Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Kołodziejczak-Osetek (spr.) po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 29 października 2021 r. sprawy ze sprzeciwu C. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia [...] sierpnia 2021 r., nr [...] w przedmiocie uchylenia decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania w sprawie nałożenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w W. na rzecz skarżącego C. Sp. z o.o. z siedzibą w W. kwotę 597 (pięćset dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.

Decyzją z [...] maja 2021 r. Prezydent W. orzekł o umorzeniu wobec C. sp. z o.o. ( "Spółka", "Strona" lub "Skarżąca") postępowania w części dotyczącej przywrócenia pasa drogowego ul. [...] w W. do stanu poprzedniego, w związku z usunięciem reklamy oraz o wymierzeniu kary za zajęcie pasa drogowego drogi gminnej ul. [...] w dniach 23 pażdziernika - 26 listopada 2020 r. (35 dni) poprzez umieszczenie w nim reklamy o powierzchni 2,70 m 2 bez zezwolenia zarządcy drogi. Wysokość kary wyniosła 3 307,00 zł. Wskazano termin i sposób jej zapłaty. W uzasadnieniu decyzji Organ przedstawił stan faktyczny sprawy oraz przesłanki merytoryczne i prawne, którymi kierował się wydając decyzję w sprawie. W szczególności wskazano, iż zajęcie pasa drogowego stwierdziła kontrola przeprowadzona przez zarządcę drogi w dniu [...] października 2020 r oraz pomiar przeprowadzony przez geodetę [...] listopada 2020 r., czego dowodem jest dokumentacja fotograficzna. Ponadto organ stwierdził brak było podstaw do użycia art. 189 f §1 k.p.a., ponieważ waga naruszenia nie była znikoma.

Od powyższej decyzji Spółka wniosła odwołanie do Samorządowego Kolegium Odwoławczego w W. ("SKO", "Kolegium") w zakresie punktów 2 (wymierzenie kary), 3 (ustalenie wysokości kary), 4 (określenie sposobu uiszczenia kary) stwierdzając, że Organ naruszył przepisy postępowania poprzez zaniechanie podjęcia czynności mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy i zaniechanie wyczerpującego zebrania całokształtu materiału dowodowego. Bezpodstawnie przyjął też, że reklamy były umieszczone na nośniku przez cały miesiąc podczas gdy kontrole były przeprowadzone tylko w ciągu dwóch dni. Postępowanie prowadzono bez udziału strony. Nie zawiadomiono strony o czynnościach kontrolnych - oględzinach nośnika reklamowego, czym uniemożliwiono czynny udział stronie w postępowaniu. Nośnik nie znajdował się w granicach pasa drogowego. Niesłusznie doliczono do powierzchni reklamy powierzchnię ramki.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze decyzją z dnia [...] sierpnia 2021 r., nr [...] działające na podstawie art. 127 w związku z 17 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2021 r. poz. 735 t.j.) dalej "k.p.a.", art. 1 i 2 ustawy z dnia 12.10.1994r. o samorządowych kolegiach odwoławczych (Dz. U. z 2018 r., poz. 570) oraz art. 40 ust. 12 ustawy z dnia 21.03.1985 r. o drogach publicznych (t. jednolity: Dz. U. z 2021 r., poz. 1376), po rozpatrzeniu odwołania C. sp. z o.o. od decyzji Prezydenta W. nr [...] z dn. [...] maja 2021 r., dotyczącej kary za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi, na podstawie art. 138 §2 k.p.a. uchyliło decyzję Prezydenta W., w części dotyczącej punktów 2, 3 i 4 sentencji i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji.

W uzasadnieniu decyzji Organ stwierdził, że argumenty Strony podniesione w odwołaniu w części winny zostać uwzględnione.

W ocenie organu prawidłowo rozumiany przepis art. 40 ust. 12 pkt 1 u.d.p. w zw. z art. 40 ust. 4-6 u.d.p obliguje do wymierzenia kary za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi za zajęcie pasa drogowego ustalone przez organ w oparciu o całokształt materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, ocenionego z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego.

Przepisy, które nakazują karanie za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi nie zawierają dodatkowego warunku dla ustalenia spełnienia przesłanki zajęcia pasa drogowego. Kara ustalana jest, jak wskazują przepisy, za zajęcie pasa drogowego. Okoliczność ta może być udowodniona przy pomocy wszelkich środków dowodowych, z zastosowaniem zasad logicznego rozumowania i doświadczenia życiowego, co miało miejsce w niniejszej sprawie.

Kolegium stwierdziło, że w aktach sprawy znajdują się dokumenty pozyskane z zasobu geodezyjnego (wyrys z mapy ewidencyjnej), miarodajne dla ustalenia granic pasa drogowego. Działka nr [...] z obrębu [...] w całości oznaczone jako dr - drogi, ul. [...], własność Skarbu Państwa, ze wskazaniem Prezydenta W. jako wykonującym zadania zarządcy dróg publicznych, nie ma zatem podstaw do przyjęcia innych granic pasa drogowego. Ponadto w aktach sprawy znajduje się opinia geodezyjna z dn. [...] listopada 2020 r., dotycząca usytuowania przedmiotowego nośnika reklamowego zamontowanego na budynku nr [...] położonym przy ul. [...]. Niewątpliwie zatem w rozpoznawanej sprawie został przedstawiony dokument geodezyjny - mapa sporządzona przez uprawnionego geodetę, określająca, z jednej strony, linie graniczne pasa drogowego, o którym mowa w art. 4 pkt 1 u.d.p., z drugiej zaś – kolizję umieszczonej w tym pasie reklamy z tymi liniami, pozwalającą stwierdzić fakt zajęcia tego pasa drogowego. Położenie reklamy zostało odwzorowane ma mapie sporządzonej przez geodetę. Naniesiony na mapę nośnik jednoznacznie wysunięty jest nad pas drogowy i dlatego jego lokalizacja jest bezpodstawnie kwestionowana przez Spółkę. Z opinii tej, sporządzonej przez uprawnionego geodetę, wynika, że przedmiotowy nośnik reklamowy, w całości znajduje się w pasie drogowym ul. [...]. Opinia ta podaje wymiary tablicy reklamowej 2,70 m 2. Takie właśnie wielkości przyjęto w zaskarżonej decyzji. Przyjęta powierzchnia nośnika reklamowego dokumenty te znajdowały się w aktach sprawy, strona mogła się z nimi zapoznać.

Kolegium nie podzieliło również argumentów skarżącego dotyczących niewłaściwej powierzchni reklamy, to jest niezasadnym uznania za część reklamy "ramki" urządzenia. W ocenie Kolegium zajęcie pasa drogowego pozwala stwierdzić wydruk mapy ewidencyjnej, na której zaznaczono kolizje obiektu z granicami tego pasa. Oraz znajdująca się w aktach sprawy opinia geodezyjna, z [...] listopada 2020 r., dotycząca przedmiotowego obiektu. Położenie reklamy zostało odwzorowane na mapie sporządzonej przez geodetę a z opinii wynika, że obiekt znajduje się w pasie drogowym. Chybiony jest zatem argument o nieustaleniu granic pasa drogowego, ponieważ w świetle wskazanych dowodów, pas drogowy został określony. Słuszne było zatem stanowisko zarządcy drogi zbędności dopuszczania jako dowodów opinii biegłego geodety, opinii Stowarzyszenia Geodetów Polskich z [...] lipca 2020 r. Stwierdzony stan faktyczny wynikał z kontroli pasa drogowego, jaka obligatoryjnie wynika z kompetencji zarządcy drogi. Na marginesie należy zauważyć, że zarządca drogi próbował przeprowadzić oględziny, o czym poinformował Spółkę w sposób prawem przewidziany, jednakże obiekt już wówczas nie istniał.

Skoro pas drogowy wyznacza zasięg działania ustawy o drogach publicznych oraz zasięg kompetencji zarządcy drogi a działka ewidencyjna jest obszarem jednorodnym pod względem prawnym, to linie graniczne, o których mowa w obu definicjach muszą się pokrywać. Droga mieści się w pasie drogowym. Pozwala to uznać, że nośnik reklamowy zawieszony nad chodnikiem znajdował się w pasie drogowym drogi publicznej.

Dokumentacja fotograficzna załączona do akt sprawy jedynie potwierdza ten fakt. Sporny jest również czas znajdowania się obiektu w pasie drogowym. W tym zakresie Kolegium przychyliło się częściowo do argumentów Spółki. Ze względu na trwałe przymocowanie obiektu do muru podłączenie do prądu i brak śladów jego demontażu zasadne jest przyjęcie, że obiekt istniał przez wskazane w zaskarżonej decyzji 35 dni 2020 r. Odrębnym zagadnieniem jest, czy przez cały czas znajdowały się w nim reklamy czy też wisiała pusta tablica. Zważywszy na charakter obiektu, nie można wykluczyć takiej możliwości. Jeżeli zatem zarządca drogi nie wykaże, że treści reklamowe znajdowały się w innych dniach niż udokumentowane 2 dni kontroli, powinien naliczyć karę jedynie od rzutu poziomego obiektu przyjmując stawkę właściwą dla innego obiektu, nie zaś reklamy. Kolegium nie może orzec w tym zakresie co do istoty sprawy, ponieważ brak jest danych o powierzchni rzutu poziomego urządzenia. W tym zakresie postępowanie wyjaśniające musi być uzupełnione.

Kolegium wskazało również, iż istnieniu obiektu we wskazanym miejscu zarządca drogi dowiedział się przed wszczęciem postępowania. Z racji obowiązków pełnionej funkcji zarządca drogi musi bowiem sprawować bieżący nadzór nad pasami dróg publicznych. Ciągłe kontrole umożliwiają bezpieczne dla uczestników zarządzanie ruchem drogowym. Powzięcie przez zarządcę drogi informacji o istnieniu niedozwolonego obiektu w pasie drogowym jest niezbędne do wszczęcia postępowania mającego na celu ukaranie podmiotu, który obiekt taki bez zezwolenia zarządcy drogi umieścił. W trakcie postępowania zarządca drogi nie może abstrahować od informacji, które uzyskał wcześniej, lecz ocenia je zgodnie z regułami postępowania dowodowego.

Przed wydaniem decyzji nie wezwano Spółki do zapoznania się z aktami sprawy, ponieważ Spółka miała taką możliwość na etapie postępowania pierwszoinstancyjnego, Kolegium zaś nie przeprowadzało nowych dowodów w sprawie.

Powyższa decyzja została zaskarżona przez Stronę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Zaskarżonej decyzji zarzucono:

1. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1) art. 138 § 2 k.p.a. w zw. z art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., poprzez uchylenie decyzji Organu I instancji w części dotyczącej punktów 2, 3 i 4 sentencji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia temu Organowi i uznanie, że wyłączną przesłankę do zastosowania powołanego przepisu stanowi zachodząca wątpliwość, co do tego, czy treści reklamowe były wyświetlane w innych dniach niż udokumentowane 2 dni kontroli, a w konsekwencji zaistnienie wątpliwości, czy kara za pozostałe 33 dni powinna zostać wymierzona według stawki przewidzianej za umieszczenie w pasie drogowym reklamy, czy też obiektu budowlanego, podczas gdy decyzja Organu I instancji obarczona jest również innymi uchybieniami (zarzuty dotyczące pozostałych uchybień zostały podniesione poniżej), które to uchybienia Organu I instancji zostały następnie zaaprobowane przez Organ II instancji w uzasadnieniu decyzji, zaś decyzja Organu I instancji – w związku z naruszeniem przepisów postępowania wskazanych przez Skarżącego - powinna była zostać uchylona w całości a postępowanie powinno było zostać umorzone w całości;

2) art. 7, art. 77 § 1 i § 4, art. 80, art. 84 § 1,136 § 1 k.p.a. w zw. z art. 4 pkt 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych ("u.d.p."), poprzez zaniechanie podjęcia czynności mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy i zaniechanie wyczerpującego zebrania całokształtu materiału dowodowego, w skład którego obligatoryjnie powinny wchodzić:

a) dokumenty zawarte w operatach technicznych Państwowego Zasobu Geodezyjnego i Kartograficznego (protokoły graniczne, protokoły ustalenia przebiegu działek ewidencyjnych, szkice połowę, dzienniki danych ewidencyjnych),

b) mapa do celów prawnych z wrysowanym przez biegłego geodetę nośnikiem,

c) opinia biegłego geodety, na okoliczność ustalenia, czy nośnik reklamowy znajdował się w granicach pasa drogowego w rozumieniu art. 4 pkt 1 u.d.p., skutkiem czego było pozbawione podstaw faktycznych ustalenie, że Skarżący dokonał zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi;

3) art. 7, 77 § 1 oraz art. 80 oraz 81a § 1 k.p.a. w zw. z art. 40 ust. 3 i 6 u.d.p. oraz poz. 21a i 19 Załącznika nr 3 do Uchwały Rady m. st. Warszawy Nr XXXI/666/2204 z dnia 27 maja 2004 r. w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych ("Uchwała") poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny zgromadzonego materiału dowodowego i bezpodstawne przyjęcie, jakoby reklama lub nośnik-okoliczność ta ma zostać ustalona przez Organ I instancji przy ponownym rozpatrywaniu sprawy- była/był umiejscowiona/y w dniach od 24 października do 25 listopada 2020 r. w sytuacji gdy kontrola miała miejsce w dniu [...] października 2020 r. a pomiar miał miejsce [...] listopada 2020 r., zaś w aktach sprawy brakuje jakiegokolwiek dowodu potwierdzającego, iż reklama była wyświetlana albo, iż nośnik w ogóle znajdował się w pasie drogowym w okresie pomiędzy dniem kontroli i dniem pomiaru;

4) art. 8 § 1w zw. z art. 9 w zw. z art. 12 § 1 k.p.a., poprzez wszczęcie i prowadzenie postępowania bez poinformowania Skarżącego o toczącym się postępowaniu, co doprowadziło do rażącego naruszenia zasad prawa administracyjnego w postaci obowiązku prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do władzy publicznej, obowiązku należytego i wyczerpującego informowania stron o okolicznościach faktycznych i prawnych, które mogą mieć wpływ na ustalenie ich praw i obowiązków będących przedmiotem postępowania administracyjnego oraz obowiązku działania w sprawie wnikliwie i szybko, posługując się możliwie najprostszymi środkami prowadzącymi do jej załatwienia;

5) art. 79 § 1 w zw. z art. 10 § 1 k.p.a., poprzez brak zawiadomienia Skarżącego (lub Jego przedstawiciela) o czynnościach kontrolnych, a przez to niezapewnienie Skarżącemu czynnego udziału w postępowaniu, w tym w szczególności niezapewnienie udziału Skarżącego (Jego przedstawiciela), podczas gdy z powołanych przepisów wynika obowiązek zapewnienia stronom, przez organ administracji, możliwości czynnego udziału w postępowaniu administracyjnym na każdym jego etapie, w tym w szczególności udziału w prowadzonych czynnościach dowodowych;

2. naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, t].:

1) art. 40 ust. 12 w zw. z art. 4 pkt 1 u.d.p., poprzez wymierzenie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego z uwagi na brak zezwolenia zarządcy drogi, podczas gdy reklama ze względu na swoje położenie względem Jezdni ul. [...] 3 nie znajdowała się w granicach pasa drogowego;

2) art. 40 ust. 1, ust. 2 pkt 3, ust. 3, ust. 6, ust. 8 i ust. 12 u.d.p. w zw. z § 4 ust. 1 oraz poz. 19 Załącznika nr 3 do Uchwały Rady m.sl. Warszawy Nr XXXI/666/2004 z dnia 27 maja 2004 r. w sprawie wysokości stawek opłat za najęcie pasa drogowego dróg publicznych ("Uchwała") w zw. z art. 3 pkt 1) i 3) ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2020 r., poz.1333 t.j. ("ustawa-prawo budowlane" lub "p.b.") poprzez stwierdzenie przez Organ II instancji, że w przypadku braku wykazania przez Organ I instancji przy ponownym rozpatrywaniu sprawy, " że treści reklamowe znajdowały się w innych dniach niż udokumentowane 2 dni kontroli, powinien naliczyć karę jedynie od rzutu poziomego obiektu przyjmując stawkę właściwą dla innego, obiektu, nie zaś reklamy" w konsekwencji uznanie, iż nośnik reklamowy w formie tzw. Citylight występujący budowlany w rozumieniu Pr. bud., do którego stosuje się stawkę opłaty określoną w poz.19 Załącznika nr 3 do Uchwały (stawka za "inne obiekty budowlane"), podczas gdy nośnik tego typu nie spełnia definicji obiektu budowlanego (w tym definicji budowli), co prowadzi do wniosku, że do przedmiotowej kategorii nośnika nie znajduje zastosowania kara pieniężna wymierzana na podstawie art. 40 ust. 12 u.d.p., a zatem przyjęcie przez Organ I instancji przy ponownym rozpatrywaniu sprawy, że nośnik Skarżącego jest obiektem budowlanym i wymierzenie kary pieniężnej za dni od 24 października do 25 listopada 2020 r. tj. za dni, w których nie ma dowodów na wyświetlanie treści reklamowych na nośniku, byłoby wymierzeniem kary bezpodstawnie;

3) art. 40 ust. 6 i 12 u.d.p. w zw. art. 81 § 1 k.p.a., poprzez błędne obliczenie wysokości kary pieniężnej w przyjętym przez Organy stanie faktycznym, polegające na nieuprawnionym doliczeniu ramki nośnika przy obliczaniu do jego powierzchni, podczas gdy uwzględnieniu podlegać powinna wyłącznie powierzchnia reklamy wyświetlanej na nośniku w niniejszej sprawie,

Mając na uwadze powyższe zarzuty Skarżąca wniosła:

1) na podstawie art. 151a p.p.s.a. o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości;

2) na podstawie art. 135 p.p.s.a. w zw. z art. 64b § 1 p.p.s.a. o uchylenie poprzedzającej decyzji Prezydenta W. nr [...] z dnia [...] maja 2021 r. w części dotyczącej punktu 2, 3 i 4 sentencji decyzji;

3) na podstawie art. 145 § 3 p.p.s.a. w zw. z art. 64b § 1 p.p.s.a. - w przypadku uchylenia obydwu decyzji przy równoczesnym uwzględnieniu przez Sąd zarzutów wskazujących na bezprzedmiotowość niniejszego postępowania - o umorzenie postępowania administracyjnego;

4) na podstawie art. 106 § 3 p.p.s.a. o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentu w postaci Opinii Stowarzyszenia Geodetów Polskich z dnia [...] września 2019 r. oraz dokumentu w postaci Opinii uzupełniającej Stowarzyszenia Geodetów Polskich z dnia [...] lipca 2020 r. (Opinie w załączeniu do pisma Strony z dnia 29 stycznia 2021 r., opinia uzupełniająco zostało wydano dla lokalizacji ul. [...] 22/24, przy czym wnioski tej opinii moją charakter uniwersalny i znajdują zastosowanie również na gruncie niniejszej sprawy - uzasadnienie poniżej) w przedmiocie zakresu i źródeł niezbędnych do rozstrzygania spraw dotyczących instalacji tablic i urządzeń reklamowych na budynkach położonych bezpośrednio przy granicy lub bliskiej odległości od granicy na fakt ustalenia czynności dowodowych i zakresu dokumentów, jakie powinien przeprowadzić i zgromadzić Organ w celu prawidłowego ustalenia, czy nośnik reklamowy znajdował się w granicach pasa drogowego w rozumieniu art. 4 pkt 1) u.d.p.;

5) na podstawie art. 200 p.p.s.a. w zw. z art. 64b § 1 p.p.s.a. o zasądzenie od Organu na rzecz Skarżącego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje:

Skarga jest zasadna, aczkolwiek nie wszystkie jej zarzuty zasługują na uwzględnienie.

Na wstępie wyjaśnić należy, że decyzje kasacyjne, jak w niniejszej sprawie, zostały poddane szczególnej kontroli sądowadministracyjnej, objętej instytucją sprzeciwu przewidzianą w art. 64a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 z późn. zm.; dalej: "p.p.s.a."). Przewidziany został krótszy, bo 14 dniowy termin do zaskarżania tych decyzji - art. 64c ust. 1 p.p.s.a., sąd rozpoznaje sprawę na posiedzeniu niejawnym - art. 64 d § 1 p.p.s.a. a sądowa kontrola ograniczona została do oceny prawidłowości zastosowania przez organ II instancji art. 138 § 2 k.p.a - 64 e p.p.s.a.

W wypracowanym na tle ostatnio powołanego przepisu bogatym orzecznictwie przyjęto, że z uwagi na zawężony zakres podmiotowy spraw wywołanych sprzeciwem oraz ograniczenie kontroli sprawowanej przez sąd drugiej instancji (art. 151a § 3 p.p.s.a.), sprzeciw nie jest środkiem służącym kontroli materialnoprawnej podstawy decyzji. Z uwagi na skutki prawne wynikające z art. 170 p.p.s.a. i art. 153 p.p.s.a., art. 64e i art. 151a § 1 p.p.s.a. przyjęto, że określone w tych przepisach granice rozpoznania sprawy przez sąd administracyjny na skutek sprzeciwu nie obejmują oceny decyzji kasacyjnej w takim zakresie, w jakim przesądzałoby to o prawach podmiotów, które z uwagi na art. 64b § 3 p.p.s.a. nie mogą brać udziału w postępowaniu przed sądem administracyjnym. W konsekwencji zatem przyjmuje się, że przepis art. 64e p.p.s.a. ogranicza zakres kontroli sądu do oceny "istnienia przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a." (por. wyrok WSA w Poznaniu z 2 sierpnia 2018 r., II SA/Po 343/18; wyrok NSA z 21 sierpnia 2018 r., II OSK 2182/18; wyrok NSA z 7 czerwca 2018 r., II OSK 1319/18; wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z 24 października 2018 r., II SA/Go 460/18; wyrok NSA z 7 grudnia 2017 r., II OSK 3011/17; wyrok NSA z 27 sierpnia 2018 r., II OSK 2226/18; wyrok WSA w Szczecinie z 8 maja 2018 r., II SA/Sz 253/18; wyrok NSA z 18 października 2018 r., I OSK 3632/18, wyrok NSA z 29 sierpnia 2019, II OSK 2030/19 wszystkie powołane w sprawie orzeczenia dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych orzecznia.nsa.gov.pl; Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, pod red. R. Hausera, M. Wierzbowskiego, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2017, s. 430; Postępowanie sądowoadministracyjne, pod red. T. Wosia, Wolters Kluwer, Warszawa 2017, s. 340-345; J.G. Firlus, T. Woś, Sprzeciw od decyzji kasacyjnej organu odwoławczego wydanej na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. Przegląd Prawa Publicznego 2017, nr 6; M.J. Czubkowska, J. Siemieniako, Sprzeciw jako sposób zmniejszenia ilości decyzji kasatoryjnych, ZNSA 2018, nr 4, s. 50-70).

Przechodząc do oceny prawidłowości zaskarżonej decyzji, we wskazanym wyżej zakresie należy na wstępie wskazać, że zgodnie z przepisem art. 138 § 2 k.p.a., który stanowił podstawę prawną rozstrzygnięcia wydanego przez SKO organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Należy zauważyć, że zarówno w dotychczasowym piśmiennictwie, jak i orzecznictwie sądowym przyjęto zgodny pogląd, iż wydanie decyzji kasacyjnej i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji jest wyjątkiem od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej, a zatem niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca art. 138 § 2 k.p.a. (por. m.in. B. Adamiak /w:/ B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, wydanie 13, C.H. Beck, Warszawa 2013, podobnie: K. Glibowski /w:/ Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, pod red. R. Hausera i M. Wierzbowskiego, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2015 r.). W związku z tym, jakiekolwiek inne wady postępowania przed organem pierwszej instancji, niż te wskazane w art. 138 § 2 k.p.a., nie mogą uzasadniać uchylenia decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia.

Kontrola prawidłowości zaskarżonej decyzji w ramach rozpoznania sprzeciwu oznacza zatem konieczność dokonania oceny, czy w realiach sprawy organ odwoławczy w uzasadniony sposób skorzystał z możliwości wydania decyzji kasacyjnej, czy też bezpodstawnie uchylił się od załatwienia sprawy co do jej istoty. Podstawowym obowiązkiem sądu administracyjnego rozpoznającego sprzeciw od decyzji kasacyjnej będzie więc przede wszystkim ustalenie, czy zachodziły przesłanki do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a.

W orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się, że organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną, jeśli organ pierwszej instancji przy rozpatrywaniu sprawy nie przeprowadził w ogóle postępowania wyjaśniającego lub naruszył przepisy postępowania w stopniu uzasadniającym uznanie sprawy za niewyjaśnioną i przez to niekwalifikującą się do merytorycznego rozstrzygnięcia przez organ drugiej instancji (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 14 lutego 2017 r., sygn. akt II OSK 1386/15 - dostępny w centralnej bazie orzeczeń sądów administracyjnych: http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Stwierdzenie, że zaskarżona decyzja narusza przepisy postępowania wyjaśniającego, jest konieczną, lecz niewystarczającą przesłanką wydania decyzji kasacyjnej. Komentowany przepis wymaga bowiem dodatkowo, aby "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy" miał "istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie". Ze struktury komentowanego przepisu wynika jednoznacznie nie tylko, że wymienione w nim dwie przesłanki powinny być spełnione kumulatywnie, ale także że istnieje funkcjonalny i merytoryczny związek przesłanki pierwszej (naruszenie przepisów postępowania zaskarżoną decyzją) i przesłanki drugiej (konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie). Związki te polegają na tym, że nie jest wystarczające stwierdzenie przez organ odwoławczy naruszenia przepisów postępowania przez organ, który wydał zaskarżoną decyzję, lecz konieczne jest wykazanie, że naruszenia te dotyczyły przepisów regulujących postępowanie wyjaśniające oraz że miały wpływ na niewyjaśnienie sprawy w zakresie określonym w drugiej przesłance. Organ odwoławczy powinien wskazać, po pierwsze – w jakim zakresie konieczne jest wyjaśnienie sprawy lub (w sensie negatywnym), w jakim zakresie organ pierwszej instancji, naruszając przepisy postępowania, nie wyjaśnił sprawy, po drugie – istotny wpływ "koniecznego do wyjaśnienia zakresu sprawy" na jej rozstrzygnięcie. Związek przyczynowy między "koniecznym do wyjaśnienia zakresem sprawy" a "jej rozstrzygnięciem" jest związkiem rzeczywistym i kwalifikowanym. Jest związkiem rzeczywistym, należy bowiem wykazać, że rzeczywiście nie wyjaśniono sprawy "w koniecznym zakresie" (wskutek naruszenia przepisów postępowania wyjaśniającego) i brak ten rzeczywiście wpływa na jej rozstrzygnięcie; jest związkiem kwalifikowanym, ponieważ wymaga wskazania, że wpływa istotnie na rozstrzygnięcie sprawy.

Analogicznie brzmiącą regulację do art. 138 § 2 k.p.a. zdanie drugie k.p.a., z tym że w przedmiocie wskazań odnośnie do prawidłowej wykładni przepisów, zawiera art. 138 § 2a - dodany z dniem 1 czerwca 2017 r. przez art. 1 pkt 34 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 935) - w myśl którego: "Jeżeli organ pierwszej instancji dokonał w zaskarżonej decyzji błędnej wykładni przepisów prawa, które mogą znaleźć zastosowanie w sprawie, w decyzji, o której mowa w § 2, organ odwoławczy określa także wytyczne w zakresie wykładni tych przepisów". Konsekwentnie - zdaniem Sądu - należy uznać, że wytyczne organu odwoławczego w zakresie wykładni przepisów mogących znaleźć zastosowanie w sprawie, o których mowa w art. 138 § 2a k.p.a., wiążą organ pierwszej instancji. W wyroku z 20 listopada 2020 r., sygn. akt I GSK 595/18 (CBOSA).

W myśl art. 138 § 2 k.p.a., organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy uwzględnić przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Tym samym, organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną, gdy organ I instancji przy rozpatrywaniu sprawy nie przeprowadził w ogóle postępowania wyjaśniającego lub naruszył przepisy postępowania w stopniu uzasadniającym uznanie sprawy za niewyjaśnioną i przez to niekwalifikującą się do merytorycznego rozstrzygnięcia przez organ drugiej instancji (zob. wyrok NSA z 14 lutego 2017 r., sygn. akt II OSK 1386/15). Kasacyjne rozstrzygnięcie może zapaść wyłącznie, gdy wątpliwości organu drugiej instancji co do stanu faktycznego nie da się wyeliminować w trybie art. 136 k.p.a. Konieczność natomiast uzupełnienia postępowania dowodowego, mieści się w kompetencjach organu odwoławczego, wyłączając tym samym dopuszczalność decyzji kasacyjnej (por. wyrok NSA z dnia 15 grudnia 2016 r., sygn. akt II OSK 1427/16).

Kodeks wyraźnie zatem wyodrębnia dwie przesłanki wydania przez organ odwoławczy decyzji, w której uchyla on zaskarżoną decyzję w całości i przekazuje sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, a mianowicie:

1)stanowcze stwierdzenie przez organ odwoławczy, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, czyli przepisów Kodeksu oraz/lub przepisów o postępowaniu zawartych w ustawach szczególnych;

2) uznanie przez organ odwoławczy, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.

Użycie w tym przepisie przeciwstawnego spójnika "a" oznacza, że samo stwierdzenie naruszenia przepisów postępowania, aczkolwiek jest konieczną przesłanką uchylenia zaskarżonej decyzji, nie jest przesłanką wystarczającą; niezbędne jest bowiem dodatkowo wykazanie, że "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie".

Ustawowym warunkiem wydania decyzji kasacyjnej jest zatem wykazanie przez organ odwoławczy, że zaskarżona "decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania" i "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie"; te dwie ustawowe przesłanki powinny być spełnione kumulatywnie. "Przesłanki określone w art. 138 § 2 k.p.a. nie mogą być rozpatrywane samoistnie, lecz ich treść winna być interpretowana łącznie z przepisem art. 136 k.p.a., określającym granice postępowania wyjaśniającego przed organem odwoławczym, w których mieści się przeprowadzenie dowodu lub kilku dowodów. W sytuacji zatem, gdy przeprowadzenie przez organ odwoławczy postępowania na podstawie art. 136 k.p.a. umożliwiłoby prawidłowe załatwienie sprawy w postępowaniu odwoławczym, bądź też nie zachodzi konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, podjęcie decyzji kasacyjnej na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. uznać należy za równoznaczne z naruszeniem tego przepisu" (wyrok NSA z 19.09.2017 r., I OSK 517/17, LEX nr 2424889).

Wprawdzie wykładnia literalna komentowanego przepisu może sugerować, że chodzi o naruszenie przez zaskarżoną decyzję jakichkolwiek przepisów postępowania, to jednak wykładnia zorientowana na cel powyższego przepisu nakazuje przyjąć, że naruszenie, o którym mowa, dotyczy wyłącznie przepisów regulujących postępowanie wyjaśniające, a nie jakichkolwiek innych przepisów postępowania, chyba że organ odwoławczy wykaże, że naruszenie tych innych przepisów miało wpływ na postępowanie wyjaśniające przed organem pierwszej instancji. Powyższa wykładnia jest uzasadniona ze względu na cel nowelizacji komentowanego przepisu, jakim było ograniczenie zakresu stosowania decyzji kasacyjnej. Wymaganie, aby organ odwoławczy dla wydania decyzji kasacyjnej stwierdził naruszenie przepisów postępowania (wyjaśniającego), stanowi bowiem istotne – w porównaniu z poprzednim stanem prawnym – ograniczenie zakresu uznania tego organu.

Reasumując od decyzji wydanej przez organ pierwszej instancji po ponownym rozpatrzeniu sprawy służy odwołanie. Organ drugiej instancji, rozpoznający odwołanie od decyzji wydanej w wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy przez organ pierwszej instancji, nie jest związany swym poglądem prawnym wyrażonym na wcześniejszym etapie postępowania w decyzji wydanej na podstawie art. 138 § 2 (wyrok NSA z 25.09.2012 r., II OSK 930/11, LEX nr 1252237).

Odnosząc powyższe rozważania do rozpoznawanej sprawy, podkreślić należy, że sprzeciw jest środkiem prawnym służącym wyłącznie skontrolowaniu, czy uchylenie decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania znajduje uzasadnienie w treści art. 138 § 2 k.p.a. Kontrola decyzji objętej sprzeciwem, dokonywana przez sąd administracyjny, ma charakter formalny i w porównaniu z zakresem kontroli w odniesieniu do decyzji objętej skargą jest ograniczona jedynie do oceny istnienia przesłanek do wydania decyzji kasacyjnej. Kontrolując legalność rozstrzygnięcia wydanego na zasadzie art. 138 § 2 k.p.a. sąd nie weryfikuje więc prawidłowości wykładni i zastosowania przepisów prawa materialnego, w ramach których organ odwoławczy stwierdził potrzebę wydania decyzji na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. Ocenia jedynie czy, zaistniały przesłanki uprawniające do wydania tej decyzji.

Z tych względów w tym postępowaniu poza rozważaniami Sądu pozostają zarzuty Strony co do prawidłowości rozstrzygnięcia organu, w przedmiocie ustalenia granic pasa drogowego, zaliczenia ramki do powierzchni reklamy czy też przeprowadzenia dowodu z dokumentu w postaci Opinii Stowarzyszenia Geodetów Polskich z dnia [...] września 2019 r. oraz dokumentu w postaci Opinii uzupełniającej Stowarzyszenia Geodetów Polskich z dnia [...] lipca 2020 r. i podnoszone w związku z tym zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego. Z tych samych względów z uwagi na ograniczony zakres kontroli, Sąd nie uwzględnił wniosku Strony zawartego w skardze o przeprowadzenie dowodu z załączonych do skargi dokumentów.

Dokonując w niniejszej sprawie oceny, w tak ustalonych graniach, Sąd uznał, że wniesiony sprzeciw zasługuje na uwzględnienie. Przeprowadzona kontrola legalności wykazała, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem art. 138 § 2 k.p.a., co powodowało konieczność jej uchylenie na podstawie art. 151a § 1 p.p.s.a.

Uzasadniając dokonaną ocenę podkreślić należy, że postępowanie odwoławcze nie możne sprowadzać się jedynie do kontroli decyzji organu pierwszej instancji. Zasadniczym celem postępowania odwoławczego, wynikającym wprost z zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego - określonej w art. 15 k.p.a., jest ponowne merytoryczne rozpoznanie i rozstrzygnięcie sprawy. Wydanie decyzji na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. dopuszczalne jest natomiast jedynie wyjątkowo. Mając powyższe na uwadze Sąd doszedł do przekonania, że organ odwoławczy, wydając zaskarżoną w sprawie decyzję kasacyjną, dopuścił się naruszenia art. 138 § 2 k.p.a., bowiem nie zachodziły w rozpoznawanej sprawie, przesłanki do jego zastosowania. Organ odwoławczy nie wykazał, że przeprowadzenie przez organ odwoławczy postępowania na podstawie art. 136 k.p.a. nie umożliwiłoby prawidłowego załatwienie sprawy w postępowaniu odwoławczym.

Uzasadniając swoje stanowisko co do zastosowania w sprawie art.138 § 2 k.p.a. SKO wskazało:

" Sporny jest również czas znajdowania się obiektu w pasie drogowym. W tym zakresie Kolegium przychyla się częściowo do argumentów Spółki. Ze względu na trwałe przymocowanie obiektu do muru podłączenie do prądu i brak śladów jego demontażu zasadne jest przyjęcie, że obiekt istniał przez wskazane w zaskarżonej decyzji 35 dni 2020 r. Odrębnym zagadnieniem jest, czy przez cały czas znajdowały się w nim reklamy czy też wisiała pusta tablica. Zważywszy na charakter obiektu, nie można wykluczyć takiej możliwości. Jeżeli zatem zarządca drogi nie wykaże, że treści reklamowe znajdowały się w innych dniach niż udokumentowane 2 dni kontroli, powinien naliczyć karę jedynie od rzutu poziomego obiektu przyjmując stawkę właściwą dla innego obiektu, nie zaś reklamy. Kolegium nie może orzec w tym zakresie co do istoty sprawy, ponieważ brak jest danych o powierzchni rzutu poziomego urządzenia. W tym zakresie postępowanie wyjaśniające musi być uzupełnione."

Przywołane przez Sąd uzasadnienie SKO, nie budzi wątpliwości w zakresie w jakim wskazuje na konieczność ustalenia ile dni była wyświetlana reklama zamontowana na budynku, a ile wisiała pusta tablica, bowiem okoliczność ta, w ocenie Organu ma istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy i wymaga wyjaśnienia. Jednakże, sama okoliczność uzupełnienia materiału dowodowego, jak już Sąd wskazywał wyżej jest niewystarczająca do uchylenia decyzji na podstawie art.138 § 2 k.p.a. W ocenie Sądu, okoliczności te mógł wyjaśnić organ odwoławczy na podstawie art.136 § 1 k.p.a., zgodnie z którym organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Przepis ten służy właśnie takim sytuacją, kiedy organ odwoławczy, nie dysponuje wszystkimi danymi niezbędnymi do wydania decyzji, i albo sam prowadzi uzupełniające postępowanie dowodowe, albo zleca jego przeprowadzenie organowi pierwszej instancji.

W rozpoznawanej sprawie istotne zastrzeżenia Sądu budzi również uzasadnienie decyzji w tym zakresie poprzez powoływanie się okoliczności, które nie zostały udowodnione w sprawie jak te, że reklama była "trwale umocowana" bez wyjaśnienia co pod tym pojęciem organ rozumie, jednocześnie w tym samym zdaniu używając słowo demontaż, które to pojęcia wzajemnie się wykluczają, a ponadto brak jest jakiegokolwiek materiału dowodowego w aktach sprawy na tę okoliczność. Ocenę organu w tym zakresie należało więc uznać za dowolną prowadzącą do kolejnych uchybień procesowych, polegających na przyjęciu, że " Jeżeli zatem zarządca drogi nie wykaże, że treści reklamowe znajdowały się w innych dniach niż udokumentowane 2 dni kontroli, powinien naliczyć karę jedynie od rzutu poziomego obiektu przyjmując stawkę właściwą dla innego obiektu, nie zaś reklamy." Tym samym organ odwoławczy, co uznać należy za niedopuszczalne w świetle art.7, art.77 k.p.a. jako hipotetyczne i nie poparte dowodami stanowisko, iż w rozpoznawanej sprawie mamy do czynienia z innym obiektem budowlanym. Ponadto takim stwierdzeniem organ narzucił sposób rozstrzygnięcia sprawy organowi pierwszej instancji, co również nie znajduje uzasadnienia w treści art.138 § 2 k.p.a, o czym już wcześniej była mowa.

W ocenie Sądu SKO nie wykazało, iż nośnik reklamowy w formie tzw. Citylight stanowi obiekt budowlany. Sąd, podziela stanowisko, że w przypadku braku wyświetlania treści reklamowej na nośniku, traci on cechy "reklamy" na gruncie ustawy o drogach publicznych. Jednakże nie oznacza to, że automatycznie staje się obiektem budowlanym.

Stosownie do art. 40 ust. 2 pkt 3 u.d.p., zezwolenie zarządcy drogi dotyczy umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam. Opłatę za zajęcie pasa drogowego przez reklamy i obiekty budowlane ustala się jako iloczyn liczby metrów kwadratowych powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy obiektu budowlanego albo powierzchni reklamy, liczby dni zajmowania pasa drogowego i stawki opłaty za zajęcie 1 m pasa drogowego (art. 40 ust. 6 u.d.p.).

Na podstawie upoważnienia zawartego w art. 40 ust. 12 u.d.p. w treści Załącznika nr 3 do Uchwały wskazano pod pozycjami 1-18 rodzaje obiektów, dla których przewidziano określone stawki opłat, wg kategorii dróg. Pod pozycją 19 wskazano stawki dla "innych obiektów budowlanych nie wymienionych w poz. 1-18".

Pojęcie obiektu budowlanego nie zostało zdefiniowane w ustawie o drogach publicznych, ale w ustawie – Prawo budowlane. Zgodnie z art. 3 pkt 1 p.b. przez obiekt budowlany należy rozumieć budynek, budowlę bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych. Organ nie przeanalizował jednak tej definicji w odniesieniu do nośnika reklamowego omawianego w rozpoznawanej sprawie oraz twierdzenia strony, iż każdy obiekt budowlany można zaliczyć do jednej z trzech wymienionych kategorii a także, że w rozpoznawanej sprawie, nośnik reklamowy jest instalowany, a nie wznoszony z użyciem wyrobów budowlanych, dlatego nie spełnia on ogólnego kryterium wyznaczonego obiektom budowlanym. Nie da się go zakwalifikować jako budynku, nie jest również obiektem małej architektury.( nie mieści się w definicji z art. 3 pkt 4 p.b. ani w definicji budowli określonej w art.3 pkt 3 p.b.

Przepis art.3 pkt 3 p.b wskazuje, że przez budowlę należy rozumieć każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury, w tym m.in. wolno stojące trwale związane z gruntem tablice reklamowe i urządzenia reklamowe. Nośniki należące do Skarżącej z całą pewnością nie stanowią zatem budowli, jako że nie są wolnostojące ani trwale związane z gruntem. Z tych względów, Sąd opierając się na materiale dowodowym znajdującym się w aktach sprawy, stwierdza, iż organ nie wykazał, a był to jego obowiązek zgodnie z art.7 i art.77 k.p.a, iż gablota na ścianie budynku widocznego na fotografii, znajdującej się w aktach sprawy, została wzniesiona z użyciem wyrobów budowlanych. Wskazać także należy, iż zgodnie z definicją obiektu budowlanego zawartą w art. 3 pkt 1 p.b. obiekt budowlany, nie może być zainstalowany, ale wzniesiony za pomocą wyrobów budowlanych, a fakt jego zainstalowania a nie wzniesienia w rozumieniu powyższego przepisu wyklucza uznanie danego obiektu za obiekt budowlany. W kwestii tej na gruncie prawa budowlanego wypowiadały się już niejednokrotnie sądy administracyjne. Warto przytoczyć wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 26 czerwca 2020 r., sygn. akt II OSK 4048/19, dotyczący co prawda nieco innego stanu faktycznego, ale zbliżonego problemu prawnego, w którym wypowiedziano się, co do zakwalifikowania urządzenia reklamowego, zrealizowanego na dachu budynku jako budowli, w którym Sąd rozstrzygał, w szczególności czy nośnik reklamowy jest trwale związany z gruntem, czy też nie i chodzi tu nie tyle o sposób i metodę związania z gruntem, technologię wykonania fundamentu i możliwości techniczne przeniesienia nośnika reklamowego w inne miejsce, ale to czy wielkość tego urządzenia, jego konstrukcja, przeznaczenie i względy bezpieczeństwa wymagają zwrócenia uwagi na cechę trwałości posadowienia obiektu budowlanego. Chodzi o to czy nośnik reklamowy składa się nie tylko z tablicy reklamowej, lecz także z konstrukcji nośnej, a więc jako całość posiada określone cechy charakterystyczne, jak: znaczne rozmiary i składa się z typowo budowlanych części, które wskazują na trwałość jego posadowienia. Ponadto ustalenia wymaga, czy połączenie tych elementów w całość w konkretnym miejscu jest budową, o której mowa w art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego. Ponadto czy realizacja tego rodzaju obiektu budowlanego z uwagi na jego indywidualne cechy pozwala na stwierdzenie, że mamy do czynienia z budowlą, o jakiej mowa w art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego.

Naczelny Sąd Administracyjny wskazał również, że art. 29 ust. 2 pkt 6 Prawa budowlanego, nie daje podstawy do stwierdzenia, że każda tablica reklamowa lub urządzenie reklamowe zrealizowane na budynku będą podlegały wyłącznie zgłoszeniu, a nie pozwoleniu na budowę. Na sformułowanie przeciwnego stanowiska nie pozwala odrębność art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego i art. 29 ust. 2 pkt 6 Prawa budowlanego. Przepis art. 29 ust. 2 pkt 6 Prawa budowlanego odnosi się bowiem nie do budowli jako rodzaju obiektu budowlanego, lecz do robót budowlanych polegających na "instalowaniu tablic i urządzeń reklamowych". Treść tego przepisu abstrahuje więc od tego czy mamy bądź nie – do czynienia z wolnostojącym i trwale związanym z gruntem oraz zrealizowanym na dachu urządzeniem reklamowym. Wskazuje natomiast na sposób wykonania robót budowlanych – instalowanie. Naczelny Sąd Administracyjny wskazał również, że Prawo budowlane nie zawiera legalnej definicji pojęcia "instalowanie". Dlatego wymagane jest sięgnięcie do definicji językowej tego pojęcia. Owe instalowanie wedle definicji językowej polega na montowaniu gdzieś urządzeń technicznych. Zaś montaż zgodnie ze znaczeniem językowym to zakładanie, instalowanie urządzeń technicznych lub składanie urządzeń z gotowych części. W przypadku instalowania chodzi o wykonanie określonego rodzaju robót, które nie wskazują na trwałe połączenie tablicy reklamowej z obiektem budowlanym, na którym są realizowane, jak np. przykręcenie do dachu lub elewacji budynku, lub – której gabaryt (cechy charakterystyczne) nie mają wpływu na elementy konstrukcyjne budynku, a tym samym – na ocenę owego trwałego połączenia. Z powyższego wynika, wbrew stanowisku organu, że istotne znaczenie dla realizacji danego nośnika reklamowego ma zakres i charakter wykonanych robót wskazujących, na sposób połączenia (trwały lub nie) tablicy reklamowej wraz z jej konstrukcją nośną do konstrukcji nośnej budynku (ścian nośnych). Ocenianych oczywiście indywidualnie, w każdej sprawie.

Reasumując zebrany w sprawie materiał dowodowy nie pozwala na ustalenie czy wykonywane były jakiekolwiek roboty budowlane służące usytuowaniu spornej gabloty reklamowej na ścianie budynku na ul. [...] w W., które ingerują w konstrukcję nośną budynku, mające wpływ na elementy konstrukcyjne budynku aby można było w ogóle rozważać, że mamy do czynienia z budowlą, z uwagi na usytuowany na budynku nośnik reklamowy (gablotę). Dokumentacja fotograficzna znajdująca się w aktach sprawy stanowisku temu zaprzecza. Organ odwoławczy nie wykazał, czy sam nośnik reklamowy został wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych a nie zainstalowany, a jak zostało wyżej wskazane, jest to warunek konieczny do uznania danego przedmiotu za obiekt budowlany.

Reasumując dowolne dewagacje organu w tym zakresie, Sąd uznał za całkowicie bezzasadne, nie znajdujące potwierdzenia w zebranym w sprawie materiale dowodowym jak i w przepisach prawa materialnego, o czym już wyżej była mowa.

Sąd chciałby również wskazać, iż dokonanie powyższych ustaleń, nie wymaga skomplikowanych ustaleń dowodowych, które mogłyby prowadzić do naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania. Wymaga jedynie przeprowadzenia oględzin, urządzeń znajdujących się na ścianie budynku przy ulicy [...] w W., a następnie ocena dowodu w świetle wyżej przedstawionych kryteriów.

Sąd nie kwestionuje, że w przypadku braku wyświetlania treści reklamowej na nośniku, traci on cechy "reklamy" na gruncie ustawy o drogach publicznych. Jednakże nie czyni to z niego automatycznie obiektu budowlanego.

W ocenie Sądu Kolegium uchyliło się od pełnego merytorycznego rozpoznania sprawy i błędy proceduralne jakie popełniło poprzez naruszenie art.7, art.77 i art.80 k.p.a., doprowadziło do bezpodstawnego wydania decyzji na podstawie art.138 § 2 k.p.a. Przy czym Sąd uznał, za niezasadny zarzut procesowy, który mógłby mieć w tym postępowaniu istotny wpływ na wynik sprawy, niezawiadomienie Strony o toczącym się postępowaniu. W aktach sprawy (K.10 akt adm.) znajduje się zawiadomienie o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie z dnia 14 stycznia 2021 r.(zwrotne potwierdzenie odbioru k.9 akt adm.). w sytuacji kwestionowania przez stronę ustalonych przez organ w tym zakresie faktów, na podstawie przeprowadzonych samodzielnie i w dość chaotycznie udokumentowanych czynności przedprocesowych, należało przeprowadzić skodyfikowaną czynność dowodową w postaci oględzin, o których mowa w art. 85 § 1 i 2 k.p.a., wymagających w myśl art. 67 § 2 pkt 3 k.p.a. bezwzględnie sporządzenia protokołu. W świetle art. 20 pkt 10 u.d.p. zarządca drogi ma prawo i obowiązek dokonywania kontroli "stanu dróg i drogowych obiektów inżynierskich oraz przepraw promowych, ze szczególnym uwzględnieniem ich wpływu na stan bezpieczeństwa ruchu drogowego". Należy przypuszczać, że – choć w zaskarżonej decyzji tego nie wyjaśniono – w tym właśnie trybie dokonywano "kontroli pasa drogowego", udokumentowanego protokołem kontroli znajdującym się w aktach sprawy (k.2 akt adm.).Oczywiście jak już Sąd wskazywał w swoich wcześniejszych orzeczeniach, dotyczących Skarżącej, jeżeli jednak czynności w tym zakresie stanowić mają dowód w postępowaniu administracyjnym, muszą cechować się należytą starannością zwłaszcza, że strona wszczętego następnie postępowania nie ma możliwości w nich udziału. O ile więc w zasadzie dopuszczalne jest włączenie w poczet materiału dowodowego materiałów zgromadzonych przed wszczęciem postępowania, o tyle ich sposób udokumentowania i związany z tym walor dowodowy nie może budzić zastrzeżeń. W przeciwnym razie z uszczerbkiem dla prawidłowego wyniku postępowania i zapewnienia należytego doń dostępu dla strony podstawą do wydania decyzji stać się mogą materiały sporządzone w sposób dowolny bez zachowania minimum rygoryzmu gwarantowanego przez art. 75 § 1 k.p.a. W aktach sprawy co prawda próżno szukać postanowienia w przedmiocie włączenia sporządzonych przed wszczęciem postępowania dokumentów w poczet materiału dowodowego, jednakże zebrany w sprawie materiał dowodowy faktycznie został do akt sprawy włączony i Strona zgodnie z pismem Prezydenta Miasta W. z [...] kwietnia 2021 r.(k. 37 akt adm.), w pierwszej instancji miała możliwość zapoznania się z powyższymi dowodami, dlatego, Sąd uznał brak postanowienia w tej kwestii proceduralnej, za pozostający bez wpływu na wynik sprawy. Natomiast naruszenia zasady czynnego udziału Strony w postępowaniu dopuścił się organ odwoławczy tj. naruszenia art.10 k.p.a., bowiem nieuprawnione jest stanowisko SKO, że skoro Strona zapoznała się z materiałem dowodowym w pierwszej instancji, to okoliczność ta zwalnia organ odwoławczy, od obowiązku umożliwienia Skarżącej ponownego zapoznania się z materiałem dowodowym w postępowaniu odwoławczym.

Pozostałe zarzuty, podnoszone przez Stronę, będą podlegały kontroli sądowej, po prawidłowo przeprowadzonym postępowaniu i wydaniu w sprawie decyzji co do istoty.

Z tych wszystkich względów Sąd na podstawie art.151 a p.p.s.a. uchylił zaskarżoną decyzję. O kosztach postępowania Sąd postanowił na podstawie art. 200 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a i § 2 pkt 3 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. poz. 1800), na które złożyły się: 100 złotych tytułem wpisu od skargi, wynagrodzenie profesjonalnego pełnomocnika będącego adwokatem w wysokości 900 złotych oraz 17 złotych tytułem opłaty od pełnomocnictw