Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Orzepowska-Kyć, Sędziowie Sędzia WSA Krzysztof Kandut (spr.), Sędzia WSA Marzanna Sałuda, Protokolant specjalista Ewa Olender, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 listopada 2014 r. przy udziale – sprawy ze skargi Gminy Z. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie odmowy stwierdzenia nadpłaty z tytułu zwrotu środków w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013 oddala skargę.

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r. nr [...] Zarząd Województwa [... ], działając jako organ drugiej instancji na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r. poz. 267 ze zm.), utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] r. nr [...] w sprawie odmowy stwierdzenia nadpłaty w kwocie [...] zł z tytułu zwrotu dofinansowania z płatności ze środków europejskich oraz dotacji rozwojowej wraz z odsetkami, w ramach projektu: "Stworzenie ośrodka sportów wodnych wokół stawu "A" w Z. i zagospodarowania terenu przy zamku w K. na potrzeby turystyki weekendowej".

Decyzję tę poprzedziło ustalenie następującego stanu faktycznego:

Na podstawie umowy z dnia [...] r. nr [...] wraz z późniejszymi aneksami: nr 1 z dnia [...] r. nr [...] ; nr 2 z dnia 26 kwietnia 2010 r. nr [...] , nr 3 z dnia 29 lipca 2011 r. nr [...] ; nr 4 z dnia 25 kwietnia 2012 r. nr [...] i z dnia 30 sierpnia 2012 r. nr [...] , Instytucja Zarządzająca (zwana dalej w skrócie IZ RPO WSL) zawarła z beneficjentem, tj. Gminą Z. , umowę o dofinansowanie projektu pod nawą: "Stworzenie ośrodka sportów wodnych wokół stawu "A" w Z. i zagospodarowania terenu przy zamku w K. na potrzeby turystyki weekendowej", realizowanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [... ] na lata 2007-2013, Priorytet III "Turystyka", Działanie 3.2 "Infrastruktura okołoturystyczna", nr projektu 149 (za wyjątkiem Działania 1.2. Mikroprzedsiębiorstwa i MŚP; Poddziałania 3.1.1. Infrastruktura zaplecza turystycznego/przedsiębiorstwa; Poddziałania 3.2.1. Infrastruktura okołoturystyczna/przedsiębiorstwa).

Na podstawie tej umowy Beneficjent otrzymał dofinansowanie na które składały się środki europejskie oraz dotacja rozwojowa.

W wyniku kontroli doraźnej przeprowadzonej w dniach 21-23 listopada 2012 r. Zespół Kontrolujący IZ RPO WSL stwierdził nieprawidłowość, polegającą na naruszeniu zasady przejrzystości i równego traktowania wykonawców zawartej w art. 38 ust. 4a w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 79 ze. zm. – dalej p.z.p.) poprzez zmianę przez zamawiającego terminu składania ofert w postępowaniu nr 01/2009

o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego

i niezamieszczenie ogłoszenia o zmianie w Biuletynie Zamówień Publicznych (dalej BZP), pomimo takiego obowiązku. Powyższa nieprawidłowość została opisana w "Informacji pokontrolnej" z dnia 14 grudnia 2012 r. nr [...] .

Beneficjent pismem z dnia [...] r. nr [...] wniósł zastrzeżenia do ustaleń kontrolujących zawartych w Informacji Pokontrolnej podnosząc, że nie naruszył przepisu art. 38 ust. 4a oraz art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p., gdyż z art. 38 ust. 6 p.z.p., w stanie prawnym obowiązującym w dacie wszczęcia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie wynikał obowiązek publikowania w BZP zmiany terminu składania i otwarcia ofert, ani też traktowania wydłużenia terminu składania ofert jako zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ), która prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu. Zwrócił uwagę, iż ww. przepis nie odsyłał wówczas do odpowiedniego stosowania art. 38 ust. 4a ustawy p.z.p., stąd nie doszło do naruszenia zasady przejrzystości i równego traktowania wszystkich wykonawców.

W Informacji Pokontrolnej zmienionej i uzupełnionej na podstawie rozdziału 11.3.4. Podręcznika Procedur Wdrażania Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [... ] na lata 2007-2013 z dnia 24 stycznia 2013 r. nr [...] (dalej IM), Zespół Kontrolujący podtrzymał swoje dotychczasowe ustalenia. W uzasadnieniu podkreślił doniosłość informacji o terminie składania i otwarcia ofert akcentując, że zgodnie z art. 41 ust. 1 pkt 10 p.z.p. jednym z elementów ogłoszenia o zamówieniu jest miejsce i termin składania ofert, a zatem informacja ta (podobnie jak wszelkie zmiany w tym zakresie) powinna zostać umieszczona w treści ogłoszenia o zamówieniu. Brak publikacji informacji o zmianie terminu składania i otwarcia ofert skutkuje tym, że wykonawcy uzyskują różne informacje dotyczące postępowania, w zależności od publikatora, z którego korzystali i nie ma tu znaczenia regulacja art. 38 ust. 6 p.z.p.

Pismem z dnia [...] r. nr [...] Beneficjent poinformował, że podtrzymuje swoje dotychczasowe stanowisko i odsyła dwa niepodpisane egzemplarze IM.

IZ RPO WSL stwierdziła, że w trakcie realizacji projektu doszło do naruszenia w/w przepisów p.z.p., a w konsekwencji do powstania nieprawidłowości w rozumieniu przepisu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (D. U. UE L. z 31 lipca 2006 r. nr 210, str. 25 ze zm.) i nałożyła 5% korektę finansową na wartość wydatków kwalifikowanych dotyczących zamówienia nr [...] , przedstawionych do refundacji we wnioskach o płatność, której kwota wynosiła [...] zł.

Wartość korekty IZ RPO WSL ustaliła na kwotę [...] zł i na podstawie art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz.1240 ze zm.) wezwała Beneficjenta do:

- zwrotu kwoty [...] zł ze środków europejskich wraz z odsetkami lub

- do wyrażenia zgody na potrącenie w/w kwoty wraz z odsetkami z kolejnej płatności;

- zwrotu kwoty [...] zł z dotacji rozwojowej wraz z odsetkami.

W dniu [...] r. Beneficjent dokonał zwrotu kwoty [...] zł, w tym należność główna – [...] zł oraz odsetki – [...] zł.

Pismem z dnia [...] r. Beneficjent złożył wniosek o stwierdzenie nadpłaty w kwocie [...] zł podnosząc, że ustalenie korekty i jej zwrot były niezasadne.

Decyzją z dnia [...] r. nr [...] Zarząd Województwa [... ], działając jako organ pierwszej instancji, odmówił stwierdzenia nadpłaty i zwrotu części dofinansowania zwróconego przez Beneficjenta w kwotach: [...] zł stanowiącej łączną kwotę zwróconych przez beneficjenta środków europejskich w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [... ] na lata 2007-2013 oraz dotacji rozwojowej, a także [...] zł stanowiącej łączną kwotę odsetek w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonych od dnia przekazania środków do dnia zapłaty.

W uzasadnieniu decyzji IZ RPO WSL wskazała, że zwrot powyższych płatności pochodzących ze środków europejskich oraz z dotacji rozwojowej nie stanowił nadpłaty w rozumieniu ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tj. Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zm. – dalej O.p.). W trakcie prowadzonego postępowania ustalono bowiem, że Beneficjent - Gmina Z. , wykorzystał środki otrzymane w ramach umowy o dofinansowanie projektu realizowanego na podstawie umowy z dnia [...] r. nr [...] wraz z późniejszymi aneksami, z naruszeniem procedur (tj. naruszeniem zasady przejrzystości i równego traktowania wykonawców, określonej w art. 7 p.z.p.). Naruszenie to polegało na tym, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nr [...] prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na zadanie pn. "Stworzenie ośrodka sportów wodnych wokół stawu M. w Z. i zagospodarowanie terenu przy zamku w K. na potrzeby turystyki weekendowej - I etap realizacji", Zamawiający/Beneficjent wskazał w pkt 11 SIWZ dzień 28 stycznia 2009 r. jako termin składania i otwarcia ofert. Taką informację zamieścił w ogłoszeniu o przedmiotowym zamówieniu (nr ogłoszenia: [...] ), zamieszczonym w BZP, w pkt IV.3.4. Natomiast w piśmie z dnia [...] r. nr IR - przetarg [...] , Zamawiający zawarł informację o treści: "Informujemy, że w związku ze złożonymi zapytaniami w sprawie w/w przetargu zostaje przesunięty termin składania i otwarcia ofert. Nowy termin składania dokumentów ustala się na dzień [...] r. do godz. 09:45, natomiast termin otwarcia na dzień 03.02.2009 r. godz. 10:00". Informacja ta została zamieszczona jedynie na stronie internetowej Urzędu Gminy Z. , z pominięciem Biuletynu Zamówień Publicznych.

Doszło zatem do zmiany treści SIWZ, a Zamawiający nie ogłosił tego faktu w prawem przewidziany sposób, czym mógł utrudnić, a nawet uniemożliwić potencjalnym wykonawcom, którzy uzyskali informację o toczącym się postępowaniu na podstawie ogłoszenia o zamówieniu, podjęcie decyzji co do udziału w postępowaniu bądź o stwierdzeniu czy udział w przetargu leży w sferze ich zainteresowań i możliwości, i czym naruszył art. 38 ust. 4a oraz art. 7 ust. 1 p.z.p.

W związku z tym IZ RPO WSL słusznie nałożyła korektę finansową i w oparciu o art. 207 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1240 ze zm.) i zażądała zwrotu środków.

Wyjaśniając wysokość zastosowanej korekty finansowej IZ RPO WSL wskazała, że została nałożona zgodnie z Tabelą 4 poz. 5 pkt 1 Taryfikatora. Wobec niemożności oszacowania szkody wywołanej stwierdzonym naruszeniem posłużono się metodą wskaźnikową ustalania wysokości korekty. Stwierdzona przez Zespół Kontrolujący nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli właściwej dla danego zamówienia, zatem przyjęto wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia (5 % stawka). Organ dodał, że w niniejszej sprawie Beneficjent naruszył art. 38 ust. 4a ustawy p.z.p. oraz art. 7 ust. 1 przedmiotowej ustawy, a zatem naruszył procedurę obowiązującą przy wydatkowaniu środków unijnych. W takiej sytuacji nie jest konieczne wykazywanie, czy w praktyce naruszenie to miało konkretne przełożenie na sytuację konkretnego podmiotu (oferenta). Podstawę dokonywania korekt w takiej sytuacji stanowi Taryfikator, który jest instrumentem służącym miarkowaniu wagi i charakteru naruszenia. Stosując Taryfikator, mając na uwadze jego pomocniczy charakter, do obliczenia kwoty do zwrotu, IZ RPO WSL wypełnia obowiązek wynikający z wymogów Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, dotyczący nakładania korekt finansowych. Przepis art. 98 ww. Rozporządzenia oraz względy systemowe i zasada proporcjonalności wymagają, ażeby określenie środków podlegających zwrotowi następowało z uwzględnieniem wagi i charakteru nieprawidłowości, będących podstawą żądania zwrotu.

Zgodnie z zaleceniami zawartymi w Taryfikatorze, ustalenie wysokości korekty może następować na dwa sposoby: przez zastosowanie tzw. metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej. W celu oszacowania wysokości szkody tzw. metodą dyferencyjną należy porównać wysokość rzeczywiście wydatkowanych (lub zakontraktowanych) środków na sfinansowanie zamówienia po zaistnieniu naruszenia ze stanem hipotetycznym, jaki by istniał, gdyby nie nastąpiło rozpatrywane naruszenie. Jednakże w przedmiotowej sprawie zastosowano tzw. metodę wskaźnikową przyjmując, że obliczenie konkretnego rozmiaru szkody jest trudne lub niemożliwe.

Dnia [...] r. Beneficjent złożył do IZ RPO WSL wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, w którym domagał się stwierdzenia nadpłaty, a w konsekwencji zwrotu uiszczonej kwoty [...] zł.

Decyzji zarzucił naruszenie:

1. art. 38 ust. 4a i ust. 6 p.z.p. (w brzmieniu obwiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo Zamówień Publicznych oraz niektórych innych ustaw), poprzez błędną wykładnię, polegającą na uznaniu, że zamawiający powinien zastosować się do treści art. 38 ust. 4a w przypadku, gdy zamawiający przedłużył termin składania ofert w oparciu o art. 38

ust. 6 tej ustawy w następstwie uprzedniej zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która sama w sobie nie prowadziła do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu;

2. art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności, poprzez bezzasadne uznanie, że Gmina Z. dopuściła się nieprawidłowości polegających na naruszeniu art. 38 ust. 4a p.z.p.;

3. art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych poprzez bezzasadne uznanie, że Gmina Z. wykorzystała środki przeznaczone na realizację programów finansowanych ze środków europejskich z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 tej ustawy;

4. art. 211 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych, poprzez bezzasadne uznanie, że Gmina Z. wykorzystała środki przeznaczone na realizację programów finansowanych ze środków europejskich, z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208 tej ustawy;

5. art. 72 § 1 pkt 1, w zw. z art. 73 § 1 pkt 1 op poprzez uznanie, że nie zachodzą przesłanki do stwierdzenia nadpłaty w kwocie [...] zł z tytułu zwrotu przez Beneficjenta (Gminę Z. ) środków z płatności ze środków europejskich oraz dotacji rozwojowej wraz z odsetkami.

W uzasadnieniu Beneficjent wskazał, że w trakcie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie naruszył art. 7 ust. 1 i art. 38 ust. 4a p.z.p., gdyż obowiązujący wówczas art. 38 ust. 6 p.z.p. nie nakładał na Zamawiającego obowiązku opublikowania zmiany terminu składania i otwarcia ofert w Biuletynie Zamówień Publicznych. Z treści tego przepisu, w stanie prawnym obowiązującym w dniu 7 stycznia 2009 r., wynikało, że "jeżeli w wyniku zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nieprowadzącej do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu jest niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach, zamawiający przedłuża termin składania ofert i informuje o tym wykonawców, którym przekazano specyfikację istotnych warunków zamówienia, oraz na stronie internetowej, jeżeli specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest udostępniana na tej stronie". Przepis ten nie wskazywał zatem, że wydłużenie terminu składania ofert należy traktować tak, jak zmianę SIWZ, prowadzącą do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu i nie odsyłał do stosowania art. 38 ust. 4a p.z.p.

W wyniku ponownie przeprowadzonej analizy zgromadzonych w sprawie dowodów Zarząd Województwa [... ] w decyzji z dnia [...] r.

nr [...] , wydanej na podstawie art. 104 oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy

z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2013r. poz. 267 ze zm. – dalej k.p.a.) uznał, że zachodzą podstawy do utrzymania w mocy wcześniejszej decyzji z dnia [...] r. nr [...] .

W uzasadnieniu wskazał, że początkowy termin składania i otwarcia ofert dla zamówienia nr [...] był wyznaczony na dzień 28 stycznia 2009 r., a następnie został zmieniony bez ogłoszenia tej informacji w BZP, pomimo takiego obowiązku. Powołując przepisy art. 38 ust. 4-4b oraz ust. 6 ówcześnie obowiązującej ustawy p.z.p. oraz uchwały Krajowej Izby Odwoławczej wydane w podobnych sprawach organ zwrócił uwagę, że Zamawiający może zmieniać treść SIWZ przed upływem terminu składania ofert, pod warunkiem że wystąpią uzasadnione okoliczności, przy czym zmiany te nie mogą naruszać zasad udzielania zamówień publicznych.

W przedmiotowej sprawie okolicznością uzasadniającą zmianę terminu było złożenie zapytań ze strony wykonawców w przedmiocie zamówienia. Zmiana terminu składania ofert powinna zawsze prowadzić do opublikowania sprostowania. Przyjęcie, że termin składania ofert nie stanowił treści SIWZ całkowicie pomija dyspozycję art. 36 ustawy p.z.p, który reguluje minimalną treść SIWZ. Podobne stanowisko zajął Prezes UZP w piśmie z dnia [...] r. nr [...] .

Zdaniem organu w przedmiotowej sprawie naruszenie przepisów p.z.p. mogło skutkować niezachowaniem uczciwej konkurencji oraz równego traktowania podmiotów.

Ustosunkowując się do zarzutu błędnego zastosowania art. 38 ust. 4a p.z.p. organ stwierdził, że na dzień ogłoszenia zamówienia przez Zamawiającego,

tj. 7 stycznia 2009 r., obowiązywała treść art. 38 ust. 4a p.z.p. obligująca do zamieszczania, w przypadku zmiany SIWZ, ogłoszenia w BZP lub w przypadku gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w stosownych przepisach, do przekazania ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.

Organ wskazał, że naruszenie przepisów ustawy p.z.p. pociąga za sobą konieczność nałożenia korekty finansowej prowadzącej do zwrotu środków uprzednio przyznanych w ramach umowy o dofinansowanie projektu. Odmowa stwierdzenia nadpłaty jest zatem zasadna.

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem, pełnomocnik Gminy Z. złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach.

Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie:

1) prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych (Dz. U. 2009 r. Nr 157 poz. 1240 ze zm. – dalej u.f.p.) w zw. z art. 72 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa, poprzez błędną ich wykładnię i przyjęcie, iż Beneficjent wykorzystał środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem procedur, o których nowa w art. 184 u.f.p., skutkujących obowiązkiem ich zwrotu; organ wadliwie za procedurę tę przyjął wyłącznie przepisy o zamówieniach publicznych, gdy tymczasem do naruszenia procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. dochodzi jedynie wówczas, gdy naruszenie przepisów o zamówieniach posiada status nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 oraz gdy wystąpiły przesłanki do nałożenia korekty finansowej w rozumieniu art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006;

2) prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 98 ust. 2

w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności

i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.2006.210.25 ze zm., zwanym dalej: "rozporządzenie nr 1083/2006") w związku z art. 38 ust. 4a ustawy p.z.p. oraz w związku z art. 72 § 1 pkt 1 Op przez błędną ich wykładnię prowadzącą do uznania, że brak zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych informacji o przesunięciu terminu składania ofert (przy jednoczesnym opublikowaniu tejże informacji na stronie internetowej zamawiającego, w miejscu publicznie dostępnym w jego siedzibie oraz przy powiadomieniu o fakcie przesunięcia terminu wszystkich Wykonawców biorących udział w postępowaniu), stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, która skutkowała zaistnieniem potencjalnej szkody w budżecie UE; wynika to z mylnego rozumienia przez organ treści wskazanych norm prawnych prowadzącego do uznania, że dla wykazania szkody potencjalnej wystarczające jest wskazanie przez organ wystąpienia naruszenia prawa, bez dokonania szczegółowej analizy na tle konkretnego stanu faktycznego wpływu tego naruszenia na konkretne postępowanie przetargowe; nie każde naruszenie stanowi nieprawidłowość będącą podstawą do żądania zwrotu środków, a powołanie się na szkodę potencjalną (hipotetyczną) bez jednoczesnego udowodnienia, że ryzyko jej wystąpienia faktycznie mogło się ziścić jest niewystarczające dla uznania wystąpienia szkody, która skutkuje nałożeniem korekty finansowej;

3) prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 w zw. z art. 72 § i pkt 1 Op, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, a w rezultacie niewykazanie, iż w projekcie doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006;

4) prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 w związku z art. 72 § i pkt 1 Op poprzez ustalenie wartości korekty finansowej jedynie na podstawie możliwie najwyższej zryczałtowanej stawki uwzględnionej w "Taryfikatorze korekt finansowych"; art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 stanowi, iż wartość korekty powinna być ustalana z uwzględnieniem "charakteru nieprawidłowości", "wagi nieprawidłowości" oraz "strat finansowych" występujących w funduszach unijnych, gdzie wszystkie z tych okoliczności organ pominął ustalając wartość korekty finansowej. Ponadto sam "Taryfikator korekt finansowych" wskazuje, że wartość przyjętego wskaźnika korekty powinna być miarkowana gdy występują ku temu przesłanki, zaś organ stwierdził jedynie, że przesłanki te nie występują, jakkolwiek nie uzasadniając tego rozstrzygnięcia;

5) przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. w szczególności art. 6, art. 7, art. 10 § 1, art. 11, art. 75 § 1 i art. i 77 § 1 k.p.a., poprzez naruszenie zasady praworządności, zaniechanie podjęcia kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, pominięcie słusznego interesu strony postępowania i interesu publicznego, jak również niewyczerpujące zebranie materiału dowodowego i zupełnie dowolne ustalenie, które nie pozwalało na dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego oraz załatwienie sprawy, a w szczególności:

- brak ustalenia w zakresie szkody potencjalnej i błędne uznanie bez przeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania wyjaśniającego w tym przedmiocie, że w omawianej sprawie mamy do czynienia z ryzykiem zaistnienia potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej;

- brak dokonania ustalenia w zakresie charakteru i wagi naruszenia, posługując się wyłącznie zryczałtowanym wskaźnikiem z "Taryfikatora korekt finansowych";

- błędne pominięcie przy dokonywaniu oceny naruszenia i jej kwalifikowania jako nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, że w pierwotnym terminie żaden z Wykonawców nie złożył oferty, natomiast dopiero w terminie przedłużonym i to w ostatni dzień tego terminu wpłynęło aż 6 ofert, z których oferta wybrana za najkorzystniejszą opiewała na kwotę niższą niż oszacowana przez Beneficjenta; oznacza to, że prawdopodobieństwo, iż w omawianej sprawie nawet potencjalnie mogło dojść do złożenia korzystniejszej niż wybrana oferta nie wystąpiło.

W uzasadnieniu przedstawiono argumenty odnoszące się do poszczególnych zarzutów.

W konsekwencji pełnomocnik wniósł o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji z dnia [...] r., a także zasądzenie kosztów postępowania.

Odpowiadając na skargę Zarząd Województwa [... ] wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Dodatkowo odnosząc się do podniesionych w skardze zarzutów wskazał, że obowiązek nakładania przez IZ RPO WSL korekt finansowych w stosunku do beneficjentów wynika z art. 26 ust. 1 pkt 14-15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, przy czym mowa tu o korektach wskazanych w art. 98 rozporządzenia Rady (WE)

nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego i Funduszu Spójności, uchylającego rozporządzenie (WE)

nr 1260/1999. Korekty dokonywane przez państwa członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego z uwagi na stwierdzenia istnienia tzw. “nieprawidłowości".

Zgodnie z przepisami Rozporządzenia 1083/2006 “nieprawidłowość" polega na jakimkolwiek naruszeniu przepisów prawa wspólnotowego wynikającego z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby powodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Analiza prawa unijnego prowadzi do jednoznacznego wniosku, iż wykrycie naruszenia czy to prawa unijnego czy też krajowego i uznanie go za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, a wiążącym się z wykryciem nieprawidłowości, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo. A zatem wykrycie i stwierdzenie w/w nieprawidłowości przez IZ RPO WSL rodzi obowiązek nałożenia korekty finansowej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Skarga nie jest uzasadniona, bowiem przeprowadzona przez Sąd kontrola zaskarżonej decyzji z punktu widzenia jej legalności nie wykazała naruszenia prawa opisanego w art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) – dalej p.p.s.a.

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 ze zm.), sąd administracyjny sprawuje kontrolę administracji publicznej przez badanie zgodności zaskarżonych decyzji

i postanowień z prawem. W wyniku takiej kontroli decyzja lub postanowienie mogą zostać uchylone w razie stwierdzenia, że naruszono przepisy prawa materialnego

w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy lub, że doszło do takiego naruszenia przepisów prawa procesowego, które mogłoby w istotny sposób wpłynąć na wynik sprawy, ewentualnie w razie wystąpienia okoliczności mogących być podstawą wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c p.p.s.a.).

Uzupełniająco wskazać należy, że zgodnie z treścią art. 134 § 1 p.p.s.a., Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami

i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji z punktu widzenia wskazanych kryteriów, a przy tym niezależnie od zarzutów i wniosków skargi oraz powołanej

w niej podstawy prawnej, Sąd nie dopatrzył się naruszenia prawa skutkującego koniecznością jej uchylenia.

Zaskarżoną decyzją Zarząd Województwa [... ] odmówił Gminie Z. stwierdzenia nadpłaty z tytułu zwrotu przez Beneficjenta części dofinansowania w kwotach: [...] zł stanowiącej łączną kwotę zwróconych przez beneficjenta środków europejskich w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [... ] na lata 2007-2013 oraz dotacji rozwojowej, a także [...] zł stanowiącej łączną kwotę odsetek w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonych od dnia przekazania środków do dnia zapłaty.

Stan faktyczny w sprawie ma charakter bezsporny, a spór dotyczy kwalifikacji prawnej obowiązku publikowania w BZP zmiany terminu składania i otwarcia ofert, jako zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, oraz skutków prawnych tej kwalifikacji prawnej.

Ramy prawne niniejszej sprawy wyznaczają przepisy:

- art. 2 ust. 7, art. 60 i art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U. UE.L.2006.210.25);

- art. 26 ust. 1 pkt 1, 14, 15 i 15a i art. 39 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. nr 84, poz. 712 ze zm.);

- art. 60, art. 67, art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 8, ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. nr 157, poz. 1240 ze zm.).

Ponieważ wydanie zaskarżonej decyzji w postępowaniu wszczętym wnioskiem Gminy Z. o stwierdzenie nadpłaty nastąpiło na podstawie art. 75 § 1 Ordynacji podatkowej należy wskazać, że zgodnie z art. 67 ustawy o finansach publicznych do spraw dotyczących należności, o których mowa w art. 60, nieuregulowanych niniejszą ustawą stosuje się przepisy ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – k.p.a. i odpowiednio przepisy działu III ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa. Należności, o których mowa w art. 60, to m.in. 1) kwoty dotacji podlegające zwrotowi w przypadkach określonych w niniejszej ustawie; 2) należności z tytułu zwrotu płatności dokonanych w ramach programów finansowanych z udziałem środków europejskich;

- określone jako środki publiczne stanowiące niepodatkowe należności budżetowe o charakterze publiczno-prawnym.

W niniejszej sprawie kwota do zwrotu została określona w trybie bezdecyzyjnym, przewidzianym w art. 207 ust. 8 pkt 1 ustawy o finansach publicznych, w drodze wezwania do zwrotu środków przez instytucję, która podpisała umowę z beneficjentem i ich zapłaty, co jest równoznaczne z tym, że nie wydaje się wówczas decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu (zob. uchwała NSA z dnia 27 października 2014 r., sygn. akt I GPS 2/14, CBOSA) .

Zgodnie z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia

11 lipca 2006 r. państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Tak więc korekty finansowe dokonywane są w związku z nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach. Termin "nieprawidłowości" zdefiniowany został w art. 2 pkt 7 rozporządzenia, jako jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Z regulacji tej wynika zatem, że podstawą dokonania korekty jest naruszenie przepisu prawa wspólnotowego, które spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej, a przy dokonywaniu korekty bierze się pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe.

Regulacje dotyczące kontroli wykorzystania środków europejskich zawierają przepisy art. 26 ust. 1 pkt 1, 14, 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Stanowią one, że do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności:

1) wypełnianie obowiązków wynikających z art. 60 rozporządzenia Rady (WE)

nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego,

14) prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów;

15) odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych;

15a) ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r.

Obowiązek ustalania i nakładania korekt finansowych, a także odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi i wydawanie w tym zakresie decyzji realizowane jest na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o finansach publicznych, według którego w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10 (te przepisy pozwalają na wezwanie do zwrotu bez wydawania decyzji).

Te właśnie przepisy zostały zastosowane przez Instytucję Zarządzającą poprzez wezwanie do zwrotu środków (art. 207 ust. 8 pkt 1 ) z powodu naruszenia procedur, o których mowa w art. 184 (art. 207 ust. 1 pkt 2), w tym przypadku art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, bowiem Beneficjent prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego.

W myśl przepisu art. 184 § 1 u.f.p. (w zw. z art. 186) wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Poza sporem jest, że dofinansowanie projektu przewidziane umową z dnia

5 maja 2009r. miało nastąpić przy współfinansowaniu z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, na warunkach ustalonych w umowie. Jednym z warunków umowy (§ 13 umowy) było zobowiązanie się Beneficjenta do stosowania przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2007r.

nr 223, poz. 1655 ze zm.).

Zgodnie z art. 40 p.z.p. zamawiający wszczyna postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie oraz na stronie internetowej (ust.1). Nadto w zależności od wartości zamówienia zamawiający zamieszcza ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych (ust.2), a jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie

art. 11 ust. 8 ustawy, zamawiający przekazuje ogłoszenie o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (ust.3).

Przepis art. 41 ustawy zawiera wyliczenie niezbędnych elementów ogłoszenia o zamówieniu, w tym w punkcie 10 - określenie miejsca i terminu składania ofert.

Drugim istotnym elementem postępowania w przetargu nieograniczonym jest tzw. specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ), którą zgodnie z

art. 42 ust. 1 udostępnia się na stronie internetowej od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, do upływu terminu składania ofert.

Zgodnie z art. 41 pkt 3 ustawy p.z.p., kolejnym istotnym elementem ogłoszenia o zamówieniu jest właśnie wskazanie adresu strony internetowej, na której zamieszczona będzie specyfikacja istotnych warunków zamówienia.

W świetle powyższych regulacji podkreśla się w piśmiennictwie (por. Prawo zamówień publicznych. Komentarz. pr. zbiorowa Stefan Babiarz, Zbigniew Czarnik Paweł Janda, Piotr Pełczyński, wyd. LexisNexis Wyd. I 2010, str.291), że okres udostępniania wykonawcom SIWZ trwa od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu (w Biuletynie Zamówień publicznych albo w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej), do dnia upływu terminu składania ofert.

Przepis art. 36 ust. 1 i 2 ustawy p.z.p. zawiera katalog niezbędnych elementów jakie zawierać musi SIWZ. Należy do nich m.in., zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 11, miejsce oraz termin składania i otwarcia ofert. Należy podkreślić, że w świetle wzajemnej relacji między art. 41 pkt 10 i art. 36 ust. 1 pkt. 11 tylko informacja o miejscu i terminie składania ofert jest wspólnym koniecznym elementem ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Termin otwarcia ofert nie stanowi istotnego (niezbędnego) składnika ogłoszenia o zamówieniu.

Na podstawie przepisów ustawy z dnia 4 września 2008r. o zamianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 171,

poz. 1058), z mocą od dnia 24 października 2008r., w przepisie art. 38 ustawy Prawo o zamówieniach publicznych dodany został m.in. ust. 4a oraz zmieniono brzmienie ust.6.

W dacie zawarcia umowy z dnia 5 maja 2009r. o dofinansowanie projektu, przepis art. 38 ust. 4a stanowił, że jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający:

1. zamieszcza ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych – jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8;

2. przekazuje Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszenie dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania drogą elektroniczną zgodnie z procedurami wskazanymi na stronie internetowej określonej w dyrektywie – jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.8.

Przytoczone wyżej regulacje prowadzą do wniosku, że zmiana terminu lub miejsca składania ofert, stanowi zmianę istotnego składnika SIWZ (art. 36 ust. 1

pkt 11), a zarazem prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu (art. 38

ust. 4a). Natomiast wprowadzony od 24 października 2008r. przepis art. 38 ust. 6 stanowił, że jeżeli w wyniku zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nieprowadzącej do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu jest niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach, zamawiający przedłuża termin składania ofert i informuje o tym wykonawców, którym przekazano specyfikację istotnych warunków zamówienia oraz na stronie internetowej, jeżeli specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest udostępniona na tej stornie. Taką zmianą treści SIWZ nieprowadzącą do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu jest np. zmiana miejsca i termin otwarcia ofert, bez zmiany miejsca i terminu ich składania.

Z niekwestionowanych ustaleń zaskarżonej decyzji wynika, że w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nr 1/2009 dotyczącego postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego Zamawiający/Beneficjent wskazał w pkt 11 SIWZ dzień 28 stycznia 2009 r. jako termin składania i otwarcia ofert. Taką informację zamieścił w ogłoszeniu o przedmiotowym zamówieniu (nr ogłoszenia: [...] ), zamieszczonym w BZP, w pkt IV.3.4. Natomiast w piśmie z dnia [...] r. o sygn. IR - przetarg [...] , Zamawiający zawarł informację o treści: "Informujemy, że w związku ze złożonymi zapytaniami w sprawie w/w przetargu zostaje przesunięty termin składania i otwarcia ofert. Nowy termin składania dokumentów ustala się na dzień [...] r. do godz. 09:45, natomiast termin otwarcia na dzień [...] r. godz. 10:00". Informacja ta została zamieszczona na stronie internetowej Urzędu Gminy Z. , z pominięciem Biuletynu Zamówień Publicznych.

Trafne jest zatem stanowisko zaskarżonej decyzji, iż w ten sposób naruszono obowiązki Zamawiającego wynikające z art. 38 ust. 4a oraz przepis art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p., nakładający na zamawiającego obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Powoływanie się przez Skarżącego, że zastosował przepis art. 38 ust. 4a przez zawiadomienie tych wykonawców, którym przekazano SIWZ oraz zawiadomił o zmianie na stronie internetowej, oczywiście nie wypełnia tych obowiązków, które wynikały z obowiązującego art. 38 ust. 4a ustawy p.z.p.

Uzasadnione jest przy tym stanowisko Zarządu Województwa, że bez znaczenia w sprawie pozostawał art. 38 ust. 6 p.z.p. Dotyczy on bowiem tylko takiej sytuacji, gdy zmiana SIWZ nie prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu w koniecznych składnikach tego ogłoszenia. Dodanie do art. 38 ust. 6 z mocą od 29 stycznia 2010 r. zd. II w brzmieniu, że " przepis ust. 4a stosuje się odpowiednio" nie miało w tej sprawie doniosłości prawnej.

Sąd nie podziela zatem zarzutów skargi co do naruszenia zaskarżoną decyzją art. 38 ustawy, a zwłaszcza jej ust.4a i ust. 6.

Słusznie zwrócił organ uwagę, za poglądami w piśmiennictwie (por. Aleksandra Sołtysińska Komentarz do dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie koordynacji i procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi – w Europejskim Prawie Zamówień Publicznych. Komentarz. Zakamycze 2006, art. 2), że w związku z przystąpieniem polski do Unii Europejskiej procesy udzielania zamówień publicznych przez polskich zamawiających zostały również poddane zasadom przyjętym w prawie wspólnotowym. Przepis art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. UE.L. z 30.04.2004.134.114 ze. zm.), nakłada w prawie wspólnotowym na zamawiających obowiązek – w ramach procedury udzielania zamówień – zapewnienia równego i niedyskryminującego traktowania wykonawców oraz działania w sposób przejrzysty. Miejsce i termin składania ofert stanowi jeden z istotnych składników tak ogłoszenia o zamówieniu, jak i SIWZ wchodzących w kategorię warunków składania ofert, mających wpływ na udział w postępowaniu.

Podzielić zatem należy stanowisko, że zmiana treści SIWZ co do terminu składania ofert, o której ogłoszono na stronie internetowej i wykonawcom którym dostarczono SIWZ, naruszyła wymogi równego traktowania kręgu potencjalnych wykonawców, a w konsekwencji przejrzystość postępowania przetargowego.

Publikowanie ogłoszeń o zamówieniach publicznych jest jedną z podstawowych gwarancji zachowania jawności i przejrzystości systemu zamówień publicznych. Przepis art. 40 ust. 6 pkt 2 ustawy p.z.p. stanowi, że ogłoszenie o zamówieniu, odpowiednio zamieszczone lub publikowane w miejscu publicznym dostępnym w siedzibie zamawiającego na stronie internetowej, o której mowa

w ust. 1, w dzienniku lub czasopiśmie o zasięgu ogólnopolskim lub w inny sposób; nie może zawierać informacji innych niż zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych, a w przypadku, o którym mowa w ust. 3, innych niż przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (UOPWE).

W konsekwencji nie można także podzielić stanowiska skargi, że zaskarżona decyzja narusza przepis art. 207 ustawy. Z poczynionych i niekwestionowanych ustaleń faktycznych wynika, że objęte obowiązkiem zwrotu środki wykorzystane zostały z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, w rozumieniu art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, a zatem ich zwrot znajduje oparcie w przepisach prawa materialnego.

W świetle brzmienia art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych samo naruszenie procedur jest wystarczającym powodem do wezwania do zwrotu środków i nie jest konieczne wykazywanie, czy w praktyce miał on konkretne przełożenie na sytuację konkretnego podmiotu (oferenta).

Mając to na uwadze Sąd uznał, że przedstawione w skardze zarzuty naruszenia: art. 72 § 1 i art. 75 § 1 Ordynacji podatkowej, art. 207 ustawy o finansach publicznych oraz art. 7 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych, są chybione.

W odniesieniu do kolejnych zarzutów Sąd stwierdza, że określenie wysokości kwoty do zwrotu nastąpiło na podstawie zapisów umownych, bowiem postanowienia wytycznych Ministra Rozwoju Regionalnego p.t. Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE zostały włączone do umowy o dofinansowanie (por. Aneks nr 3). Jest to bez wątpienia sposób regulacji, w którym elementy administracyjnoprawne łączą się z elementami cywilnoprawnymi. Przyznanie dofinansowania następuje na podstawie umowy, ale dla odzyskiwania kwot przywdziano formę decyzji administracyjnej oraz Taryfikator; jest to regulacja uzgodniona przez strony umowy i obowiązująca.

Sąd nie podzielił także zarzutu naruszenia przez organ art. 6, art. 7, art. 10 § 1, art. 11, art. 75 § 1 i art. i 77 § 1 k.p.a. Trzeba też mieć na uwadze, że zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy p.p.s.a. zarzut naruszenia przepisów postępowania może skutkować uwzględnieniem skargi tylko wówczas, gdy naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a takiego naruszenia Sąd nie dostrzegł.

Co do zarzutu naruszenia art. 6 i 7 k.p.a. Sąd stwierdza, że wynikająca z tego ostatniego przepisu zasada uwzględnienia interesu społecznego i słusznego interesu strony nie niweluje zasady legalizmu z art. 6 k.p.a. - działania na podstawie przepisów prawa. W granicach wyznaczonych przepisami prawa należy realizować zasadę z art. 7 k.p.a. Organ prawidłowo zastosował w sprawie przepisy prawa, a decyzja będąca przedmiotem skargi nie jest decyzją uznaniową. Z art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 8 ustawy o finansach publicznych wynika, że w razie stwierdzenia naruszenia procedur organ wzywa, a zatem ma obowiązek wezwać, do zwrotu środków, co w sprawie prawidłowo uczynił.

Organ zapewnił także Beneficjentowi czynny udział w postępowaniu, a przed wydaniem decyzji umożliwił mu wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań, o czym świadczy zawiadomienie z dnia 25 lutego 2014 r. i kolejne z dnia 19 maja 2014 r., oba na podstawie art. 10 k.p.a. Z kolei w obszernym uzasadnieniu decyzji opisał przesłanki, którymi kierował się przy załatwieniu sprawy.

W tej sytuacji, zdaniem Sądu, zarzut naruszenia art. 10 i 11 k.p.a. nie znajduje uzasadnienia. Podobnie Sąd ocenił zarzut naruszenia art. 75 § 1 i art. 77 § 1 k.p.a.

Ponieważ jednak zarzuty te miały na celu także zwrócenie uwagi na brak ustalenia szkody potencjalnej i błędne uznanie, bez przeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania wyjaśniającego w tym przedmiocie, że w omawianej sprawie zaistniało ryzyko potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej i zastosowanie Taryfikatora korekt finansowych jest w tym zakresie niewystarczające, Sąd stwierdza, że prawidłowo organ wyjaśnił w uzasadnieniu decyzji, że działanie beneficjenta stanowiące naruszenie procedur spowodowało ryzyko wystąpienia szkody w budżecie UE (szkoda potencjalna) i uzasadnił swoje stanowisko.

Zgodnie z treścią art. 2 pkt.7 rozporządzenia 1083/2006 "nieprawidłowością" jest": jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego;

Analiza przepisu art.2 pkt.7 rozporządzenia wskazuje, że obejmuje ono każde naruszenie przepisów prawa wspólnotowego, które powoduje lub mogłoby powodować szkodę w budżecie UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Z wymienionego przepisu wynika zatem, że dla zaistnienia "nieprawidłowości" muszą zostać spełnione łącznie dwie przesłanki:

- musi mieć miejsce naruszenie przepisów prawa wspólnotowego

- naruszenie to powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE.

Dla stwierdzenia nieprawidłowości nie jest zatem konieczne ustalenie powstania szkody. Wystarczające jest stwierdzenie, że naruszenie prawa wspólnotowego mogło spowodować szkodę rozumianą jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Wystarcza zatem sama hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE (por. wyrok NSA z dnia 17 kwietnia 2013r. sygn. akt. II GSK 159/12, wyrok WSA w Gliwicach z dnia 19 listopada 2012r. sygn. akt III SA/Gl 1432/12, wyrok WSA w Gorzowie Wlkp. z dnia 15 listopada 2012r. sygn. akt II SA/Go 707/12 i wyrok WSA w Gorzowie Wlkp. z dnia 20 września 2012r. sygn. akt II SA/Go 465/12 – CBOSA).

W rozpoznawanej sprawie Instytucja Zarządzająca omówiła na czym polegało naruszenie przez Beneficjenta przepisu art.38 ust.4a p.z.p. oraz wyjaśniła dlaczego naruszenie to mogło spowodować szkodę rozumianą jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. W szczególności trafna jest teza organu, że naruszenie art.38 ust.4a p.z.p. mogło ograniczyć krąg potencjalnych wykonawców. Wskutek błędnej informacji w Biuletynie Zamówień Publicznych część wykonawców mogło odstąpić od udziału w postępowaniu a nie można wykluczyć, że mogli oni złożyć tańsze oferty na wykonanie zamówienia. Naruszenie przepisu art.38 ust.4a p.z.p. mogło więc spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE poprzez potencjalne lub rzeczywiste finansowania nieuzasadnionego wydatku z tego budżetu.

Organ wskazał przy tym, że w rozpatrywanej sprawie skutki finansowe naruszenia są trudne do oszacowania, co uzasadnia posłużenie się metodą wskaźnikową z Taryfikatora. Wyjaśnił, że wskaźnik procentowy dla przyjętego naruszenia wynosi 5 %. Obszerne wyjaśnienia w tym zakresie zawiera decyzja z dnia 25 marca 2014 r. na stronach 24-27 i 28-32.

Dodać należy, iż nałożenie korekt finansowych jest rezultatem postanowień umownych, które Beneficjent zgodził się przyjąć podpisując umowę o dofinansowanie, a ustalenie i nałożenie korekt finansowych jest specyficznym skutkiem niewykonania umowy zgodnie z zasadami w niej przewidzianymi. Jedną z tych zasad jest bowiem - w przypadku przedmiotowej umowy - obowiązek przestrzegania przepisów p.z.p. Nałożenie korekt finansowych jest rodzajem sankcji, którą strony umowy przewidziały w chwili jej zawierania.

Mając to wszystko na uwadze Sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę.