Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Hanna Kamińska (spr.) Sędzia NSA Barbara Mleczko-Jabłońska Sędzia del. WSA Izabella Janson Protokolant Kacper Tybuszewski po rozpoznaniu w dniu 11 marca 2020 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 13 kwietnia 2017 r. sygn. akt III SA/Wr 46/17 w sprawie ze skargi [...] na decyzję Zarządu Województwa D. z dnia 10 listopada 2016 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od [...] na rzecz Zarządu Województwa Dolnośląskiego 2700 (słownie: dwa tysiące siedemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego w części.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wyrokiem z 13 kwietnia 2017r., sygn. akt III SA/Wr 46/17 oddalił skargę [...] na decyzję Zarządu Województwa Dolnośląskiego z 10 listopada 2016 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dotacji dofinansowanej z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej.

Wyrok zapadł na tle następujących okoliczności sprawy:

Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym dla Województwa Dolnośląskiego na lata 2007-2013 (dalej: IZ RPO WD) zawarła 31 grudnia 2008 r. z [...] – dalej: skarżąca, beneficjent lub strona - umowę o dofinansowanie projektu "[...] (umowa) w zakresie Działania nr 7.1 "Rozwój Infrastruktury szkolnictwa wyższego" Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa Dolnośląskiego na lata 2007- 2013. Przyznano skarżącej na realizację projektu dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej [...] zł, co stanowi nie więcej niż [...] % kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu, wynoszących 68 [...] zł.

Skarżąca – działając jako Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach zadania inwestycyjnego pn. "[...]", przeprowadziła postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego.

W dniach od 1 marca do 20 sierpnia 2012 r. Zespół kontrolujący IZ RPO WD przeprowadził kontrolę, której poddano m.in. dwie procedury przetargowe w trybie przetargu nieograniczonego na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych oraz na kompleksowe zarządzanie całością zdań związanych z tą inwestycją.

W wyniku kontroli postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na "[...] wraz z towarzyszącym parkingiem oraz niezbędną infrastrukturą techniczną" wykryto trzy naruszenia, w tym dwa skutkujące nałożeniem korekt finansowych tj.:

- art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.; dalej: pzp), w zw. z § 12 umowy gdyż w ogłoszeniu o zamówieniu przekazanym do Urzędu Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (UOPWE) w 31 października 2008 r. (opublikowanym w Dz. Urz. UE w dniu 5 listopada 2008 r., nr 2008/S 215/286284), oraz w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ), w zakresie warunków udziału w postępowaniu, skarżąca napisano, że wykonawca dysponuje lub będzie dysponował kierownikiem budowy oraz koordynatorem projektu, którzy mieli "przynależeć do właściwej izby samorządu zawodowego/wpis na listę członków potwierdzony zaświadczeniem wydanym przez tę jednostkę". Naruszenie tego wymagania powoduje korektę finansową w wysokości [...] % faktycznych wydatków kwalifikowanych dla zamówienia o wartości [...] zł brutto (wartość wydatków kwalifikowanych [...] zł).

- art. 38 ust. 4a pkt. 2 pzp w zw. § 12 umowy, gdyż w związku z zapytaniami potencjalnych oferentów, dotyczących wyjaśnienia SIWZ, skarżąca przedłużyła termin składania ofert z 11 grudnia 2008 r. na 17 grudnia 2008 r., przy czym nie dopełniła obowiązku przekazania ogłoszenia o zmianie terminu składania ofert do UOPWE, przy jednoczesnym poinformowaniu o zmianie tego terminu wykonawców oraz zamieszczeniu ogłoszenia o zmianie na stronie internetowej. Naruszenie to skutkuje korektą finansową w wysokości [...]% faktycznych wydatków kwalifikowanych dla powyższego zamówienia o wartości [...] zł brutto (wartość wydatków kwalifikowanych [...]zł).

W wyniku kontroli postępowania o udzielenie zamówienia publicznego [...] wykryto trzy naruszenia, w tym jedno skutkujące nałożeniem korekty finansowej, polegające na naruszeniu art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 pzp, w zw. z § 12 umowy o dofinansowanie projektu. W SIWZ oraz w ogłoszeniu o zamówieniu, w warunkach dotyczących udziału w postępowaniu, w zakresie znajdowania się wykonawcy w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, skarżąca zażądała od wykonawców wykazania braku strat w ostatnich kolejnych trzech latach obrotowych. Naruszenie to powodowało nałożenie korekty finansowej w wysokości [...]% faktycznych wydatków kwalifikowalnych o wartości wydatków kwalifikowalnych [...] zł.

Zarząd Województwa Dolnośląskiego decyzją z 11 lipca 2013 r. określił skarżącej kwotę środków przypadających do zwrotu w wysokości [...] zł wraz z odsetkami. Co do naruszenia ww. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 pzp, w zw. z § 12 umowy o dofinansowanie projektu, organ wskazał, że nałożona w tym zakresie korekta wynika z braku implementacji prawa Unii Europejskiej do prawa krajowego, a zatem obciąża ona Skarb Państwa.

Orzekając na skutek odwołania strony organ odwoławczy decyzją z 10 października 2013 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu organ odwoławczy stwierdził naruszenie przez skarżącą: art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 4a pkt 2 pzp a tym samym postanowienia § 12 umowy rzez niedopełnienie obowiązku przekazania ogłoszenia o zmianie terminu składania ofert do UOPWE, przy jednoczesnym poinformowaniu o zmianie wykonawców, którzy pobrali SIWZ, oraz zamieszczeniu na swojej stronie internetowej, a tym samym naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania oraz art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 pzp, poprzez stosowanie dyskryminacyjnych warunków działu w postępowaniu – przez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję i który nie zapewnia równego traktowania wykonawców. Organ potwierdził w obu przypadkach naruszeń konieczność nałożenia – według zatwierdzonego uchwałą Zarządu Województwa Dolnośląskiego nr 640/IV/ll z 17 maja 2011 r. "Taryfikatora" [Tabela nr 1 pozycja 2] – korekt finansowych na poziomie 5% faktycznych wydatków kwalifikowalnych. Korekta ta wynosi [...] zł i zobligował skarżącą do zwrotu tych środków wraz z odsetkami.

Orzekając na skutek skargi beneficjenta WSA we Wrocławiu wyrokiem z 19 lutego 2014 r., sygn. akt III SA/Wr 936/13 uchylił ww. decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję. W uzasadnieniu Sąd I instancji stwierdził, że ustalenia i nałożenia na skarżącą korekty finansowej powinna być wydana odrębna decyzja administracyjna skoro organowi przysługiwały uprawnienia do władczego rozstrzygnięcia.

Orzekając na skutek skargi kasacyjnej organu Naczelny Sąd Administracyjny (NSA) wyrokiem z 30 lipca 2015 r., sygn. akt. II GSK 1222/14 uchylił wyrok Sądu I instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania.

NSA powołując się na uchwałę składu 7 sędziów z 27 października 2014 r., sygn. akt II GPS 2/14 stwierdził, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o której mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie wymaga wydania odrębnej decyzji administracyjnej i zobowiązał WSA, by rozpatrując ponownie sprawę dokonał merytorycznej oceny zarzutów sformułowanych w skardze.

W wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy WSA we Wrocławiu wyrokiem z 15 czerwca 2016 r. sygn. akt III SA/Wr 1170/15 uchylił decyzję z 10 października 2013 r.

W uzasadnieniu Sąd I instancji nie zgodził się z poglądem jakoby wykazanie się brakiem strat w ostatnich kolejnych 3 latach obrotowych nie było miernikiem obiektywnym dla celów zapewnienia pewności i bezpieczeństwa obrotu gospodarczego, w zakresie wykonania zadania finansowego ze środków publicznych. Wymóg postawiony w przetargu miał na celu dopuszczenie wykonawców posiadających nade wszystko stabilną, dobrą sytuację ekonomiczną i finansową, a o stabilności i dobrej kondycji nie można mówić przy osiąganiu strat bilansowych. Wynik finansowy świadczy o ogólnej ekonomicznej kondycji przedsiębiorstwa, ponieważ jest powszechnie uznanym i stosowanym miernikiem oceny działalności przedsiębiorstwa. Zamawiający ma zachowaną pewną swobodę w takim kształtowaniu warunków zamówienia by zapewnić sobie cel nadrzędny, jakim jest racjonalne i ostrożne działanie przy wyborze wykonawcy, gwarantujące bezproblemową realizację zamierzonego przedsięwzięcia".

Sąd I instancji powołał się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z 18 października 2012 r., zgodnie z którym "instytucja zamawiająca ma prawo nakładać minimalne wymogi dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej zgodnie z art. 47 dyrektywy 2004/18". W świetle powyższego stwierdzono błędne zastosowanie przez IZ przepisów prawa materialnego art. 22 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 pzp.

W ocenie WSA w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. art. 38 ust. 4a pkt 2 pzp, skarga jest częściowo zasadna. Skarżąca, jako zamawiający, przedłużyła termin składania ofert z 11 grudnia 2008 r. na dzień 17 grudnia 2008 r. Informacja o zmianie terminu składania ofert została zamieszczona wyłącznie w siedzibie zamawiającego oraz na stronie internetowej. Zamawiający natomiast, pomimo iż taki wymóg przewidziano w art. 38 ust. 4a pkt 2 pzp nie przekazał tej informacji Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. W każdym przypadku zmiany treści SIWZ, prowadzącej zarazem do zmiany treści ogłoszenia – zamawiający zobowiązany jest do ogłoszenia tej zmiany w Biuletynie Zamówień Publicznych oraz, zależnie od wartości zamówienia, do przekazania odpowiedniej informacji Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich celem publikacji w Dzienniku Urzędowym UE. Ustęp 4a pkt 2 art. 38 pzp został dodany przez art. 1 pkt. 13 lit b) ustawy z 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z dnia 23 września 2008 r.). Zgodnie z art. 5 tej ustawy "Ustawa wchodzi w życie po upływie 30 dni od dnia ogłoszenia". Tym samym art. 38 ust. 4a pkt 2 pzp obowiązywał od 24 października 2008 r., zatem biorąc pod uwagę fakt, iż postępowanie przetargowe zostało wszczęte w dacie 31 października 2008 r. – skarżąca była zobligowana do stosowania art. 38 ust. 4a pkt 2 pzp. Wartość zamówienia została ustalona powyżej wartości określonej w art. 11 ust. 8 pzp, a zatem skarżąca przekazała pierwotne ogłoszenie do UOPWE w dniu 31 października 2008 r., wszakże winna była to uczynić również w przypadku zmiany terminu. Termin składania ofert odnosi się także do ewentualnej zmiany tego terminu, jest istotnym elementem ogłoszenia o zamówieniu (art. 41 pkt 10 pzp) oraz niezbędnym elementem specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 36 ust. 1 pkt 11 pzp).

Sąd stwierdził zatem, że prawidłowa jest dokonana przez Zarząd Województwa ocena prawna zaniechania przez stronę w zakresie stosowanej publikacji zmiany terminu. Jednocześnie Sąd podkreślił, że organ nie rozważył na podstawie, której uchwały powinna być dokonana korekta. Umowa o dofinansowanie projektu została zawarta 31 grudnia 2008 r. Natomiast przetarg na wyłonienie wykonawcy zadania objętego umową wszczęto 31 października 2008 r. Wobec tego zarówno umowa o dofinansowanie, jak i postępowanie przetargowe, dokonane zostały w czasie, kiedy obowiązywała uchwała nr 1661/III/08 z 24 czerwca 2008 r. Korekta została natomiast wymierzona na podstawie uchwały nr 640/IV/11 Zarządu Województwa Dolnośląskiego z 17 maja 2011 r. w sprawie przyjęcia dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa Dolnośląskiego na lata 2007-2013." Uchwała ta nie jest aktem normatywnym powszechnie obowiązującym. Obowiązuje jedynie beneficjentów w ich stosunkach prawnych z Instytucją Zarządzającą i tylko w powiązaniu z umową o dofinansowanie. Inaczej mówiąc - obowiązuje tylko przez jej włączenie do umowy. Do obliczenia korekty z tytułu naruszenia art. 38 ust. 4a pkt 2 pzp błędnie zastosowano tekst uchwały nr 640/IV/11. W tej sytuacji cyt. uchwała mogła znaleźć ewentualnie zastosowanie gdyby była względniejsza dla skarżącej, a w tej materii nie poczyniono żadnej oceny w uzasadnieniu decyzji, uczyniono to dopiero na etapie postępowania sądowoadministracyjnego, lecz działanie to należy uznać za spóźnione. Analiza, która z uchwał jest względniejsza dla skarżącej powinna zostać dokonana w toku postępowania administracyjnego. Uwzględniając właściwą wersję Taryfikatora Instytucja Zarządzająca powinna również ustalić, czy brak zamieszczenia stosownego ogłoszenia przy pierwotnym przedłużeniu terminu zagrożone jest korektą i w jakiej wysokości. Przy ustalaniu i nałożeniu korekty organy powinny przeanalizować i wskazać, czy w danej sprawie zaistniały przesłanki (okoliczności) przemawiające za obniżeniem stawki maksymalnej i w jakim zakresie (w związku z tymi okolicznościami). Ocena organu w tym zakresie powinna znaleźć odzwierciedlenie w uzasadnieniu decyzji.

Zarząd Województwa Dolnośląskiego decyzją z 10 listopada 2016 r. uchylił decyzję z 11 lipca 2013 r. w całości i określił obowiązek zwrotu przez skarżącą [...] zł wraz z odsetkami.

W uzasadnieniu organ uznał stanowisko Sądu zawarte w wyroku z dnia 15 czerwca 2016 r. sygn. akt III SA/Wr 1170/15 w zakresie braku naruszenia przez skarżącą art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 pzp i odstąpił od stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości, ustalenia i nałożenia korekty finansowej oraz określenia kwoty środków przypadających do zwrotu.

Organ odwoławczy rozpoznając ponownie sprawę potwierdził naruszenie przez skarżącą art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 4a pkt 2 pzp poprzez niedopełnienie obowiązku sprostowania treści ogłoszenia o zamówieniu (pn. "[...] wraz z towarzyszącym parkingiem oraz niezbędną infrastrukturą techniczną"). Naruszono tym samym zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a tym samym zapisy § 12 umowy. Postępowanie zostało wszczęte w dniu 31 października 2008 r. poprzez opublikowanie ogłoszenia o zamówieniu w siedzibie Zamawiającego i na jego stronie internetowej. Wartość szacunkowa zamówienia została ustalona na podstawie art. 11 ust. 8 pzp, dlatego też ogłoszenie zostało przekazane do UOPWE w dniu 31 października 2008 r. i w dniu 5 listopada 2008 r. opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE pod nr 2008/S 215/286284. W postępowaniu, w związku z zapytaniami potencjalnych oferentów dotyczącymi wyjaśnienia treści SIWZ, Zamawiający zmienił (przedłużył) termin składania ofert z dnia 11 grudnia 2008 r. na dzień 17 grudnia 2008 r., jednakże nie dopełnił obowiązku przekazania ogłoszenia o zmianie terminu składania ofert do UOPW. Informację o zamianie terminu składania ofert przekazał jedynie znanym mu potencjalnym oferentom (wykonawcom) oraz zamieścił ogłoszenie o ww. zmianie na stronie internetowej. Zmiana terminu składania ofert stanowiąca zmianą treści SIWZ i jednocześnie wpływająca na ogłoszenie o zamówieniu, rodzi obowiązek publikacji sprostowania w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Zaniechanie Zamawiającego w tym zakresie należy potraktować jako naruszenie art. 38 ust. 4a. pkt 2 pzp. Brak takiego sprostowania prowadziłby do rozbieżności treści SIWZ z treścią ogłoszenia w zakresie tych samych informacji, które mogłoby zagrozić równemu traktowaniu wykonawców. Wykonawcy, bowiem dowiadują się o zamówieniu z różnych źródeł, tj. ze strony internetowej, na której zamawiający opublikował SIWZ oraz ogłoszenie o zamówieniu wraz z informacją o zmianie terminu składania ofert lub z ogłoszenia publikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, które zawierałoby informację o niezmienionym, krótszym terminie składania ofert.

Dokonując ustalenia, która wersja Taryfikatora powinna być zastosowana, organ odwoławczy wskazał, że w dniu podpisania umowy o dofinansowanie tj. w dniu 31 grudnia 2008 r. oraz w dniu przeprowadzenia postępowania przetargowego tj. w dniu 31 października 2008 r. obowiązywała uchwała Nr 1661/111/08 z 24 czerwca 2008 r. Tym samym wymierzenie korekty finansowej powinno nastąpić z uwzględnieniem uregulowań zawartych w tej uchwale, lub ewentualnie w uchwale późniejszej nr 640/IV/ll ZWD z 17 maja 2011 r., gdyby taka uchwała zawierała uregulowania korzystniejsze dla Beneficjenta. W Tabeli 1 pkt 2 (ppkt 1 dot. Przetargu nieograniczonego) Taryfikatora z 24 czerwca 2008 r. nr 1661/111/08 dla naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 4a pkt 2 pzp ustalono procentowy wymiar korekty finansowej w wysokości 25 % za naruszenie w postaci "Niedopełnienia obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu do UOPWE, przy jednoczesnym zapewnieniu odpowiedniego poziomu upublicznienia". Korekta finansowa powinna, zatem wynieść 25 % kwoty faktycznie poniesionych kosztów kwalifikowalnych z tytułu umowy zawartej z wykonawcą realizującym przedmiotowe zamówienie. Taryfikator wprowadził jednolitą stawkę korekty za naruszenie tego rodzaju (25 %), nie wprowadził przedziałów procentowych i w swoich ogólnych uregulowaniach nie zawierał postanowień pozwalających na stopniowanie, czy obniżenie przyjętej stawki korekty. Natomiast organ, który wydał decyzję z 11 lipca 2013 r. zastosował do ustalenia wymiaru korekty finansowej w odniesieniu do wykrytego naruszenia uchwałę nr 640/IV/2011 Zarządu Województwa Dolnośląskiego z 17 maja 2011 r. W dniu wykrycia nieprawidłowości obowiązywał Taryfikator przyjęty uchwałą Zarządu Województwa Dolnośląskiego nr 640/IV/2011 z 17 maja 2011 r., zmieniony następnie uchwałą nr 740/V/ll z 7 czerwca 2011 r., uchwałą nr 1068/IV/11 z 4 sierpnia 2011 r., uchwałą nr 1741/IN//12 z 24 stycznia 2012 r. oraz uchwałą nr 1948/IV/12 z 12 marca 2012 r. Uchwała z 17 maja 2011 r. nr 640/IV/ll uchyliła poprzednią uchwałę z 24 czerwca 2008 r. nr 1661/111/08 wprowadzającą pierwszy Taryfikator i wprowadziła nowe Tabele naruszeń i stawek procentowych. W Taryfikatorze tym utrzymano zasadę wymiaru korekty w oparciu o metodę dyferencyjną lub wskaźnikową. Taryfikator nr 640/IV/ll w postanowieniach ogólnych przewidział także instytucję obniżenia maksymalnej stawki korekty. Postanowiono bowiem, że "Przedstawione w załączonych tabelach wskaźniki procentowe traktować należy jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Obniżenie zalecanej stawki maksymalnej nie może jednak przekroczyć 50 % wartości wskaźnika wyjściowego i jest dopuszczalne jedynie w odniesieniu do tych kategorii nieprawidłowości, którym nie zostały przypisane stawki korekt wyrażone w postaci przedziałów (...)". W związku z powyższym Taryfikator nr 640/IV/ll - począwszy od jego wersji z 17 maja 2011 r. (i jego kolejnych zmian) - z uwagi na wskazany zapis o stawkach maksymalnych i możliwości ich obniżenia do 50% wskaźnika wyjściowego jest Taryfikatorem korzystniejszym dla Beneficjenta. Taryfikator ten pozwala organowi, w przypadku każdego naruszenia wyrażonego w jednolitej stawce procentowej, na rozważenie, czy w danym przypadku istnieją przesłanki pozwalające na obniżenie wysokości przyjętego w Tabeli wskaźnika korekty finansowej. W Tabeli nr 1, pkt 2 dla naruszenia w postaci "Niedopełnienia obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu do UOPWE, przy jednoczesnym zapewnieniu "odpowiedniego poziomu upublicznienia zamówienia" przyjęto również wskaźnik korekty w wysokości 25%, jednak w kolumnie "UWAGI" dokonano ponadto wyróżnienia dwóch przypadków/okoliczności szczególnych uzasadniających obniżenie maksymalnej stawki korekty wskazanej w tej Tabeli (tj. stawki wyjściowej 25%) i dokonanie wymiaru korekty w niższej wysokości. Mianowicie zgodnie z wprowadzonym postanowieniem: "W przypadku zmiany informacji z ogłoszenia o przetargu bez publikacji sprostowania w Dz.Urz.UE (...) - uwzględniając poziom istotności tego ustalenia - standardowo stosowana korekta finansowa obniżona została z 25% do 10%. (a w przypadku, gdy zwłoka w publikacji sprostowania wynosi mniej niż 10 dni - stosowana korekta finansowa wynosi 5%)".

Organ II instancji podkreślił, że w przypadku Taryfikatora nr 640/IV/ll ustalenie korekty nastąpiłoby w oparciu o metodę wskaźnikową, z uwagi na brak możliwości zastosowania w przedmiotowej sprawie metody dyferencyjnej. Z uwagi na fakt, iż stwierdzona nieprawidłowość związana była z naruszeniem art. 7 ust. 1 w związku z art. 38 ust. 4a pkt 2 pzp, zastosowanie znajdowałoby - Tabela nr 1 pkt 2, w której jako bazową (wyjściową) stawkę korekty wskazano 25%. Możliwe byłoby skorzystanie w tym przypadku przez organ z możliwości obniżenia korekty do 50% wskaźnika wyjściowego (tj. do maksymalnie 12,5%) w przypadku stwierdzenia okoliczności za tym przemawiających. Wskazany Taryfikator zawierał jednak dalsze uregulowania korzystniejsze dla Beneficjenta w sprawie. Istotną okolicznością było przekazanie przez Beneficjenta do UOPWE w sposób prawidłowy pierwotnego ogłoszenia o przetargu i jedynie nieprzekazanie do UOPWE dokonanego następnie sprostowania treści tego ogłoszenia, w zakresie zmiany terminu składania ofert. Pozwoliło to organowi na skorzystanie ze szczególnego uregulowania zawartego w kolumnie "UWAGI" wyróżniającego ten typ naruszenia i obniżenie wyjściowej stawki korekty aż o 15%. Ponadto szczególną okolicznością w niniejszej sprawie był także fakt, iż Beneficjent przedłużył termin składnia ofert z 11 grudnia 2008 r. do 17 grudnia 2008 r., a zatem o 6 dni. Jest to okoliczność umożliwiająca zastosowanie kolejnego uregulowania z kolumny "UWAGI" w brzmieniu: "Ponadto w przypadku, gdy brak sprostowania dotyczy przedłużenia terminu składania ofert o mniej niż 10 dni - stosowana korekta wynosi 5%". W konsekwencji po posiłkowym zastosowaniu uregulowań Taryfikatora nr 640/IV/ll (ze wskazanymi zmianami, aż do zmiany uchwałą z 12 marca 2012 r. nr 1948/IV/12), wymiar korekty finansowej w przedmiotowym przypadku wynosi 5%, ponieważ spełnione zostały przesłanki dające organowi podstawę do zastosowania obniżonego wymiaru korekty. Z uwagi na szczególne uregulowania w kolumnie "UWAGI" oraz fakt, iż w pierwszym Taryfikatorze z 24 czerwca 2008 r. nr 1661/111/08 brak było zapisów wyróżniających naruszenie w postaci zaniechania przesłania do UOPWE informacji o zmianie ogłoszenia, jak również zapisów umożliwiających obniżenie maksymalnej stawki korekty należy stwierdzić, że zastosowanie Taryfikatora nr 640/IV/11 w wersji uwzględniającej zmiany, aż do uchwały 1948/IV/12 z 12 marca 2012 r. (tj. na dzień wykrycia nieprawidłowości) jest korzystniejsze dla Beneficjenta, ponieważ w tym przypadku korekta finansowa nałożona wobec Beneficjenta wynosi 5% a nie 25%.

Organ odwoławczy podał, że instytucja obniżenia zalecanej stawki maksymalnej korekty do maksymalnie 50 % wskaźnika wyjściowego, dotyczy stawki/wskaźnika korekty wskazanej w kolumnie pn. "W%" - wskaźnik korekty, a więc w przedmiotowej sprawie stawki 25%. Natomiast zapisy wskazane w kolumnie "UWAGI" dodane zostały po uzyskaniu informacji przez Instytucję Zarządzającą o przeprowadzonych audytach KE i możliwości zmniejszania (obniżenia) wymiaru stosowanej korekty w przypadku wyróżnionego w tej kolumnie naruszenia i okoliczności. W przypadkach tych dokonano już szczególnej oceny wagi i charakteru tego rodzaju nieprawidłowości i jej szkodliwości dla budżetu UE. Dalsze obniżanie stawek wskazanych w kolumnie "UWAGI" nie jest, zatem możliwe i nie ma do niej zastosowania ogólne uregulowanie Taryfikatora o możliwości obniżenia stawki wyjściowej do 50% (gdyż dotyczy ono tylko stawki bazowej wyróżnionej w Taryfikatorze).

Uzasadniając oddalenie skargi strony na powyższą decyzję WSA we Wrocławiu podkreślił, że sprawa była już przedmiotem (dwukrotnego) rozstrzygnięcia Sądu I instancji, który w wyroku z 15 czerwca 2016 r. sygn. akt III SA/Wr 1170/15, przesądził, że w sprawie skarżąca naruszyła art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 4a pkt 2 pzp poprzez niedopełnienie obowiązku sprostowania treści ogłoszenia o zamówieniu w UOPWE, czym naruszyła zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a tym samym zapisy § 12 umowy. Ponadto Sąd w tym wyroku stwierdził, korekta finansowa powinna być wymierzona na podstawie uchwały 1661/111/08 z 24 czerwca 2008 r. tj. uchwały obowiązującej na moment podpisania umowy/przeprowadzenia postępowania przetargowego, nie zaś na moment wykrycia nieprawidłowości, chyba że zastosowanie późniejszych wytycznych w sprawie korekt byłoby względniejsze dla Beneficjenta. Przy ustalaniu i nałożeniu korekty organy powinny przeanalizować i wskazać, czy w danej sprawie zaistniały przesłanki (okoliczności) przemawiające za obniżeniem stawki maksymalnej i w jakim zakresie (w związku z tymi okolicznościami). Ocena organu w tym zakresie powinna znaleźć odzwierciedlenie w uzasadnieniu decyzji.

Następnie WSA przypomniał, powołując się na treść art. 153 p.p.s.a., że ponowne rozpoznanie sprawy przez sąd administracyjny ogranicza się do kontroli, czy organy administracji prawidłowo uwzględniły wytyczne zawarte w poprzednim wyroku, oraz oceny ewentualnych nowych okoliczności, które zaistniały już po wydaniu wyroku. Te natomiast kwestie, które były już przedmiotem oceny Sądu, i co do których Sąd nie dopatrzył się uchybień w działaniu organu administracji, ponownie oceniane być nie mogą. I jako taką należy właśnie uznać kwestię naruszenia przez skarżącą art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 4a pkt 2 pzp. W tym zakresie organ (biorąc pod uwagę treść wyroku Sądu z 15 czerwca 2016 r. i będąc nim związany) – prawidłowo – potwierdził to naruszenie.

Sąd podkreślił, że organ dokonując analizy dokumentacji przetargowej – jako okoliczność bezsporną – wskazał, że Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym dnia 5 listopada 2008 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2008/S 215/286284 oraz w ogłoszeniach zamieszczonych na tablicy ogłoszeń i na stronie internetowej wyznaczył termin składania ofert w postępowaniu na dzień 11 grudnia 2008 r. W związku z zapytaniami potencjalnych oferentów, dotyczących wyjaśnienia SIWZ, Zamawiający przedłużył termin składania ofert z dnia 11 na 17 grudnia 2008 r. Informacja o zmianie terminu składania ofert została zamieszczona w siedzibie Zamawiającego oraz na jego stronie internetowej. Zamawiający nie przekazał natomiast UOPWE ogłoszenia dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania, w którym zawarta byłaby informacja o nowym terminie składania ofert. W każdym przypadku zmiany treści SIWZ, prowadzącej zarazem do zmiany treści ogłoszenia zamawiający zobowiązany jest do ogłoszenia tej zmiany w Biuletynie Zamówień Publicznych oraz zależnie od wartości zamówienia, do przekazania odpowiedniej informacji UOPWE celem publikacji w Dzienniku Urzędowym UE. Kategoryczne brzmienie cytowanego przepisu w jego punkcie 2) - poprzez użycie trybu nakazowego ("przekazuje") - nie pozostawia wątpliwości, co do tego, że przekazanie tej informacji UOPWE jest obligatoryjne przy spełnieniu wymienionych w przepisie przesłanek. Brak zaś opublikowania w wymaganym trybie zmiany terminu składania ofert stanowi naruszenie unormowań art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 4a pzp. Nie można wykluczyć sytuacji, że opublikowanie zmiany terminu składania mogło spowodować zgłoszenie się innych wykonawców, z propozycją korzystniejszych ofert. Skoro w pierwotnym ogłoszeniu termin składania ofert przewidziany był na dzień 11 grudnia 2008 r., a następnie Zamawiający zmienił go na dzień 11 grudnia 2008 r., natomiast w ogłoszeniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym UE nie dokonano zmiany tego terminu, a mogło to niewątpliwie ograniczyć krąg potencjalnych wykonawców, którzy końcowo mogliby złożyć ofertę korzystniejszą. Konsekwencją niedopełnienia obowiązku przekazania ogłoszenia o zmianie terminu składania ofert do UOPWE, przy jednoczesnym poinformowaniu o zmianie wykonawców, którzy pobrali SWIZ oraz zamieszczeniu zmiany na swojej stronie internetowej było naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

W ocenie WSA organ wydając zaskarżoną decyzję wykonał również zalecenie Sądu, które odniosło się do konieczności rozważania wymierzenia za wskazane naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 4a pkt 2 pzp korekty finansowej, na podstawie właściwej uchwały. Zdaniem Sądu (wyrok z dnia 15 czerwca 2016 r sygn. akt III SA/Wr 1170/15), korekta finansowa powinna być bowiem wymierzona na podstawie uchwały 1661/111/08 z 24 czerwca 2008 r. tj. na moment podpisania umowy/przeprowadzenia postępowania przetargowego, nie zaś na moment wykrycia nieprawidłowości, chyba że zastosowanie późniejszych wytycznych w sprawie korekt byłoby względniejsze dla Beneficjenta. Umowa została zawarta w dniu 31 grudnia 2008 r. W dacie tej obowiązywała wprawdzie uchwała Zarządu Województwa Dolnośląskiego nr 1661/III/08 z 24 czerwca 2008 r., aczkolwiek organ – wykonując zalecenie Sądu – zastosował do wymierzenia korekty finansowej korzystniejszy w jego ocenie Taryfikator przyjęty uchwałą Zarządu Województwa Dolnośląskiego z 17 maja 2011 r. nr 640/IV/11. w sprawie przyjęcia dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w ramach RPO WD na lata 2007-2013. Stosując Taryfikator z dnia 24 czerwca 2008 r. nr 1661/III/08 za stwierdzone naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 4a pkt 2 pzp musiałby wymierzyć korektę finansową w wysokości 25% kwoty faktycznie poniesionych kosztów kwalifikowalnych związanych z realizacją umowy zawartej z wykonawcą (Tabela 1 pkt 2) i nie mogłaby w żadnym przypadku jej obniżyć. Taryfikator ten wprowadził jeden - 25%- wymiar korekty i nie wprowadzał żadnych mniejszych przedziałów procentowych, ani możliwości obniżenia maksymalnej stawki. W dniu wykrycia nieprawidłowości obowiązywał Taryfikator przyjęty uchwałą Zarządu Województwa Dolnośląskiego nr 640/IV/2011 z 17 maja 2011 r., zmieniony następnie uchwałą nr 740/V/ll z 7 czerwca 2011 r., uchwałą nr 1068/IV/11 z 4 sierpnia 2011 r., uchwałą nr 1741/IN//12 z dnia 24 stycznia 2012 r. oraz uchwałą nr 1948/IV/12 z 12 marca 2012 r. Uchwała z 17 maja 2011 r. nr 640/IV/ll uchyliła poprzednią uchwałę z 24 czerwca 2008 r. nr 1661/111/08 wprowadzającą pierwszy Taryfikator i wprowadziła nowe Tabele naruszeń i stawek procentowych. W Taryfikatorze tym utrzymano zasadę wymiaru korekty w oparciu o metodę dyferencyjną lub wskaźnikową. Taryfikator nr 640/IV/ll w postanowieniach ogólnych przewidział także instytucję obniżenia maksymalnej stawki korekty. Postanowiono, że "Przedstawione w załączonych tabelach wskaźniki procentowe traktować należy jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Obniżenie zalecanej stawki maksymalnej nie może jednak przekroczyć 50 % wartości wskaźnika wyjściowego i jest dopuszczalne jedynie w odniesieniu do tych kategorii nieprawidłowości, którym nie zostały przypisane stawki korekt wyrażone w postaci przedziałów (...)".

Natomiast posiłkując się uchwałą nr 640/IV/11 Zarządu Województwa Dolnośląskiego z 17 maja 2011 r. w sprawie przyjęcia dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa Dolnośląskiego na lata 2007-2013" ze. zm. (Tabela 1 pkt 2), organ mógł – za to samo naruszenie - zastosować niższą (a zatem bezspornie korzystniejszą dla strony) korektę. W Taryfikatorze tym stwierdzone naruszenie zagrożone zostało wprawdzie korektą finansową w wysokości 25% faktycznych wydatków kwalifikowanych poniesionych w wyniku realizacji umowy zawartej z wykonawcą, aczkolwiek w uzasadnionych przypadkach wskaźnik ten mógł ulec miarkowaniu z maksymalnej wysokości 25% do wysokości 10% lub 5% w zależności od wagi nieprawidłowości. W kolumnie "Uwagi" ujęto bowiem zapis, iż "W przypadku zmiany informacji ogłoszenia o przetargu bez publikacji sprostowania w Dz. Urz. UE (...) – uwzględniając poziom istotności tego ustalenia – standardowo stosowana korekta finansowa obniżona została z 25% do 10%. Ponadto w przypadku, gdy zwłoka w publikacji sprostowania wynosi mniej niż 10 dni – stosowna korekta finansowa wynosi 5%". Organ stosując ten Taryfikator miał możliwość miarkowania wysokości korekty finansowej nawet do 5% faktycznych wydatków kwalifikowalnych poniesionych w wyniku realizacji umowy zawartej z wykonawcą (Tabela 1 pkt 2 Taryfikatora). Taryfikator ten - w przeciwieństwie do Taryfikatora nr 1661/III/08 z 24 czerwca 2008 r. - przewidywał możliwość różnicowania wysokości korekt finansowych z uwagi na rodzaj lub stopień naruszenia przepisów PZP, a także ze względu na skutki finansowe (szkodę) jakie dane naruszenie wywołało/lub mogłoby wywołać w budżecie UE. Tym samym organ prawidłowo zastosował względniejszy dla skarżącej Taryfikator, który w odniesieniu do stwierdzonego naruszenia umożliwił mu wymierzenie korekty finansowej na poziomie 5% (zamiast na poziomie 25%) kwoty faktycznie poniesionych kosztów kwalifikowalnych związanych z realizacją umowy zawartej z wykonawcą.

Sąd podkreślił, że uchwała Zarządu Województwa Dolnośląskiego z 17 maja 2011 r. nr 640/IV/11. w sprawie przyjęcia dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w ramach RPO WD na lata 2007-2013 przewidywała możliwość obniżenia korekt, aczkolwiek obniżenie to dotyczyć ono mogło jedynie "stawek maksymalnych". Wynika to wprost z zapisu uchwały stanowiącego, że "Przedstawione w załączonych tabelach wskaźniki procentowe traktować należy jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Obniżenie zalecanej stawki maksymalnej nie może jednak przekroczyć 50% wartości wskaźnika wyjściowego i jest dopuszczalny jedynie w odniesieniu do tych kategorii nieprawidłowości, którym nie zostały przypisane stawki korekt wyrażone w postaci przedziałów." Tymczasem wymierzona na podstawie Tabeli nr 1 pkt 2 Taryfikatora przyjętego uchwałą nr 640/IV/11 z 17 maja 2011 r. wymierzona stronie skarżącej korekta finansowa w wysokości 5% (po jej miarkowaniu) faktycznych wydatków kwalifikowalnych poniesionych w wyniku realizacji umowy zawartej z wykonawcą nie stanowiła stawki (wartości) maksymalnej, i jako taka nie mogła być obniżona. Maksymalna korekta za niedopełnienie obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu do UOPWE wynosiła bowiem 25 % i tylko ta – jako maksymalna - mogła ulec obniżeniu o 50 %. Wobec powyższego – w związku z wykonaniem wszystkich zaleceń Sądu sformułowanych w wyroku z 15 czerwca 2016 r. (sygn. akt III SA/Wr 1170/15) i wobec przesądzenia już w tym (prawomocnym) wyroku naruszenia przepisów regulujących opublikowanie informacji o zmianie terminu składania ofert, nie zasługiwały na uwzględnienie zarzuty podniesione w skardze.

Zdaniem WSA zaskarżona decyzja nie narusza art. 6, oraz art 7, 77 § 7 k.p.a. oraz art. 107 § 3 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018 r., poz. 2096 ze zm., dalej: k.p.a.).

[...] w skardze kasacyjnej zaskarżył powyższy wyrok w całości domagając się jego uchylenia i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania przez WSA we Wrocławiu, ewentualnie w przypadku wyłącznego uwzględnienia zarzutów naruszenia prawa materialnego wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi poprzez uchylenie w całości decyzji organów w obu instancjach, oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego, a także rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

I. Naruszenie prawa materialnego tj.

1. art. 211 ust. 1 pkt 2 ustawy z 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2005 r., Nr 249, poz. 2104 ze zm., dalej: ufp) poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na przyjęciu przez Sąd I instancji, iż Beneficjent wykorzystał środki przeznaczone na realizację Projektu w sposób skutkujący obowiązkiem ich zwrotu, gdy tymczasem mimo formalnego naruszenia art. 38 ust. 4a pkt 2 pzp nie doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.2006.210.25, ze zm., dalej: rozporządzenie nr 1083/2006), a brak wystąpienia nieprawidłowości w Projekcie uniemożliwia żądanie zwrotu środków na podstawie art. 211 ust. 1 pkt 2 ufp,

2. ewentualnie wobec zarzutu nr 1), gdyby uznać, że naruszenie art. 38 ust 4a pkt 2 pzp posiada status nieprawidłowości o jakiej mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1082/2006 - naruszenie art. 211 ust. 1 pkt 2 ufp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na przyjęciu przez Sąd I instancji, iż korekta finansowa powinna być ustalona na podstawie wskaźnika wynoszącego 5% faktycznie poniesionych wydatków objętych wsparciem z funduszu Unii Europejskiej, czego skutkiem było żądanie zwrotu środków w nadmiernej kwocie tj. [...] zł, gdy tymczasem, ze względu na okoliczności faktyczne występujące w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, wskaźnik korekty finansowej powinien zostać obniżony do 2,5%, a więc o połowę,

3. art. 2 pkt 7 w zw. z art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na błędnym stwierdzeniu nieprawidłowości w Projekcie realizowanym przez Beneficjenta i błędnym uznaniu przez Sąd I instancji, iż Organ uczynił zadość obowiązkowi uprawdopodobnienia potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, gdy tymczasem mimo formalnego naruszenia art 38 ust. 4a pkt 2 pzp nie doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, a w tym stanie rzeczy brakuje podstawy do nałożenia korekty finansowej,

4. ewentualnie gdyby uznać, że nie doszło do naruszenia opisanego w zarzucie nr 3 - naruszenie art. 2 pkt 7 w zw. z art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 poprzez błędną ich wykładnię przez Sąd I instancji, prowadzącą do uznania, że do nieprawidłowości z art. 2 pkt 7 cyt. rozporządzenia dochodzi wówczas, gdy wystąpi naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych, gdy tymczasem kumulatywną przesłanką wystąpienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 jest również konieczność udowodnienia faktycznego (realnego) uszczerbku w budżecie ogólnym Unii Europejskiej lub choćby uprawdopodobnienie takiego ryzyka tzw. szkoda potencjalna,

5. art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 w zw. z pkt 4 Metody ustalania wysokości korekty lit. b) Metoda wskaźnikowa dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" stanowiącego załącznik do uchwały Zarządu Województwa Dolnośląskiego z 17 maja 2011 r. nr 640/IV/11 poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na przyjęciu przez Sąd I instancji, że prawidłowe było nałożenie przez Organ na Beneficjenta korekty finansowej o wskaźniku wynoszącym 5% faktycznie poniesionych wydatków objętych wsparciem z funduszy Unii Europejskiej, gdy tymczasem gdyby nawet uznać, że zaistniały okoliczności do nałożenia korekty finansowej (czemu Skarżący konsekwentnie przeczy), to w stanie faktycznym postępowania przetargowego wystąpiło szereg okoliczności przesądzających o konieczności zmiarkowania wskaźnika korekty do 2,5%.

II. Przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1. art. 141 § 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) oraz art. 135 p.p.s.a., poprzez zbyt ogólnikowe uzasadnienie przez Sąd I instancji wyroku, pozbawiające Skarżącego informacji o przesłankach rozstrzygnięcia, przede wszystkim zupełne pominięcie w treści uzasadnienia wyroku oceny uprawdopodobnienia przez Organ, że występujące naruszenie przepisów o zamówieniach istotnie mogło mieć negatywny wpływ na wydatkowanie środków z budżetu ogólnego Unii Europejskiej,

2. art. 135 w zw. z art. 151 p.p.s.a. oraz przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. w szczególności art. 6, art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 107 § 3 k.p.a. poprzez oddalenie skargi mimo naruszenia przez Organ w obu instancjach postępowania administracyjnego wskazanych przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, prowadzące do błędnego przyjęcia, że Organ w toku prowadzonego postępowania: (a) działał na podstawie i w granicach prawa oraz w sposób budzący zaufanie Beneficjenta do władzy publicznej, (b) zapewnił Beneficjentowi czynny udział w postępowaniu (brak tego udziału nastąpił zwłaszcza przy ustaleniu i nałożeniu korekty), (c) wyjaśnił wszystkie okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, podczas gdy postępowanie administracyjne nie zostało przeprowadzone w zgodzie z przywołanymi przepisami, a organ nie zebrał i nie rozpatrzył w sposób wnikliwy i wyczerpujący zgromadzonego materiału dowodowego, a w szczególności: nie dokonał wymaganego uprawdopodobnienia w zakresie szkody potencjalnej, błędnie uznając bez przeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania wyjaśniającego w tym przedmiocie, że w omawianej sprawie mamy do czynienia z ryzykiem zaistnienia potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej oraz nałożył korektę finansową o bazowym wskaźniku 5%,

3. art. 153 p.p.s.a. w zw. z art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 170 p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi i rozstrzygnięcie w wyroku z 13 kwietnia 2017 r. sygn. akt III SA/Wr 46/17, iż brakuje formalnej możliwości obniżenia korekty finansowej o wskaźniku wynoszącym 5% faktycznie poniesionych wydatków objętych wsparciem z funduszy Unii Europejskiej, gdy tymczasem w prawomocnym wyroku Sądu I instancji z 15 czerwca 2016 r. sygn. akt III SA/Wr 1170/15, którym to WSA wydający zaskarżony wyrok był związany, zobowiązano Organ do przeanalizowania, czy zachodzą w sprawie przesłanki obniżenia zastosowanej stawki korekty (stawka 5% została uznana przez Sąd I instancji za stawkę maksymalną), a nadto w wyroku z 15 czerwca 2016 r. sygn. akt III SA/Wr 1170/15 określono jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę w tej analizie, gdy tymczasem Organ nie zastosował się do wskazań Sądu I instancji ograniczając się jedynie do stwierdzenia, że stawka 5% nie jest stawką maksymalną i nie występuje formalna podstawa do analizy jej obniżenia,

4. art. 153 p.p.s.a. w zw. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 170 p.p.s.a, w zw. z art. 7 i art. 77 § 1 kpa poprzez oddalenie skargi mimo nie uwzględnienia przez Organ wskazań Sądu I instancji z wyroku z 15 czerwca 2016 r. sygn. akt III SA/Wr 1170/15, gdzie Organ w decyzji z 10 listopada 2016 r. (vide s. 19-23) zawarł wyłącznie argumentację o tym, że na skutek nałożenia korekty finansowej o wskaźniku 5% (przy rzekomo występującej stawce bazowej 25%) nie ma formalnej możliwości obniżenia wskaźnika korekty o 50% tj. do wskaźnika 2,5%, gdy tymczasem Sąd I instancji w prawomocnym wyroku z 15 czerwca 2016 r. sygn. akt III SA/Wr 1170/15, którym Organ był związany rozstrzygnął, iż taka podstawa występuje, a dalej zobowiązał Organ do przeanalizowania, czy zachodzą w sprawie przesłanki obniżenia zastosowanej stawki korekt (stawka 5% została uznana przez Sąd I instancji za stawkę maksymalną), a nadto w wyroku określono jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę w tej analizie.

Argumentację na poparcie powyższych zarzutów skarżący kasacyjnie przedstawił w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

Zarząd Województwa Dolnośląskiego w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach środka prawnego, z urzędu biorąc pod rozwagę jedynie nieważność postępowania, która w tej sprawie nie występuje. Oznacza to, że NSA związany jest podstawami oraz wnioskami zawartymi w skardze kasacyjnej. Związanie to sprowadza się do możliwości badania naruszenia tylko tych przepisów, które zostały przez stronę skarżącą kasacyjnie wyraźnie wskazane.

Skarga kasacyjna została oparta na ściśle powiązanych ze sobą, określonych w art. 174 pkt 1 i pkt 2 p.p.s.a. podstawach kasacyjnych, co uprawnia Naczelny Sąd Administracyjny do ich łącznego rozpoznania.

Na wstępie rozważań należy zaakcentować, że na gruncie sprawy objętej rozpatrywaną skargą kasacyjną został wydany prawomocny wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 16 czerwca 2016 r., sygn. akt III SA/Wr 1170/15, którym był związany w trybie art. 153 p.p.s.a, zarówno organ ponownie rozpatrując sprawę, jak i WSA we Wrocławiu rozpoznając wniesioną skargę. Należy dodać, że związanie to obejmuje nie tylko ten sąd i organ, którego działanie było bezpośrednio przedmiotem orzeczenia sądu, ale także każdy organ i sąd orzekający w danej sprawie do czasu jej ostatecznego zakończenia (art. 170 i art. 171 p.p.s.a.).

Zgodnie z art. 153 p.p.s.a. ocena prawna i wskazania, co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba że przepisy prawa uległy zmianie. Przez ocenę prawną, o której mowa w art. 153 p.p.s.a. rozumie się powszechnie wyjaśnienie istotnej treści przepisów prawnych i sposobu ich stosowania w rozpoznawanej sprawie. Związanie sądu w rozumieniu tego przepisu oznacza, że nie może

on formułować nowych ocen prawnych, które są sprzeczne z wyrażonym wcześniej poglądem, lecz zobowiązany jest do podporządkowania się temu poglądowi w pełnym zakresie oraz zareagowania w razie stwierdzenia braku zastosowania się organu administracji publicznej, co do wskazań w zakresie dalszego postępowania.

W wyroku z dnia 15 czerwca 2016 r. sygn. akt III SA/Wr1170/15, Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu stwierdził, że: "Brak opublikowania w wymaganym terminie zmiany terminu składania ofert musi być kwalifikowane jako naruszenie unormowań art. 7 ust. 1 w związku z art. 38 ust. 4a pzp, prowadzące do nieuzasadnionego wydatkowania środków unijnych. Nie można bowiem wykluczyć sytuacji, że opublikowane zmiany terminu składania ofert mogło spowodować zgłoszenie się innych wykonawców, z propozycją korzystniejszych ofert. Wystąpienie choćby zagrożenia wystąpienia szkody stanowi natomiast nieprawidłowość w rozumieniu przepisu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 stanowiącego, że nieprawidłowością jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Sąd stwierdził, że "prawidłowa jest dokonana przez Zarząd Województwa ocena prawna zaniechania przez stronę skarżącą w zakresie stosownej publikacji zmiany terminu". Zatem w kwestii naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 4a pkt 2 pzp, a w konsekwencji zaistnienia szkody i nieprawidłowości, Sąd potwierdził zasadność stanowiska Zarządu Województwa Dolnośląskiego.

Jak wynika z lektury uzasadnienia zaskarżonego aktualnie wyroku WSA

we Wrocławiu, Sąd ten uznał, że Zarząd Województwa Dolnośląskiego ponownie rozpatrując sprawę w pełni zastosował się do wskazań zawartych w uprzednim wyroku tego Sądu o sygn. akt III SA/Wr 1170/15 i nie naruszył art. 153 p.p.s.a. Według Sądu I instancji, w tej sprawie organ trafnie uznał, że strona skarżąca naruszyła art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 4a pkt 2 pzp, poprzez brak opublikowania w wymaganym trybie zmiany terminu składania ofert. Konsekwencją niedopełnienia obowiązku przekazania ogłoszenia o zmianie terminu składania ofert do UOPWE, przy jednoczesnym poinformowaniu o zmianie wykonawców, którzy pobrali SWIZ oraz zamieszczeniu zmiany na swojej stronie internetowej, było naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny ocenił wszystkie zarzuty naruszenia prawa materialnego, dotyczące stwierdzenia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, za pozbawione usprawiedliwionych podstaw.

W prawomocnym wyroku z 15 czerwca 2016 r. WSA we Wrocławiu dokonał także analizy nałożenia korekty finansowej z tytułu naruszenia art. 38 ust. 4a pkt 2 pzp, stwierdzając że organ błędnie zastosował tekst uchwały nr 640/IV/11, gdyż nie rozważył w uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia, czy i która uchwała jest korzystniejsza dla beneficjenta. W takiej sytuacji uchwała nr 640/IV/11 mogła znaleźć zastosowanie, gdyby była względniejsza dla strony skarżącej, a w tej kwestii nie poczyniono żadnej oceny w uzasadnieniu decyzji. W zaleceniach, co do dalszego postępowania Sąd wskazał, że przy ponownym rozpoznaniu sprawy, przy ustalaniu i nałożeniu korekty organy powinny przeanalizować i wskazać, czy w sprawie zaistniały przesłanki (okoliczności) przemawiające za obniżeniem stawki maksymalnej i w jakim zakresie (w związku z tymi okolicznościami). Ocena organu w tym zakresie powinna znaleźć odzwierciedlenie w uzasadnieniu decyzji.

Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że organ wykonał te wskazania. Sąd kontrolując obecnie tę decyzję stwierdził, że organ wykonał również zalecenie Sądu, które odniosło się do konieczności rozważenia wymierzenia za wskazane naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 4a pkt 2 pzp korekty finansowej na podstawie właściwej uchwały.

W zarzutach skargi kasacyjnej strona skarżąca nie kwestionuje prawidłowości wymierzenia korekty finansowej na podstawie uchwały nr 640/IV/11, lecz zarzuca, że w stanie faktycznym postępowania przetargowego wystąpiło szereg okoliczności przesadzających o konieczności miarkowania wskaźnika korekty do 2,5%. Nadto strona twierdzi, że bazową stawką korekty finansowej przyjętej w zaskarżonej decyzji była stawka 5% faktycznie poniesionych wydatków. W tabeli nr 1 pozycji nr 2 Taryfikatora wskazano (w polu "uwagi"), że korekta wynosi 5%, jeżeli zwłoka w publikacji sprostowania ogłoszenia wynosi mniej niż 10 dni. Ten właśnie wskaźnik – w ocenie strony skarżącej – należy traktować jako zalecaną stawkę maksymalną, której (ewentualnie) podstawę do obniżenia o 50% do wskaźnika 2,5% korekty finansowej był w obowiązku przeanalizować organ, a który z tego obowiązku zupełnie nie wywiązał się.

Stanowisko strony skarżącej zawarte w zarzutach skargi kasacyjnej jest nieuprawnione. Analiza treści Taryfikatora nr 640/IV/2011 (w wersji obowiązującej na dzień wykrycia nieprawidłowości) wskazuje, że wprowadzono nowe Tabele naruszeń i stawek procentowych w stosunku poprzedniej jego wersji, utrzymując zasadę wymiaru korekty w oparciu o metodę dyferencyjną lub wskaźnikową. Taryfikator nr 640/IV/2011 w postanowieniach ogólnych przewidywał także instytucję obniżenia maksymalnej stawki korekty. Zgodnie z zapisami tego Taryfikatora: "Przedstawione w załączonych tabelach wskaźniki procentowe traktować należy jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Obniżenie zalecanej stawki maksymalnej nie może jednak przekroczyć 50% wartości wskaźnika wyjściowego i jest dopuszczalne jedynie w odniesieniu do tych kategorii nieprawidłowości, którym nie zostały przypisane stawki korekt wyrażone w postaci przedziałów (...)". W Tabeli nr 1, pkt 2 dla naruszenia w postaci "Niedopełnienia obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu do UOPWE, przy jednoczesnym zapewnieniu "odpowiedniego poziomu upublicznienia ogłoszenia", przyjęto wskaźnik korekty w wysokości 25%. W Tabeli nr 1, pkt 2 jako bazową (wyjściową) stawkę korekty wskazano 25%. Zatem możliwe byłoby skorzystanie w tym przypadku przez organ z możliwości obniżenia korekty do 50% wskaźnika wyjściowego (tj. maksymalnie do 12,5%) w przypadku stwierdzenia okoliczności za tym przemawiających. Wskazany Taryfikator zawierał jednak dalsze uregulowania korzystniejsze dla beneficjenta niż zastosowanie ogólnego postanowienia dotyczącego obniżenia stawki bazowej/wyjściowej. Istotną okolicznością w rozpoznawanej sprawie był fakt, że beneficjent przekazał do UOPWE w sposób prawidłowy ogłoszenie o przetargu, a jedynie nie przekazał do UOPWE dokonanego następnie sprostowania treści tego ogłoszenia, w zakresie zmiany terminu składania ofert. Wobec tego organ mógłby zastosować szczególne uregulowanie zawarte w kolumnie "Uwagi" wyróżniające ten typ naruszenia. Zgodnie z treścią kolumny "Uwagi": " W przypadku zmiany informacji z ogłoszenia o przetargu bez publikacji sprostowania w Dz.Urz.UE (...) – uwzględniając poziom istotności tego ustalenia – standardowo stosowana korekta finansowa obniżona została z 25% do 10%". Jednakże organ wziął pod uwagę fakt, że beneficjent przedłużył termin składania ofert z dnia 11 grudnia 2008 r. do 17 grudnia 2008 r., a zatem o 6 dni. Wobec tego organ zastosował kolejne uregulowanie z kolumny "Uwagi" w brzmieniu: "Ponadto w przypadku, gdy zwłoka w publikacji sprostowania wynosi mniej niż 10 dni – stosowana korekta finansowa wynosi 5%". Taką właśnie korektę finansową w wysokości 5% organ nałożył na beneficjenta. W tym miejscu należy wskazać, że instytucja obniżenia zalecanej stawki maksymalnej korekty do 50% wskaźnika wyjściowego, dotyczy stawki/wskaźnika korekty wskazanej w kolumnie pn. "W%" – wskaźnik korekty, a zatem w niniejszej sprawie stawki 25%. Zatem dalsze obniżanie stawek wskazanych w kolumnie "Uwagi" nie jest możliwe i nie ma do niej zastosowanie ogólne uregulowanie Taryfikatora o możliwości obniżenia stawki wyjściowej do 50% (gdyż dotyczy ono tylko stawki bazowej wyróżnionej w Taryfikatorze; vide: przypis na str. 7 Taryfikatora nr 640/IV/11: przykład zastosowania obniżonego wymiaru korekty do 50%).

W tym stanie rzeczy zarzuty naruszenia przepisów postępowania sformułowane w pkt 2 – 4 osnowy skargi kasacyjnej okazały się całkowicie chybione.

Na zakończenie rozważań należy wskazać, że Sąd I instancji nie naruszył art. 141 § 4 p.p.s.a w związku z art. 135 p.p.s.a. Przepis art. 141 § 4 p.p.s.a. może stać się podstawą uchylenia wyroku jedynie wówczas, jeżeli sąd uchybi zasadom sporządzania uzasadnienia w sposób wykluczający kontrolę kasacyjną. Prawidłowo sporządzone uzasadnienie ma wyjaśnić powody wydania określonej treści rozstrzygnięcia w sferze prawnej oraz faktycznej i umożliwiać stronom postępowania oraz sądowi kasacyjnemu, na wypadek wniesienia skargi kasacyjnej, prześledzenie toku rozumowania sądu, które do takiego rozstrzygnięcia doprowadziło (wyroki NSA: z dnia 11 maja 2016 r. o sygn. akt II GSK 1551/16, z dnia 28 lipca 2016 r. o sygn. akt I GSK 639/15, z dnia 9 marca 2016 r. o sygn. akt II GSK 301/16, z dnia 13 stycznia 2012 r. o sygn. akt I FSK 1696/11). Podkreślenia wymaga, że obowiązek szczegółowego uzasadnienia przez sąd swego stanowiska jawi się zawsze wówczas, gdy sąd podziela ocenę prawną dokonaną przez organ, nie zgadzając się z argumentami strony skarżącej. Konieczne jest w takiej sytuacji odniesienie się do wszystkich tych argumentów skargi, które identyfikują spór prawny wynikły w danej sprawie lub pozostają z nim w ścisłym związku. W rozpoznawanej sprawie Sąd I instancji sprostał temu obowiązkowi, w szczególności wskazał zarówno podstawę prawną oddalenia skargi, jak też przedstawił argumentację wyjaśniającą, co doprowadziło Sąd do wniosku, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu.

Mając na uwadze, że skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw, Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji.

O kosztach postępowania postanowiono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w związku z § 2 pkt 6 w związku z § 14 ust 1 pkt 1 lit. a) w związku z § 14 ust 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r., w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.).