej wyjaśniono, że skarżący, w ramach umowy-kupna sprzedaży linii technologicznej do produkcji pelet, zakupił dwa używane elementy linii technologicznej, tj: suszarnię bębnową o średnicy 1000 mm wraz z piecem na opał stały oraz podajnik zgrzebłowy, pomimo że we wniosku o dofinansowanie projektu wskazał, iż zakupi nową linię technologiczną do produkcji pelet. Organ odwoławczy stwierdził, że tym samym naruszył on postanowienia § 16 ust. 6 ww. umowy o dofinansowanie, zgodnie z którymi, zmiana w projekcie jest możliwa po otrzymaniu przez Beneficjenta informacji z DIP o wyrażeniu zgody na wprowadzenie zmiany lub po zawarciu aneksu do umowy w terminie wskazanym w aneksie. Mianowicie, we wniosku o dofinansowanie projektu, w pkt IV.9, skarżący wskazał, iż zakupione w ramach linii technologicznej urządzenia nie są nowością, jednak pkt IV.9 wniosku o dofinansowanie dotyczy innowacyjności projektu, a nie jego zakresu rzeczowego. Informacja zawarta w tymże punkcie świadczy jedynie, że zakupione urządzenia nie są nowością na rynku - a nie, że nie są nowe (w sensie fabrycznie nowego środka trwałego) - i są już stosowane do produkcji innych rodzajów paliw stałych. Zakup nowych bądź używanych środków trwałych jest wykazywany w pkt IV.15 wniosku o dofinansowanie projektu ("Harmonogram rzeczowo-finansowy projektu"), w którym Beneficjent w kolumnie drugiej tabeli, wpisał literę "N", co zgodnie z "Instrukcją wypełnienia Wniosku o dofinansowanie realizacji projektu wraz z elementami biznes planu w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013 Schemat 1.1.A2" (str. 24 -Instrukcja wypełnienia wniosku o dofinansowanie projektów zgłaszanych w odpowiedzi na ogłoszenie o naborze projektów w ramach Schematu 1.1.A2 RPO WD z dnia [...] r.) jest jednoznaczne z deklaracją do zakupu nowych urządzeń w ramach linii technologicznej do produkcji peletu. Podkreślono, że w ramach naboru wniosków o dofinansowanie projektów w Schemacie 1.1A2 RPO WD beneficjent, realizując projekt, mógł zakupić używane środki trwałe, nawet, jeżeli w pkt IV.15 wniosku o dofinansowanie zadeklarował zakup wyłącznie nowych środków trwałych. Mianowicie, zgodnie § 16 ust. 2 ww. umowy o dofinansowanie, w przypadku konieczności wprowadzenia zmian w projekcie w trakcie jego realizacji, które nie dotyczą wydłużenia terminu zakończenia finansowej realizacji projektu, Beneficjent zobowiązuje się, nie później niż 14 dni od dnia zaistnienia przyczyn powodujących konieczność wprowadzenia zmian, jednak nie później niż na 35 dni przed terminem zakończenia finansowej realizacji projektu, zgłosić w formie pisemnej do DIP wniosek o wprowadzenie zmian w projekcie, przedstawiając ich zakres, przedmiot i uzasadnienie. Mając na uwadze, cytowany powyżej zapis umowy, skarżący przed zamiarem dokonania zakupu linii technologicznej, zawierającej używane elementy, powinien był wystąpić do DIP na piśmie z prośbą o zaakceptowanie zmiany w projekcie w powyższym zakresie. Organ odwoławczy zauważył, że skarżący, w treści zapytań ofertowych z dnia [...] r. oraz z dnia [...] r., przewidział możliwość składania ofert sprzedaży przez potencjalnych wykonawców linii technologicznej, zawierającej zarówno elementy nowe, jak i używane. Tym samym, bez zgody DIP, samowolnie i niezgodnie z postanowieniami ww. umowy o dofinansowanie dokonał zamiany wymogów stawianych urządzeniom opisanym w projekcie dofinansowywanym ze środków europejskich. W konsekwencji naruszył § 16 ust. 2 oraz ust. 6 ww. umowy o dofinansowanie, stąd też organ odwoławczy uznał, iż wydatki poniesione na zakup całej linii technologicznej należy uznać za niekwalifikowalne.

Organ podkreślił przy tym, że kwalifikowalność wydatków może być oceniana na każdym etapie realizacji projektu, tj. zarówno, na etapie oceny i wyboru wniosku o dofinansowanie projektu, po podpisaniu umowy o dofinansowanie na etapie weryfikacji wniosku beneficjenta o płatność (pośrednią oraz końcową), jak również na etapie kontroli rzeczowo-finansowej realizacji projektu, a także nawet w okresie trwałości projektu (dla przedsiębiorców -w ciągu 3 lat po zakończeniu finansowej realizacji projektu, zgodnie z art. 57 ust. 1 rozporządzenia Rady nr 1083/2006). Fakt, że wniosek o płatność pośrednią, zawierający wydatki poniesione na zakup linii technologicznej został zaakceptowany i tenże wydatek został zrefundowany nie oznacza, że prawidłowość poniesienia tegoż wydatku nie mogła zostać oceniona i zakwestionowana w trakcie kontroli projektu, jako procesu odrębnego i niezależnego od weryfikacji wniosku o płatność.

Organ odwoławczy podkreślił, że zgodnie z § 13 ust. 1 oraz ust. 2 umowy o dofinansowanie zawartej pomiędzy skarżącym a DIP, skarżący zobowiązał się poddać kontroli w zakresie prawidłowości realizacji projektu, dokonywanej przez DIP, IZ RPO WD oraz inne podmioty upoważnione lub uprawnione do jej przeprowadzenia na podstawie odrębnych przepisów. Kontrole te mogą być przeprowadzane w dowolnym terminie w trakcie realizacji projektu i na zakończenie realizacji projektu przez okres 3 lat od dnia zakończenia finansowej realizacji projektu.

Konkludując, organ odwoławczy stwierdził, że skarżący naruszył zasady niedyskryminacji i równego traktowania wykonawców oraz równości szans na rynku ofert, w ramach przeprowadzonego postępowania na wybór dostawcy linii technologicznej do produkcji pelet oraz naruszył § 16 ust. 6 ww. umowy o dofinansowanie, dlatego zasadne jest uznanie zrefundowanych wydatków, poniesionych na podstawie umowy kupna-sprzedaży z dnia [...] r., na kwotę [...] zł netto, w całości za niekwalifikowalne i podlegające zwrotowi na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych to jest, z przyczyny naruszenia procedur obowiązujących przy ich wydatkowaniu, określonymi w umowie o dofinansowanie projektu oraz w ww. Wytycznych programowych IZ RPO określonych w umowie o dofinansowanie projektu dotyczących modyfikacji projektu.

W ocenie organu, wydatek poniesiony w trakcie realizacji projektu, będzie można uznać za kwalifikowalny w ramach RPO WD, jeżeli spełni on łącznie wszystkie warunki wyszczególnione w tymże pkt 1.4 Uszczegółowienia RPO WD. To znaczy, będzie on uznany za kwalifikowalny, jeżeli został faktycznie poniesiony w ramach projektu realizowanego w określonym terminie, jest celowy, niezbędny i konieczny dla realizacji projektu, jest racjonalny i oszczędny, jest rzetelnie udokumentowany i możliwy do zweryfikowania, jest zgodny i spójny z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami oraz zasadami określonymi przez państwo członkowskie i IZ RPO WD, jest zgodny z kategoriami wydatków przewidzianymi w budżecie projektu i został ujęty we wniosku o dofinansowanie, studium wykonalności, biznes planie, itp. oraz został poniesiony przez beneficjenta, chyba że inny podmiot został do tego upoważniony w umowie o dofinansowanie projektu. Opisane w sprawie, a wyliczone w decyzji wydatki, nie są zgodne i spójne z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami oraz zasadami określonymi przez państwo członkowskie i IZ RPO WD, to jest zasadami wyboru wykonawców, o których mowa w umowie o dofinansowanie projektu oraz w ww. Wytycznych programowych Instytucji Zarządzającej RPO WD.

Organ, odnosząc się do pozostałych zarzutów odwołania podniósł ponadto, że na rozpatrzenie sprawy nie mogły mieć wpływu argumenty zawarte w uzasadnieniu odwołania, dotyczące korzyści ekologicznych (wykorzystywanie biomasy przy produkcji peletu), społecznych (zatrudnienie bezrobotnych) z tytułu zrealizowanego projektu, a także dotyczące negatywnych skutków zwrotu kwoty otrzymanej dotacji, poprzez groźbę ogłoszenia upadłości, ponieważ są one przesłankami pozostającymi bez wpływu na przedmiotowe rozstrzygnięcie, a organ odwoławczy musi, dokonując ponownego rozpatrzenia sprawy, oprzeć się wyłącznie na przepisach prawa i procedurach obowiązujących przy realizacji projektów i ponoszeniu wydatków współfinansowanych ze środków europejskich w ramach programu operacyjnego, w tym także zobowiązaniach skarżącego wynikających z treści umowy o dofinansowanie projektu.

Uzupełniająco, organ odwoławczy poinformował stronę, że na podstawie powołanych przesłanek, skarżący może wystąpić o udzielenie mu ulgi (w postaci umorzenia lub rozłożenia na raty, bądź odroczenia spłaty) w spłacie zobowiązań z tytułu należności publicznoprawnej wynikającej z konieczności zwrotu środków dofinansowania.

Organ wyjaśnił również, że zagadnienie, czy opisane w decyzji naruszenia miały cechy szkody (realnej lub potencjalnej), rozpatrzono w powiązaniu z legalną definicją nieprawidłowości w rozumieniu przepisów wspólnotowych. Zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31.07.2006r., s. 25 ze zm.), nieprawidłowością jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej przez finansowanie nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Zgodnie ze stanowiskiem Europejskiego Urzędu ds. Zwalczania Nadużyć Finansowych (OLAF) i Komisji Europejskiej wyrażonym w dokumencie z posiedzenia Komitetu Doradczego ds. Koordynacji w Zakresie Nadużyć Finansowych (CoCoLaF) z dnia 11.04.2002 r. "Wymogi powiadamiania o nieprawidłowościach: praktyczne ustalenia", z uwagi na fakt, że do zapewnienia odpowiedniego stosowania prawa wspólnotowego niezbędne są przepisy prawa krajowego, nieprawidłowość występuje także w przypadku naruszenia jakichkolwiek przepisów prawa krajowego. Dotyczy to również przypadków gdy przepisy prawa krajowego są bardziej restrykcyjne niż przepisy prawa wspólnotowego. Aby więc mieć do czynienia z nieprawidłowością muszą zatem wystąpić łącznie trzy podstawowe elementy: naruszenie prawa, działanie lub zaniechanie podmiotu gospodarczego, szkoda w budżecie ogólnym UE. Za naruszenie prawa uznaje się każde naruszenia, bez konieczności ustalania stopnia tego naruszenia (istotne, nieistotne). Aby zatem wynikiem naruszenia prawa była nieprawidłowość, naruszenie to musi skutkować uszczerbkiem dla budżetu ogólnego Unii Europejskiej, w tym budżetów zarządzanych przez UE, poprzez obciążenie go nieuzasadnionym wydatkiem.

Szkoda w budżecie ogólnym Unii Europejskiej jest określona, zgodnie z definicją nieprawidłowości z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006, na dwa sposoby, jako szkoda rzeczywista (środki, które zostały już nieprawidłowo wypłacone beneficjentowi) lub szkoda potencjalna (środki, które mogłyby zostać nieprawidłowo wypłacone beneficjentowi, gdyby nieprawidłowość nie została wykryta). Naruszenie procedur udzielania zamówień przy realizacji projektu współfinansowanego ze środków wspólnotowych jest nieprawidłowością, w rozumieniu ww. art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 oraz art. 1 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE, Euratom) nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawię ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich (Dz.U. UE L 312 z 23.12.1995, s. 1) z chwilą wyrządzenia szkody. Taka szkoda powstaje z chwilą przekazania nienależnych środków z budżetu do beneficjenta. Faktyczne wystąpienie szkody nie jest przesłanką konieczną do zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowości, wystarczy bowiem sama możliwość jej wystąpienia. Szkoda będąca skutkiem nieprawidłowości może polegać albo na zmniejszeniu lub utracie przychodów odprowadzanych do budżetu Unii, albo na dokonaniu z niego nieuzasadnionych wydatków. Dodatkowo, odnosząc się do stwierdzeń zawartych w odwołaniu o formalnych cechach "drobnych niedociągnięć beneficjenta" w przygotowaniu i przeprowadzaniu postępowań dotyczących wyboru wykonawców, organ, powołując się na orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, podniósł, że nawet takie nieprawidłowości, które nie mają szczególnego wpływu finansowego i nie prowadzą do żadnych nienależnych wypłat lub nadpłat ze strony Wspólnoty, mogą poważnie szkodzić interesom finansowym UE i z tego względu uzasadniają zastosowanie korekt finansowych.

Organ podniósł również, że ze względu na swój przedmiot, umowa o dofinansowanie projektu (przyznania dotacji na ściśle określony cel określony we wniosku o dofinansowanie) jest szczególnym typem umowy cywilnoprawnej przyznającej znaczne korzyści majątkowe podmiotom ubiegającym się o dofinansowanie. Z tego względu, aby zapewnić wymagane bezpieczeństwo środkom publicznym beneficjent jest zobowiązany spełnić wszelkie kryteria i poddać się wszelkim procedurom jakie są wymagane przez przepisy prawa oraz instytucję zarządzającą jako zarządzającą programem operacyjnym oraz instytucję pośredniczącą jako stronę tej umowy. W rozpoznawanej sprawie skarżący do procedur tych się nie stosował, dlatego orzeczono o konieczności zwrotu środków, wypłaconych skarżącemu, a wykorzystanych niegodnie z umową o dofinansowanie.

Nie godząc się z powyższym rozstrzygnięciem, A. W. wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, domagając się jego uchyleni i przekazania sprawy organowi administracyjnemu do ponownego jej rozpoznania. W uzasadnieniu skargi podniósł, że decyzja wydana została wydana z rażącym naruszeniem:

• art. 10 k.p.a., poprzez brak zapewnienia skarżącemu udziału w postępowaniu poprzez niezawiadomienie przez organ pierwszej instancji zakończenia postępowania i możliwości zapoznania się z aktami sprawy,

• art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 12 ustawy o finansach publicznych poprzez błędne przyjęcie, że środki przeznaczone na realizację programu wykorzystane zostały z naruszeniem procedur,

• art. 80 k.p.a. w zw. z art. 8 k.p.a. poprzez błędne przyjęcie, że oferta na wybór wykonawcy wiaty magazynowej i utwardzanie placu manewrowego nie została upubliczniona przez okres 5 dni roboczych, że skarżący nie określił w ofercie kryteriów wyboru oferenta, że skarżący miał obowiązek uzyskać zgodę na zmianę projektu, gdyż zobowiązał się do wykonania nowej linii technologicznej, która traci ten atrybut poprzez użycie używanych podzespołów.

W uzasadnieniu skargi podniesiono, że skarżący spełnił warunek upublicznienia oferty przez pięć dni roboczych, bowiem dokonał tego, upubliczniając ją dwukrotnie na okres trzech dni. W ocenie autora skargi, umowa nie wymagała, aby oferta wystawiona była przez okres pięciu kolejnych dni. Skarżący zarzucił również, że organ zobowiązany był zgłaszać swe zastrzeżenia na bieżąco, w trakcie realizacji programu, tymczasem, wypłacił skarżącemu środki, zgodnie z zawartą umową i dopiero po ich wykorzystaniu przez stronę, uznał, za wydatkowane niezgodnie z umową i nakazał ich zwrot.

Skarżący nie zgodził się również z zarzutem, że nie zostały przedstawione mu do oceny trzy ważne oferty, bowiem oferty takie były złożone i nie zmienia tego fakt, że jedną z tych ofert skarżący zgłosił organowi dopiero po zakończeniu kontroli.

Skarżący podniósł również, że wbrew twierdzeniom organu, w zawartej umowie zobowiązał się do wykonania nowej linii technologicznej, nie zaś do zakupu nowych komponentów służących do jej stworzenia, dlatego organ niezasadnie uznał poczynione na ten cel wydatki za niegodne z umową.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko.

W piśmie procesowym z dnia [...] r. skarżący podniósł, że nie został przez organ administracji przeszkolony w przedmiocie otrzymanej dotacji, co do warunków jej otrzymania, utrzymania, rozliczenia itp.

W piśmie procesowym z dnia [...] r., organ Zarząd Województwa wyjaśnił, że obowiązkiem skarżącego, jako aplikującego do dofinansowania, było zapoznanie się z wszelkimi informacjami i wyjaśnieniami, udostępnianymi przez organ na stronach internetowych, dotyczącymi postępowania w sprawach dofinansowania. Dodatkowo podniesiono, że organ zorganizował 11 szkoleń poświęconych realizacji projektów, w różnych miejscowościach na terenie województwa i w różnych okresach czasu, a skarżący potwierdził wzięcie w nich udziału. Do pisma organ dołączył wydruki ze stron internetowych, zawierających wszelkie niezbędne wyjaśnienia, wydruki z poczty elektronicznej ze skarżącym, w której potwierdził on swój udział w szkoleniu, oraz listę obecności sporządzoną na przeprowadzonym szkoleniu, potwierdzającą udział w nim strony.

W odpowiedzi, pismem z dnia [...] r. skarżący podniósł, że znane mu były informacje udostępniane na stronach internetowych organu, natomiast szkolenie w którym uczestniczył, dotyczyło jedynie wypełniania wniosku, a nie zasad rozliczeń projektu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył co następuje:

Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z art. 25 pkt 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. Nr 227, poz. 1658 ze zm.; zwana dalej: u.z.p.p.r.), za prawidłową realizację programu odpowiada - w przypadku programu operacyjnego - instytucja zarządzająca, którą jest odpowiednio minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego lub zarząd województwa. Niesporne jest w rozpoznawanej sprawie, że instytucją zarządzającą jest Zarząd Województwa D. – zwany także dalej w skrócie: IZ RPO WZ.

Stosownie do art. 26 ust. 1 u.z.p.p.r., do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności: określenie systemu realizacji programu operacyjnego (pkt 8); zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych (pkt 10); dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów (pkt 11); prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (pkt 14); odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (pkt 15).

Realizując zadanie określone w art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. i będąc odpowiedzialnym za prawidłową realizację programu operacyjnego (art. 25 pkt 1 tej ustawy), Zarząd Województwa w zaskarżonej decyzji, wydanej po ponownym rozpatrzeniu sprawy, działając na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 i 3, ust. 9 i 12 ustawy o finansach publicznych (zwanej dalej w skrócie: "u.f.p.") utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] r., orzekającą o zwrocie kwoty dofinansowania wraz z odsetkami.

Wskazać należy, że zgodnie z art. 207 ust. 1 u.f.p.: "W przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10.".

Stosownie do ust. 8 tego artykułu: "W przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do:

1) zwrotu środków lub

2) do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o którym mowa w ust. 2, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania.".

Zgodnie z ust. 9: "Po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej [...] wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2.".

W myśl ust. 12 cytowanego artykułu, od decyzji, o której mowa w ust. 9, wydanej w pierwszej instancji przez instytucję zarządzającą, "beneficjent może zwrócić się do tej instytucji z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy."

Powyższe przepisy weszły w życie z dniem 1 stycznia 2010 r., a do tej daty kwestie zwrotu otrzymanej dotacji regulowały przepisy art. 211 dawnej ustawy o finansach publicznych (dalej w skrócie: "d.u.f.p.). W myśl ust. 1 tego artykułu: "W przypadku gdy środki, o których mowa w art. 5 ust. 3 pkt 2, 3a i 4, a także środki przeznaczone na finansowanie programów i projektów realizowanych z tych środków lub dotacji, o których mowa w art. 202, są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków na rachunek wskazany przez organ lub jednostkę przekazujące te środki, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 4. Przepisy art. 145 ust. 2-5 stosuje się odpowiednio.".

Stosownie do ust. 4 art. 211 d.u.f.p.: "W przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja zarządzająca albo instytucja pośrednicząca, wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki.", natomiast zgodnie z ust. 4b: "Od decyzji, o której mowa w ust. 4, wydanej [...] w pierwszej instancji przez instytucję zarządzającą, beneficjent może zwrócić się do tej instytucji z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy.".

Ustawa z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (d.u.f.p.) utraciła moc z dniem 1 stycznia 2010 r. – stosownie do przepisów art. 85 w zw. z art. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (p.w.u.f.p.).

Zgodnie z art. 113 ust. 1 p.w.u.f.p.: "Dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy, o której mowa w art. 1, [tj. przed 01.01.2010 r.] podlegają zwrotowi na podstawie dotychczasowych przepisów.".

Z powyższych przepisów wynika, że stan prawny dotyczący zwrotu dotacji – w zakresie mającym znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy – w istocie nie uległ zmianie z dniem wejścia w życie przepisów u.f.p. (tj. 1 stycznia 2010 r.). Uznać też należy, że zasadnie w zaskarżonej decyzji stwierdzono, iż wobec faktu, że pierwsza transza dotacji została wypłacona po 1 stycznia 2010 r., (bowiem w dniu [...] r.) podstawę prawną decyzji stanowiły przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r., o finansach publicznych, w związku z przepisami ustawy wprowadzającej ten akt. W ocenie Sądu bowiem, użyte w art. 113 ust. 1 p.w.u.f.p. określenie "dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy" należy bowiem rozumieć w ten sposób, że dotyczy ono dotacji (lub ich części) już przekazanych beneficjentowi przed 1 stycznia 2010 r., a nie dotacji "udzielonych na podstawie umowy zawartej przed wejściem w życie ustawy", bądź dotacji "przyznanych przed dniem wejścia w życie ustawy". Przepis dotyczący zwrotu dotacji "udzielonych" przed 1 stycznia 2010 r. niewątpliwie odnosi się do dotacji wypłaconych już beneficjentowi, a nie do dotacji jedynie przyznanych w tym okresie. Kwestia ta nie ma jednak istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, wobec zbieżnego stanu prawnego sprzed 1 stycznia 2010 r. i po tej dacie.

Odnosząc się do zasadniczej kwestii spornej w sprawie, tj. istnienia przesłanki (przesłanek) zwrotu dotacji, zauważyć należy, że w zaskarżonej decyzji wskazano, iż środki z tej dotacji były wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. oraz zostały pobrane nienależnie (art. 207 ust. 1 pkt 2 i 3 u.f.p.).

Zdaniem Sądu, zasadnie uznano w zaskarżonej decyzji, że wypłacone skarżącemu przez IZ RPO WD na podstawie umowy z [...] r. środki finansowe, zostały "pobrane nienależnie". Przesłankę tę należy rozumieć właśnie jako "przyznane i wypłacone" nienależnie przez instytucję zarządzającą środki, bowiem bez udziału tej jednostki (decyzji/umowy) beneficjent nie może samodzielnie "pobrać" dofinansowania. Ustawodawca uzależnia więc wydanie orzeczenia o zwrocie dofinansowania jedynie od stwierdzenia, że wypłata (pobranie) środków nastąpiła nienależnie, tj. w szczególności bez podstawy prawnej, niezależnie od tego czy wypłata takich nienależnych środków nastąpiła wyłącznie na skutek błędu (omyłki) instytucji zarządzającej, czy też nieprawidłowość (błąd, niespełnienie warunków) dotyczy również wnioskodawcy. Ta druga sytuacja wystąpiła właśnie w rozpoznawanej sprawie, gdyż skarżący nie spełnił warunków przyznania dotacji (umowy o dofinansowanie).

Na aprobatę Sądu zasługują wszystkie zarzuty podniesione i uzasadniane przez organ administracji w kontrolowanej decyzji.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że trafnie, na podstawie wyników przeprowadzonej kontroli, uznano, że skarżący naruszył zarówno warunki zawartej umowy o dofinansowanie, jak i procedur określonych w Wytycznych Programowych IŻ RPO WD, w zakresie ogólnych zasad udzielania zamówień i wyboru wykonawców w transakcjach nie objętych przepisami ustawy Prawo Zamówień Publicznych w projektach realizowanych w ramach Priorytetów 1-9 Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013 w ramach przeprowadzonych postępowań, dotyczących wyboru wykonawcy związanych z budową wiaty magazynowej i utwardzeniem placu manewrowego.

Jak wynika z akt sprawy, przedmiotowe postępowanie zostało przeprowadzone dwukrotnie, tj. [...] r. i [...] r. W przypadku zapytania ofertowego z dnia [...] r., zgodnie częścią II pkt 7 Wytycznych programowych IZ RPO WD, skarżący nie wskazał rodzaju kryteriów oraz opisu kryteriów, którymi miał się kierować przy analizie ofert od wykonawców i wyborze oferty najkorzystniejszej, wraz z podaniem znaczenia (wagi) tych kryteriów i sposobu oceny ofert, tj. punktacji, a także nie wskazał terminu i miejsca składania ofert. Drugie zapytanie ofertowe, skarżący upublicznił w dniu [...] r. w siedzibie swojej firmy i na stronie internetowej. W treści zapytania ofertowego umieszczonego w Internecie nie zawarł informacji wymaganych Wytycznymi programowymi IZ RPO WD tj. brak było informacji o miejscu i terminie składania ofert przez wykonawców. Natomiast zapytanie ofertowe upublicznione w siedzibie firmy zawierało informację o miejscu i terminie składania ofert. W wyniku żaczego wpłynęły tylko 2 ważne oferty od dwóch różnych wykonawców, podczas gdy dla ważności postępowania, zgodnie z umową i Wytycznymi, niezbędne było rozpatrzenie 3 ofert.

Sąd podkreśla, że trafnie organ uznał, iż nie zasługuje na uwzględnienie argument skarżącego, iż w wyniku zapytania ofertowego wpłynęło w sumie 5 ofert, a jedynie na skutek niezawinionej pomyłki skarżącego, fakt wpłynięcia jednej z tych ofert nie został zgłoszony organowi. Okoliczność, że istnienie piątej ofert skarżący zgłosił po upływie ponad roku i dopiero po ujawnieniu wyników kontroli, wskazuje na fakt, że dopiero na skutek postępowania kontrolnego i grożących skarżącemu sankcji za nieprawidłowe postępowanie ofertowe, strona usiłowała przedstawić dowody na inny przebieg postępowania. Należy również wskazać, że nawet w przypadku przyjęcia za prawdziwą okoliczność istnienia jeszcze jednej oferty, fakt, że skarżący uznał ją za nieważną i nie wykazał w dokumentacji z postępowania przekazywanej organowi, niweczy wszelka doniosłość prawną jej istnienia.

Nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut strony, iż skoro skarżący upublicznił ofertę dwukrotnie, na okres trzech dni, spełnił tym samym warunek pięciodniowego upublicznienia. Wbrew stanowisku skarżącego. Nie ulega wątpliwości w ocenie Sądu, że takie postępowanie, stanowiło naruszenie procedury oraz zasady równego traktowania i niedyskryminacji oraz ograniczało możliwość zapoznania się z ofertą przez potencjalnych wykonawców, a tym samym konkurencje. Idąc tokiem rozumowania skarżącego, za spełnienie warunku co najmniej pięciodniowego upublicznienia oferty, można byłoby uznać pięciokrotne jednodniowe upublicznienie w okresie dwóch miesięcy, co z kolei w zasadzie zminimalizowałoby szanse na zapoznanie się z ofertą przez wszystkich możliwych wykonawców. Pomimo faktu, ze umowa nie precyzowała, iż upublicznienie następuje na okres pięciu kolejnych dni, warunek taki należy przyjąć, jako zgodny z intencją stron zawierających umowę oraz zgodny z celem uregulowanego w umowie postępowania.

Odnośnie postępowania na zakup linii technologicznej, podobnie jak w przypadku postępowania na budowę wiaty magazynowej i utwardzanie placu manewrowego, skarżący przeprowadził dwukrotnie postępowanie na wybór dostawcy, w dniach [...] r. i [...] r. Zapytania ofertowe upublicznione zostały w siedzibie firmy skarżącego oraz na stronie internetowej. Podobnie jak w opisanym wcześniej przypadku, zapytania te zawierały różnice treściowe., przy czym zapytanie upublicznione w siedzibie skarżącego, stawiało ewentualnych wykonawców w korzystniejszej sytuacji, w stosunku do zainteresowanych, zapoznających się z ofertą za pomocą Internetu. Słusznie dowodził organ, że obecnie to Internet jest medium najbardziej powszechnym, zapewniającym dostęp do najszerszego grona odbiorców, a dodatkowo zalecanym przez Komisję Europejską, do wykorzystywania przy transakcjach handlowych.

Ponadto, w przypadku zapytania ofertowego z dnia [...] r. termin składania ofert, określony w zapytaniu ofertowym upublicznionym zarówno w siedzibie firmy Beneficjenta, jak i w Internecie wynosił zaledwie 3 dni, co naruszało zapis zawarty w części III.B pkt 3 Wytycznych programowych IZ RPO WD, zgodnie z którym minimalny czas upublicznienia zapytania ofertowego, przed udzieleniem zamówienia nie może być krótszy, niż 5 dni roboczych od dnia ukazania się upublicznionego zapytania ofertowego.

Odnośnie zapytanie powtórnego, z dnia [...] r. po jego przeprowadzeniu, wpłynęły 3 oferty z których tylko dwie skarżący uznał za ważne, czym naruszył skarżący zapisy umowy oraz Wytycznych programowych IZ RPO WD, wymagających dla zachowania równości szans na rynku ofert, porównania co najmniej trzech ważnych ofert.

Trafnie organ uznał za bezpodstawny argument skarżącego o specyficznym charakterze zamówienia, mający usprawiedliwić małą liczbę złożonych ofert. Jak słusznie zauważył Zarząd Województwa, skarżący na żadnym etapie postępowania nie zgłaszał specjalistycznego charakteru zamówienia, bądź braku konkurencji na rynku dostawców/wykonawców linii technologicznej do produkcji pelet, ani też pisemnego uzasadnienia wyboru spośród mniejszej liczby ofert, do czego zobowiązywały go wytyczne programowe.

Tymczasem, skarżący zobowiązany był do zapoznania się z procedurami konkursu oraz zasadami realizacji programu, co na szeroką skalę umożliwiały działania organów administracji (szkolenia stacjonarne, informacje i wyjaśnienia na stronie internetowej. Fakt, że zarzut ten skarżący podniósł dopiero w postępowaniu administracyjnym w sprawie zwrotu kwoty dotacji, świadczy o tym, że obowiązek ten wypełnił dopiero na tym etapie. W takiej sytuacji, zaniedbań proceduralnych skarżącego, wynikających z nieznajomości zasad realizacji projektu, nie można usprawiedliwiać przy podejmowaniu decyzji o zwrocie kwot dotacji wykorzystanej niezgodnie z prawem.

Nade wszystko jednak wskazać należy, że w ramach umowy - kupna sprzedaży linii technologicznej do produkcji pelet z dnia [...] r., zakupił dwa używane elementy linii technologicznej, tj: suszarnię bębnową o średnicy 1000 mm wraz z piecem na opał stały oraz podajnik zgrzebłowy, pomimo że we wniosku o dofinansowanie wskazał, iż zakupi nową linię technologiczną do produkcji pelet. Organ przyznał, że co prawda, we wniosku o dofinansowanie, w pkt IV.9, skarżący wyraźnie i jednoznacznie wskazał, iż zakupione w ramach linii technologicznej urządzenia nie są nowością, jednak – co podkreślił organ - pkt IV.9 wniosku o dofinansowanie dotyczy innowacyjności projektu, a nie jego zakresu rzeczowego. Informacja zawarta w tym punkcie świadczy jedynie, że zakupione urządzenia nie są nowością na rynku - a nie, że nie są nowe w sensie fabrycznie nowego środka trwałego - i są już stosowane do produkcji innych rodzajów paliw stałych. Zakup nowych bądź używanych środków trwałych jest wykazywany w pkt IV.15 wniosku o dofinansowanie projektu ("Harmonogram rzeczowo-finansowy projektu"), w którym skarżący w kolumnie drugiej tabeli, wpisał literę "N", co zgodnie z "Instrukcją wypełnienia Wniosku o dofinansowanie realizacji projektu wraz z elementami biznes planu w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013 Schemat 1.1.A2" oznacza deklarację do zakupu nowych urządzeń w ramach linii technologicznej do produkcji peletu. Skarżący uczestniczył w stacjonarnych szkoleniach organizowanych przez organ, w przedmiocie wypełniania wniosku, zatem przyjąć należy, że wniosek świadomie został przez niego wypełniony w opisany sposób.

Jak słusznie wskazał organ, zakup używanych komponentów do produkcji linii technologicznych, był sprzeczny zarówno z deklaracją samego skarżącego jak i zapisami zawartej umowy o dofinansowanie. Był to rygor, któremu poddał się sam skarżący i dlatego zobowiązany był go przestrzegać. Jak słusznie organ wskazał, przez cały czas realizacji projektu, skarżący mógł wystąpić do organu z wnioskiem o zmianę warunków umowy, w tym o zgodę na kupno używanych komponentów, o czym skarżący wiedział, bowiem z uprawnienia tego korzystał, aneksując zawartą umowę i w innym zakresie.

Tymczasem, zmiana warunków umowy, dokonana nie tylko bez zgody, ale i bez wiedzy organu, stanowi naruszenie warunków finansowania projektu, dlatego poniesione na ten cel wydatki nie mogły zostać refundowane skarżącemu.

W tym miejscu trzeba wskazać, że jak zasadnie wywodził organ, że zgodnie z § 1 pkt 28 umowy o dofinansowanie przez wydatki kwalifikowalne należy rozumieć koszty i poniesione wydatki wskazane w umowie, uznane za kwalifikowalne i spełniające kryteria, zgodnie z rozporządzeniem Rady nr 1083/2006, rozporządzeniem Komisji nr 1828/2006, rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady nr 1080/2006, jak również w rozumieniu ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju i przepisów rozporządzeń wskazanych we wstępie do umowy, oraz zgodnie z krajowymi zasadami kwalifikowalności wydatków w okresie programowania 2007-2013, RPO WD i z Uszczegółowieniem RPO WD, jak również z zasadami określonymi przez IZ RPO WD, a zgodnie z § 2a ust. 1 umowy o dofinansowanie, warunkiem uznania wydatków za kwalifikowalne jest poniesienie ich przez Beneficjenta m.in. zgodnie z postanowieniami umowy, prawem wspólnotowym; krajowym, wytycznymi oraz Uszczegółowieniem RPO WD, jak również z zasadami określonymi przez IZ RPO WD i DIP. Wydatek poniesiony przez Beneficjenta w trakcie realizacji projektu, będzie można uznać za kwalifikowalny w ramach RPO WD, jeżeli spełni on łącznie wszystkie warunki wyszczególnione w pkt 1.4 Uszczegółowienia RPO WD. To znaczy, został faktycznie poniesiony w ramach projektu realizowanego w określonym terminie, jest celowy, niezbędny i konieczny dla realizacji projektu, jest racjonalny i oszczędny, rzetelnie udokumentowany i możliwy do zweryfikowania, jest zgodny i spójny z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami oraz zasadami określonymi przez państwo członkowskie i IZ RPO WD, jest zgodny z kategoriami wydatków przewidzianymi w budżecie projektu i został ujęty we wniosku o dofinansowanie, studium wykonalności, biznes planie, itp. oraz został poniesiony przez Beneficjenta, chyba że inny podmiot został do tego upoważniony w umowie/porozumieniu/uchwale o dofinansowanie projektu. O kwalifikowalności wydatków nie decyduje jeden z wymienionych "czynników", ale zespół "tychże czynników" łącznie. Z tego powodu, nieprawidłowości jakie zostały ujawnione podczas realizacji projektu skarżącego, stanowiła podstawę do poniesionych w tych postępowaniach wydatków za niekwalifikowalne w całości, bowiem nie został spełniony jeden z obligatoryjnych warunków kwalifikowalności wydatków w ramach RPO WD - przedmiotowe wydatki nie są zgodne i spójne z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami oraz zasadami określonymi przez państwo członkowskie i IZ RPO WD, to jest zasadami wyboru wykonawców, o których mowa w umowie o dofinansowanie projektu oraz w Wytycznych programowych.

Skoro zaś przesądzone zostało, że wydatki w kwocie [...] złotych nie były wydatkami kwalifikowanymi w ramach projektu, wydanie zaskarżonej decyzji było logiczną konsekwencją stwierdzonego uchybienia, przy czym, należy dobitnie podkreślić, że ustawodawca nie uzależnił obowiązku zwrotu pobranego dofinansowania od ewentualnego zawinienia beneficjenta czy zaniedbania organu w postępowaniu konkursowym. Stwierdzając niekwalifikowalnośc wydatków, słusznie organ – kierując się dyspozycją art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 12 ustawy o finansach publicznych, uznał, że wydatki te refundowane zostały skarżącemu nienależnie i zażądał ich zwrotu. .

Art. 184 u.f.p. stanowi w ust. 1, że: "Wydatki związane z realizacją programów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 3 pkt 2, 3a i 4, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.". Ustawodawca nie określił tych "innych procedur obowiązujących przy wykorzystaniu" wskazanych środków. W ocenie Sądu uznać jednak należy, że wskazane wyżej przepisy prawa przepisy prawa wspólnotowego oraz wytyczne programowe IŻ RPO WD, określające jakie warunki m.in. musi spełniać podmiot wnioskujący o dofinansowanie, odnoszą się zarazem także do etapu wykorzystywania pobranych środków. Przez wykorzystywanie środków przeznaczonych na realizację projektów zgłaszanych w ramach RPO zgodnie z obowiązującymi procedurami należy bowiem rozumieć takie ich wykorzystanie, które odpowiada także celom i warunkom ich przyznania, określonym m.in. w ww. przepisach - co znajduje potwierdzenie w procedurze konkursowej określonej przez instytucję zarządzającą (Wytycznych dla wnioskodawców).

Odnosząc się do innych zarzutów skarżącego, dotyczących naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 10 § 1 k.p.a., poprzez uniemożliwienie stronie końcowego zapoznania się z aktami organu pierwszej instancji, Sąd wyjaśnia, że istotnie stanowi naruszenie procedury, jednakże naruszenie to zostało skutecznie wyeliminowane w postępowaniu drugoinstancyjnym. Postępowanie administracyjne, w odróżnieniu bowiem od postępowania sądowoadministracyjnego, jest postępowaniem, gdzie obie instancje organów orzekają merytorycznie o rozpatrywanej sprawie administracyjnej. Postępowanie organu odwoławczego nie ogranicza się jedynie do kontroli postępowania organu niższego stopnia, ale organ rozpoznaje sam sprawę na nowo. Pewne uchybienia organu pierwszej instancji mogę być naprawiane przez organ odwoławczy, bez konieczności przekazywanie sprawy niższej instancji do ponownego rozpoznawania.

Odnośnie rozpatrywanej sprawy wskazać trzeba, że o ile organ pierwszej instancji nie zawiadomił strony o zakończeniu postępowania, to jednak strona była o swych uprawnieniach procesowych informowana kilkukrotnie i z uprawnień tych korzystała. Brała czynny udział w całym postępowaniu administracyjnym przed organem pierwszej instancji, składała pisma i dowody na poparcie swych twierdzeń. Na etapie zaś postępowania drugoinstancyjnego, organ zaś dopełnił już zawiadomienia o zakończeniu postępowania, czym uczynił zadość wymogom stawianym przez przepisy k.p.a. Dodatkowo, co należy wyraźnie podkreślić, uchybienia procesowe ujawnione w postępowaniu administracyjnym, mogą stanowić podstawę do uchylenia orzeczenia administracyjnego, jedynie w sytuacji gdy miały istotny wpływ na wynik tego postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. c). W omawianym przypadku, okoliczność niezawiadomienia o możliwości zapoznania się z aktami sprawy organu pierwszej instancji, w ocenie Sądu, nie miała w ogóle wpływu na wynik sprawy, bowiem strona korzystała z prawa udziału w postępowaniu zarówno w pierwszej jak drugiej instancji administracyjnej. Uznać należy, że zresztą samo uzasadnienie zarzutu nie wskazuje na możliwość, by opisane uchybienie procesowe mogło mieć jakikolwiek wpływ na wynik sprawy.

Za nietrafne Sąd uznał także zarzuty naruszenia art. 80 k.p.a. przez dokonanie błędnej i nieznajdującej oparcia w materiale dowodowym oceny stanu faktycznego. W istocie skarżący nie przedstawił szczegółowego uzasadnienia takich zarzutów. Powoływanie się w tym zakresie na ogóle stwierdzenia, Sąd uznał jedynie za polemikę toczoną z organami administracji, nie popartą żadnymi dowodami.

W pismach procesowych składanych w postępowaniu sądowym skarżący przedstawił ponadto zarzut dotyczący braku odpowiednich szkoleń i informacji, dotyczących metod realizacji programu i rozliczeń. Zarzut ten został w ocenie Sądu skutecznie obalony poprzez wykazanie przez organ uczestnictwa w szkoleniu stacjonarnym przez skarżącego, oraz wydrukiem zawartości stron internetowych organu, zawierających wszelkie niezbędne informacji.

Konkludując, zasadne jest stanowisko organu w rozpatrywanej sprawie. Jednostka zarządzająca odpowiedzialna za realizowanie zadań nałożonych w szczególności przepisami ustawą o finansach publicznych, zobowiązana jest m.in. do odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych, a także do ustalania i nakładania korekt finansowych o których mowa w art. 98 ww. rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 Wskazany artykuł rozporządzenia w ust. 2 zdanie pierwsze stanowi, że: "Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze".

Wobec braku podstaw do stwierdzenia, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, lub z naruszeniem przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, Sąd - na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przez sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270) – skargę oddalił.