I OSK 852/16 - Wyrok

Data orzeczenia	2018-02-16	
Data wpływu	2016-04-07	
Sąd	Naczelny Sąd Administracyjny	
Sędziowie	Małgorzata Jaśkowska /przewodniczący/
Monika Nowicka /sprawozdawca/
Teresa Zyglewska	
Symbol z opisem	648  Sprawy z zakresu informacji publicznej i prawa prasowego	
Hasła tematyczne	Dostęp do informacji publicznej	
Sygn. powiązane	II SA/Po 936/15	
Skarżony organ	Samorządowe Kolegium Odwoławcze	
Treść wyniku	Oddalono skargę kasacyjną	
Powołane przepisy	Dz.U. 2010 nr 113 poz 759; art. 8 ust. 2 i 3, art. 60d ust. 7, art. 139 ust. 3; Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
Dz.U. 2014 nr 0 poz 782; art. 5 ust. 2, art. 6 ust. 1 pkt 5, ust. 2, art. 16 ust. 1; Ustawa z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej - tekst jednolity
Dz.U. 2003 nr 153 poz 1503; art. 11 ust. 4; Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - tekst jednolity
Dz.U. 2013 nr 0 poz 267; art. 7, art. 77 par. 1, art. 80; Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity	
Sentencja
Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Małgorzata Jaśkowska Sędziowie: Sędzia NSA Monika Nowicka (spr.) Sędzia del. WSA Teresa Zyglewska Protokolant starszy sekretarz sądowy Małgorzata Zientala po rozpoznaniu w dniu 16 lutego 2018 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej S. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 8 grudnia 2015 r. sygn. akt II SA/Po 936/15 w sprawie ze skargi L.L. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w X. z dnia 12 sierpnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie odmowy udostępnienia informacji publicznej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od S. na rzecz L.L. kwotę 240 (dwieście czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.	
Uzasadnienie
Wyrokiem z dnia 8 grudnia 2015 r. (sygn. akt II SA/Po 936/15), Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu, po rozpoznaniu skargi L.L., uchylił decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego [...] z dnia [...] sierpnia 2015 r. nr [...] oraz utrzymaną przez nią w mocy decyzję Prezydenta Miasta z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...] o odmowie udostępnienia informacji publicznej.

Wyrok został wydany w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych sprawy:

W dniu [...] kwietnia 2015 r. do Prezydenta Miasta wpłynął wniosek L.L. o udostępnienie informacji publicznej w postaci pełnej kserokopii (128 stron) umowy, zawartej w dniu [...] kwietnia 2013 r. przez Prezydenta Miasta z S. [...] sp. z o.o., zwaną dalej: "A", w sprawie zaprojektowania, budowy, utrzymania i eksploatacji "B".

Pismem z dnia [...] maja 2015 r., "A" odniosła się do powyższego wniosku, wskazując, jakie części umowy podlegają ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Decyzją z [...] czerwca 2015 r. nr [...], Prezydent Miasta odmówił udostępnienia żądanej informacji, w części w jakiej stanowiła ona tajemnicę przedsiębiorcy - partnera prywatnego "A".

W uzasadnieniu stanowiska organ wskazał, iż zgodnie z art. 5 ust. 2 ustawy z 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (dalej: u.d.i.p.), prawo do tego rodzaju informacji podlega ograniczeniu ze względu na tajemnicę przedsiębiorcy, chyba, że przedsiębiorca rezygnuje z przysługującego mu prawa.

W ocenie organu, przy uwzględnieniu wyjaśnień złożonych przez partnera prywatnego, nie ulegało wątpliwości, że wskazana przez niego część umowy stanowiła tajemnicę przedsiębiorcy - "A", zaś podmiot ten nie zrezygnował z przysługujących mu w tym zakresie uprawnień.

Powołując się na orzecznictwo sądów administracyjnych, Prezydent Miasta wyjaśnił też, iż przy wykładni, zawartego w art. 5 ust. 2 ustawy o dostępie do informacji publicznej, terminu "tajemnica przedsiębiorcy", należało posiłkowo (a nie wprost) odwołać się do rozumienia pojęcia "tajemnicy przedsiębiorstwa", przewidzianego w ustawie z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W związku z tym organ podniósł, że wyjaśniając znaczenie "tajemnicy przedsiębiorcy" w orzecznictwie sądowoadministracyjnym przyjmuje się, iż stanowi ją poufna informacja posiadająca wartość gospodarczą, w szczególności informacja techniczna, technologiczna lub organizacyjna, na co składa się m.in. szczegółowy opis sposobu wykonania usługi czy koszty z nią związane. Informacja ta staje się "tajemnicą", kiedy przedsiębiorca przejawi wolę zachowania jej jako niepoznawalnej dla osób trzecich.

Odnosząc powyższe do stanu sprawy, organ stwierdził, iż cześć umowy, co do której "A" zastrzegła poufność, faktycznie zawierała informacje o wartości gospodarczej, w szczególności o charakterze organizacyjnym i finansowym, których publiczne udostępnienie mogłoby spowodować zachwianie konkurencyjności partnera prywatnego na rynku. Nie ulegało przy tym wątpliwości, iż Spółka podjęła niezbędne kroki, mające na celu zachowanie zastrzeżonych przez nią informacji w poufności, co wynikało z pism spółki z dnia [...] marca 2013 r. oraz z dnia [...] maja 2015 r.

Nadto organ stwierdził, iż udostępnienie całej treści umowy nie mogło mieć także miejsca z uwagi na treść art. 60d ust. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), gdyż - zgodnie z tym przepisem - przeprowadzony z oferentem (w tym przypadku "A") dialog konkurencyjny miał charakter poufny bo dotyczył wszelkich aspektów zamówienia, zaś żadna ze stron nie może bez zgody drugiej strony ujawnić informacji technicznych i handlowych związanych z dialogiem. W ocenie organu ochrona, przewidziana w/w przepisem, ma charakter bezterminowy i trwa także po zakończeniu dialogu konkurencyjnego. Tym samym, ochrona ta pozostawała aktualna także obecnie. Jednocześnie organ nadmienił, że ze względów praktycznych pominął wyegzemplikowanie tych części umowy, które stanowiły tajemnicę przedsiębiorcy, gdyż wynikało to wprost z pisma partnera prywatnego, a które to stanowisko organ podzielił.

Rozpoznając sprawę w trybie instancji odwoławczej, na skutek odwołania wniesionego przez L.L., Samorządowe Kolegium Odwoławcze, decyzją z [...] sierpnia 2015 r., utrzymało w mocy decyzję organu I instancji.

Organ odwoławczy, uzasadniając rozstrzygnięcie, wskazał, iż w myśl art. 5 ust 1 ustawy o dostępie do informacji publicznej, prawo do tego rodzaju informacji podlega ograniczeniu w zakresie i na zasadach określonych w przepisach o ochronie informacji niejawnych oraz o ochronie innych tajemnic ustawowo chronionych. Stosownie natomiast do ust. 2 w/w artykułu, prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu ze względu na prywatność osoby fizycznej lub tajemnicę przedsiębiorcy, przy czym ustawodawca pozostawił uznaniu przedsiębiorcy ocenę, czy z uwagi na charakter informacji, podejmuje on działania w celu zachowania ich poufności. Świadczy o tym treść art. 11 ust 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, stanowiący, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

Kolegium zwróciło uwagę, że na tajemnice przedsiębiorstwa składają się dwa elementy – materialny (np. sposób wykonania określonej usługi lub jej koszt) oraz formalny, czyli wola utajnienia danych informacji. Tajemnicę przedsiębiorcy wyprowadza się z tajemnicy przedsiębiorstwa i pojęcia te - w zasadzie - pokrywają się zakresowo, choć tajemnica przedsiębiorcy w niektórych sytuacjach może być rozumiana szerzej. Tajemnice przedsiębiorcy stanowią więc informacje znane jedynie określonemu kręgowi osób i powiązane z prowadzoną przez przedsiębiorcę działalnością, wobec których podjął on wystarczające środki ochrony w celu zachowania ich poufności. Informacja staje się "tajemnicą", kiedy przedsiębiorca przejawi wolę zachowania jej jako niepoznawalnej dla osób trzecich. Nie traci natomiast swojego charakteru przez to, że wie o niej pewne ograniczone grono osób zobowiązanych do dyskrecji. Utrzymanie danych informacji jako tajemnicy wymaga więc podjęcia przez przedsiębiorcę działań zmierzających do wyeliminowania możliwości dotarcia do nich przez osoby trzecie w normalnym toku zdarzeń, bez konieczności podejmowania szczególnych starań.

Według organu odwoławczego, w rozpoznawanej sprawie przedsiębiorca podjął działania w celu zachowania treści umowy w tajemnicy. Świadczyła o tym treść jego pisma skierowanego do Urzędu Miasta z [...] marca 2013 r., a więc jeszcze przed podpisaniem umowy i przed wnioskiem o jej udostępnienie, w którym podmiot ten wskazał określone treści umowy, które powinny zostać objęte tajemnicą przedsiębiorcy - w rozumieniu art. 11 ust 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Skoro zatem objęcie określonych informacji tajemnicą przedsiębiorcy zależało od jego woli, kwestia ta nie mogła być przedmiotem oceny przez inne podmioty ani tym bardziej osoby ubiegającej się o udostępnienie tych informacji.

W rezultacie Kolegium przyjęło, że Prezydent Miasta słusznie uznał, że informacja, o jakiej udostępnienie wystąpił odwołujący się, pomimo, że miała charakter informacji publicznej, nie mogła jednak zostać udostępniona w całości, z uwagi na ograniczenie, wynikające z art. 5 ust 1 i 2 ustawy o dostępie do informacji publicznej.

Na wyżej przedstawioną decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia [...] sierpnia 2015 r. L.L. wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu skargę, w której zarzucił organowi naruszenie: art. 6, 7, 8, 11, 77 § 1, art. 80 i art. 138 § 1 k.p.a. oraz art. 5 ust. 2 ustawy o dostępie do informacji publicznej.

Odpowiadając na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze wnosiło o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Uchylając – na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (dalej: p.p.s.a.") – zaskarżoną decyzję oraz decyzję Prezydenta Miasta z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...], Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu uznał, że skarga okazała się uzasadniona.

Na wstępie Sąd Wojewódzki przesądził, że Prezydent Miasta był podmiotem zobowiązanym do udzielenia informacji publicznej, gdyż - w myśl art. 6 ust. 1 pkt 5 u.d.i.p. - do informacji publicznych niewątpliwie zalicza się informacje o majątku publicznym, w tym o majątku jednostek samorządu terytorialnego, długu publicznym, pomocy publicznej i ciężarach publicznych - oraz, że żądane przez stronę informacje stanowiły informację publiczną. Zgodnie bowiem z art. 6 ust. 2 u.d.i.p., dokumentem urzędowym - w rozumieniu ustawy - jest treść oświadczenia woli lub wiedzy, utrwalona i podpisana w dowolnej formie przez funkcjonariusza publicznego w rozumieniu przepisów Kodeksu karnego, w ramach jego kompetencji, skierowana do innego podmiotu lub złożona do akt sprawy. Po myśli zaś art. 7 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 594 ze zm.), do zadań własnych gminy należy zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty, między innymi w zakresie wysypisk i unieszkodliwiania odpadów komunalnych.

Z tych powodów nie budziło wątpliwości Sądu, iż przedmiotowa umowa z dnia [...] kwietnia 2013 r. w sprawie zaprojektowania, budowy, utrzymania i eksploatacji Instalacji "B"(dalej w tekście umowy w sprawie spalarni odpadów) stanowiła informację publiczną - w rozumieniu przepisów u.d.i.p. Została bowiem zawarta przez jednostkę samorządu terytorialnego (Miasto), jej przedmiot obejmował realizację powierzonych gminie prawem zadań (zadania własne), jej realizacja następowała z wykorzystaniem środków publicznych oraz zawierała w swojej treści szereg informacji o charakterze informacji publicznych, dotyczących spraw majątkowych jednostki samorządu terytorialnego. Do zawarcia umowy doszło przy tym w następstwie złożenia odpowiedniego oświadczenia woli przez Prezydenta Miasta, a więc funkcjonariusza publicznego - w rozumieniu art. 115 § 13 pkt 4 Kodeksu karnego i w oparciu o regulacje, zawarte w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113 poz. 759, dalej: "p.z.p.").

Jednocześnie Sąd wytknął organom, że w swoich rozważaniach pominęły kluczową regulację, zawartą w art. 139 ust. 3 p.z.p., zgodnie z którym umowy w sprawach zamówień publicznych są jawne i podlegają udostępnianiu na zasadach określonych w przepisach o dostępie do informacji publicznej.

Ponadto Sąd Wojewódzki podkreślił, że dla skutecznej odmowy udostępnienia informacji publicznej, na podstawie art. 5 ust. 2 u.d.i.p., z uwagi na ochronę tajemnicy przedsiębiorcy konieczne jest spełnienie przesłanek formalnych i materialnych. Za informację, stanowiącą tajemnicę przedsiębiorcy - w rozumieniu ustawy o dostępie do informacji publicznej - której udostępnienia organ ma prawo odmówić, uznana może być zaś jedynie taka informacja, której ujawnienie spowodować może faktyczną, realną szkodę w interesach przedsiębiorcy. Jeżeli bowiem – jak wywodził Sąd - racjonalny ustawodawca chciałby wprowadzić ochronę informacji, stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy, rozumianych jako wszelkie informacje, które tenże przedsiębiorca chciałby utajnić, to wprowadziłby inny model sankcjonowania nieuprawnionego ujawnienia informacji publicznych. Tymczasem dla zaistnienia odpowiedzialności odszkodowawczej organu za udostępnienie informacji, stanowiącej tajemnicę przedsiębiorcy, konieczne jest powstanie szkody po stronie przedsiębiorcy (art. 415 Kodeksu cywilnego).

Odnosząc powyższe do stanu faktycznego sprawy, Sąd Wojewódzki nie zgodził się ze stanowiskiem organów, iż samo podjęcie przez "A" kroków, mających na celu zachowanie poufności informacji, było wystarczające dla uznania, że dane informacje faktycznie stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Sądu, taka wykładnia prawa materialnego była błędna a jej następstwo stanowiło również naruszenie przepisów postępowania, wyrażające się w niewyjaśnieniu wszystkich istotnych okoliczności sprawy, w tym w szczególności braku wyjaśnienia tego, czy wszystkie – zastrzeżone przez stronę umowy jako zawierające tajemnice przedsiębiorstwa – fragmenty tej umowy takową tajemnicę faktycznie zawierały.

W ocenie Sądu, przyjęta przez organy wykładnia pojęcia "tajemnicy przedsiębiorcy" jako zależnego wyłącznie od stanowiska samego przedsiębiorcy, prowadziła do nie dających się pogodzić z konstytucyjnym charakterem prawa do informacji publicznej skutków, albowiem w takim wypadku to wyłącznie od woli przedsiębiorcy, a nie od obiektywnych okoliczności faktycznych, byłaby uzależniona praktyczna realizacja prawa obywatela do dostępu do informacji publicznej.

Jak wskazał Sąd pierwszej instancji, niebezpieczeństwo to było szczególnie wyraźnie widoczne właśnie w realiach niniejszej sprawy, w której zakres rzekomej tajemnicy przedsiębiorcy został zakreślony przez "A" ekstremalnie szeroko, obejmując nią nie tylko model finansowy, czy rozwiązania techniczne i technologiczne inwestycji, lecz także między innymi część zamierzonego efektu ekologicznego inwestycji (pkt [...] lit. [...] umowy), kwestie związane z odpowiedzialnością partnera prywatnego wobec Miasta (pkt [...] umowy), czy też kwestie rozwiązania umowy na podstawie okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi partner prywatny, względnie Miasto.

Za znamienne przy tym Sąd uznał, iż w aktach sprawy administracyjnej, przekazanych Sądowi brak było kompletnej wersji przedmiotowej umowy w przedmiocie spalarni odpadów, a żądanie jej nadesłania, skierowane przez Sąd Wojewódzki do organu odwoławczego, przekazane przez ten organ Prezydentowi Miasta, nie odniosło rezultatu bo organ ten odmówił udostępnienia oryginału umowy Sądowi orzekającemu w sprawie, wskazując na obawę uzyskania dostępu do pełnej treści umowy przez osobę żądającą udostępnienia informacji publicznej. Zdaniem Sądu, fakt ten wskazywał, iż również Samorządowe Kolegium Odwoławcze, wydając zaskarżoną decyzję z dnia [...] sierpnia 2015 r., nie miało dostępu do pełnej treści przedmiotowej umowy, a więc orzekało nie w oparciu o kompletny materiał dowodowy, lecz jedynie w oparciu o stanowisko podmiotu gospodarczego, będącego stroną umowy i organu I instancji. W ocenie Sądu Wojewódzkiego, decyzja organu II instancji zapadła zatem z oczywistym naruszeniem zasad postępowania administracyjnego, w tym w szczególności z zasadą legalizmu, wyrażoną w art. 7 k.p.a. W takiej bowiem sytuacji Samorządowe Kolegium Odwoławcze nie miało faktycznej możliwości przeprowadzenia czynności, niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, albowiem - wobec braku zasadniczego materiału dowodowego - nie mogło ocenić, czy informacje, których udostępnienia odmówiono wnioskodawcy, faktycznie zawierały tajemnicę przedsiębiorcy. Sąd przypomniał zatem w tym miejscu, że organ odwoławczy obowiązany jest rozpatrzyć odwołanie i wydać decyzję zgodnie z treścią art. 138 k.p.a., czyli dokonać merytorycznej i prawnej oceny zaskarżonej decyzji. W szczególności, kierując się zasadą prawdy obiektywnej (art. 7 k.p.a.), organ odwoławczy powinien podjąć wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy. W tym celu zobowiązany jest w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy (art. 77 § 1 k.p.a.) i ocenić na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona (art. 80 k.p.a.), którym to wymogom, już tylko z powodów wskazanych wyżej Samorządowe Kolegium Odwoławcze nie sprostało.

Podsumowując, Sąd Wojewódzki uznał, że zarówno zaskarżona decyzja oraz poprzedzająca ją decyzja organu I instancji wymykały się – w tym zakresie - kontroli sądowej, albowiem - w ramach kontroli odmowy udostępnienia wnioskowanych informacji, z uwagi na powołaną wyżej tajemnicę przedsiębiorcy - konieczne było badanie przesłanek materialnych i formalnych tajemnicy przedsiębiorcy, przy czym sąd nie mógł - w tym zakresie - zastępować organu, który danej okoliczności w ogóle nie zbadał.

Poza tym za oczywiście wadliwe Sąd Wojewódzki uznał zaaprobowanie przez organ odwoławczy stanowiska Prezydenta Miasta, wyrażonego w uzasadnieniu decyzji z dnia [...] czerwca 2015 r., jakoby ze względów praktycznych zasadnym było pominięcie w decyzji wyegzemplifikowania tych części umowy, które stanowiły tajemnicę przedsiębiorcy - "A", gdyż wprost wynikało to z pisma partnera prywatnego, a które to stanowisko organ w pełni podzielił. Sąd wyjaśnił bowiem, że przedmiotowe pismo "A" stanowiło jedynie dokument prywatny i w żadnym razie nie mogło w jakikolwiek sposób zastąpić zarówno rozstrzygnięcia organu, jak i samodzielnego uzasadnienia przez organ wydanej decyzji.

Sąd zaakcentował także, iż przedmiotowa umowa - jako dokument stanowiła jedynie nośnik zawartych w niej informacji i o ile w ocenie organu, w części zawierała ona informacje wyłączone z udostępnienia ze względu na to, że stanowiły one tajemnice przedsiębiorcy, to organ winien jednoznacznie wskazać w sentencji decyzji, udostępnienia jakich fragmentów umowy odmawia a w jej uzasadnieniu - każdy z tych fragmentów umowy, których udostępnienia odmówił – odrębnie omówić oraz ocenić pod kątem tego, czy zawierał on tajemnicę przedsiębiorcy, która uzasadnia odmowę udostępnienia wnioskodawcy informacji publicznej, z wyraźnym wskazaniem jakie konkretnie przesłanki przemawiały za odmową udzielenia konkretnej informacji. Mając bowiem na względzie normy konstytucyjne (art. 61 ust. 1 i 3 Konstytucji), Sąd zaznaczył, że w procesie udostępnienia informacji publicznej chodzi nie tylko o ustalenie, czy dana informacja ma charakter tajemnicy przedsiębiorcy, lecz także o prawidłowe wyważenie proporcji, jakie muszą być zachowane, by przyjąć, że dane ograniczenie wolności obywatelskiej nie narusza konstytucyjnej hierarchii dóbr (zasada proporcjonalności).

Odnosząc się do argumentacji, podniesionej w decyzji organu I instancji, jakoby udostępnienie w tym przypadku całej treści umowy nie mogło mieć miejsca z uwagi na art. 60d ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem do zawarcia umowy z "A" doszło w trybie dialogu konkurencyjnego, który miał charakter poufny i mógł dotyczyć wszelkich aspektów zamówienia, zaś żadna ze stron nie miała prawa bez zgody drugiej strony ujawnić informacji technicznych i handlowych związanych z dialogiem, Sąd Wojewódzki uznał, że powyższe stanowisko było wadliwe bo przywoływany przepis w ogóle nie znajdował zastosowania w sprawie.

Sąd wyjaśnił bowiem, że wnioskodawca nie zwrócił się o udostępnienie mu informacji, dotyczących postępowania, w toku którego doszło do wyboru oferty "A", lecz jedynie kompletnej umowy w przedmiocie spalarni śmieci z podmiotem tym przez Miasto [...] zawartej. Zgodnie zaś z art. 60a ustawy Prawo zamówień publicznych, dialog konkurencyjny to jedynie jeden z trybów udzielenia zamówienia publicznego, w którym po publicznym ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający prowadzi z wybranymi przez siebie wykonawcami dialog, a następnie zaprasza ich do składania ofert. Artykuł 60d ustawy Prawo zamówień publicznych reguluje zaś postępowanie w ramach tej procedury udzielania zamówienia, stanowiąc między innymi w ust. 7, iż prowadzony dialog ma charakter poufny i może dotyczyć wszelkich aspektów zamówienia. Żadna ze stron nie może bez zgody drugiej strony ujawnić informacji technicznych i handlowych związanych z dialogiem.

Odnosząc się natomiast do stanowiska Kolegium, zawartego w odpowiedzi na skargę, a dotyczącego regulacji z art. 8 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, Sąd pierwszej instancji zauważył, iż zarówno art. 8 ust. 2 i 3, jak i art. 60d ust. 7 w/w ustawy regulują zagadnienia związane z jawnością postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego, a nie jawnością samej umowy, zawartej w następstwie tego postępowania. Art. 60d ust. 7 p.z.p. wyłącza więc tylko w odniesieniu do przebiegu dialogu jedną z zasad prawa zamówień publicznych, wyrażoną w art. 8 ust. 1 p.z.p. tj. zasadę jawności, przy czym precyzuje, że poufnością objęte są jedynie informacje techniczne i handlowe związane z dialogiem, nie zaś sam fakt jego prowadzenia z wybranymi wykonawcami. Stanowi on zatem przepis szczególny, obowiązujący w tym trybie wyłaniania podmiotu, który otrzyma zamówienie publiczne.

Z powyższego wynika – jak kontynuował Sąd - że zarówno przepisy art. 8 ust. 2 i 3 jak i art. 60d ust. 7 p.z.p. winny znajdować zastosowanie na etapie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia (a więc wyłaniania podmiotu, który otrzyma zamówienie) oraz odnośnie informacji ujawnionych w toku postępowania o udzielenie zamówienia, a nie w stosunku do zawartej umowy. Poza tym art. 60d ust. 7 p.z.p. – zdaniem Sądu - nie obejmował swoim zakresem całości tajemnicy przedsiębiorcy, albowiem wyłączenie jawności ograniczone zostało jedynie do informacji technicznych i handlowych, czyli nie obejmowało innych niż techniczne i handlowe informacji posiadających wartość gospodarczą, w tym informacji technologicznych i organizacyjnych.

Zdaniem Sądu, należało również zarówno przepis art. 60d ust. 7, jak i art. 8 ust. 3 ustawy p.z.p. odczytywać łącznie z pominiętym przez organy art. 139 ust. 3 p.z.p., stanowiącym, że umowy w sprawach zamówień publicznych są jawne i podlegają udostępnianiu na zasadach określonych w przepisach o dostępie do informacji publicznej. Przepis ten wprost eliminuje zatem w stosunku do samej treści umów stosowanie przesłanek wyłączenia ich jawności innych niż określone w przepisach o dostępie do informacji publicznej, w tym w szczególności wskazane w art. art. 8 ust. 3 i art. 60d ust. 7 p.z.p. Gdy wnioskiem o udostępnienie informacji publicznej objęta jest wyłącznie umowa, zawarta w którymkolwiek z trybów określonych w ustawie Prawo zamówień publicznych, to – jak podkreślał Sad - brak jest przesłanek dla stosowania w sprawie art. 60d ust. 7, względnie art. 8 ust. 3 cyt. ustawy, a które znajdowałby w sprawie zastosowanie jedynie w sytuacji, gdy wnioskodawca domagałby się udostępnienia mu informacji dotyczących przebiegu procesu wyłaniania wykonawcy, takich jak przykładowo treść ofert, treść oświadczeń i uzgodnień podejmowanych w toku dialogu konkurencyjnego itp. Jeżeli zaś przedmiotem wniosku o udostępnienie informacji publicznej jest wyłącznie treść zawartej umowy, to jedynym znajdującym w sprawie zastosowanie przepisem ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych jest jej art. 139 ust. 3.

Z tych też przyczyn, w ocenie Sądu - nie znajdowały w niniejszej sprawie zastosowania rozważania zawarte w uzasadnieniach orzeczeń sądów administracyjnych przywołanych w odpowiedzi na skargę, albowiem zostały one wydane na gruncie postępowań, dotyczących udostępnienia informacji publicznej w postaci dokumentów związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, a nie samych umów.

Jakiegokolwiek znaczenia dla sprawy pozbawione było też – jak kontynuował Sąd - odwoływanie się przez Kolegium do regulacji zawartych w art. 96 ust. 3 i 5 p.z.p., albowiem regulacje te dotyczyły zagadnień związanych z jawnością i udostępnianiem protokołów postępowania o udzielenie zamówienia, a więc nośników informacji publicznej rodzajowo innych niż umowa, której udostępnienia domagał się w kontrolowanej sprawie wnioskodawca. Okoliczność zaś, iż do zawarcia umowy doszło w tym przypadku w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych, nie oznaczało, że zarówno orzekające w sprawie o udostępnienie informacji publicznej organy, jak i kontrolujący ich działalność sąd administracyjny, związane były stanowiskiem oferenta, co do nadania klauzuli tajemnicy przedsiębiorstwa, względnie przedsiębiorcy, wyrażonym w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Co za tym idzie, Sąd nie podzielił poglądu, wyrażonego w uzasadnieniu wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 14 grudnia 2012 r., sygn. II SA/Łd 936/12 (w programie Lex-Omega błędnie opisanego jako wyrażony w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 lipca 2013 r. sygn. I OSK 608/13, gdzie faktycznie stanowił on jedynie element omówienia orzeczenia sądu I instancji), że skutkiem objęcia oferty, złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia, klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa, jest związanie tą klauzulą zamawiającego, który działając w charakterze podmiotu zobowiązanego do udzielenia informacji publicznej, nie ma innej możliwości niż odmówić udostępnienia dokumentów, a sąd administracyjny nie jest ponadto uprawniony do oceny, czy istniały podstawy do zastosowania klauzuli w postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego z uwagi na fakt, że okoliczność ta podlega kognicji sądów powszechnych. Zdaniem Sądu, przyjęcie takiego stanowiska czyniłoby praktycznie fikcyjną sądową kontrolę odmowy udostępnienia informacji publicznych. Z faktu, iż uczestnikom postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego przysługiwały środki ochrony prawnej - w rozumieniu art. 179 tej ustawy - nie wynika bowiem jeszcze, że są to jedyne narzędzia prawne umożliwiające weryfikację zastrzeżenia przez oferenta poufności informacji stanowiących tajemnice jego przedsiębiorstwa, w szczególności gdy w toku postępowania o udzielenia zamówienia publicznego nie doszło do sądowej weryfikacji zastrzeżenia poufności określonych informacji. Przyjmując za trafną koncepcję, wyrażoną w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 14 grudnia 2012 r. (sygn. II SA/Łd 936/12), skutkiem nieskorzystania przez uczestników postępowania ze środków ochrony prawnej wskazanych w tej ustawie byłoby bowiem wyłączenie jakiejkolwiek sądowej kontroli obejmowania przez stronę umowy z zakresu zamówień publicznych informacji publicznych klauzulą wyłączająca ich jawność ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa, co stałoby w rażącej i oczywistej sprzeczności z wyrażoną w art. 45 § 1 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej zasadą prawa do sądu. Dla uniknięcia niewątpliwie niepożądanego dualizmu kontroli sądowej – w ocenie Sądu – należało zatem uznać, iż skutkiem objęcia oferty, złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia, klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa, jest związanie tą klauzulą orzekających w sprawie o udostępnienie informacji publicznej organów oraz sądu administracyjnego, jedynie w sytuacji, gdy nadanie tej klauzuli było przedmiotem faktycznej kontroli - w trybie ustawy o zamówieniach publicznych i zagadnienie to zostało rozstrzygnięte prawomocnym orzeczeniem sądu powszechnego - zapadłym w następstwie rozpoznania skargi, o jakiej mowa w art. 198a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, względnie orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, co do którego sąd powszechny stwierdził wykonalność, albowiem zgodnie z art. 197 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych orzeczenie takie ma moc prawną na równi z wyrokiem sądu. W innych przypadkach organy administracji orzekające w sprawie udostępnienia informacji publicznej nie są zaś związane stanowiskiem oferenta co do objęcia poszczególnych informacji klauzula tajemnicy przedsiębiorstwa, zgłoszonym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

W związku z tym, Sąd polecił by rozpoznając sprawę ponownie organy uwzględniły powyżej przedstawioną ocenę prawną, nadmieniając, że w razie potrzeby nie ma przeszkód by część akt postępowania administracyjnego, obejmująca informacje, które - w ocenie organu – nie mogłyby zostać udostępnione, została opatrzona klauzulą "zastrzeżone".

W skardze kasacyjnej, zaskarżając powyższy wyrok w całości, "A" zarzuciła Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Poznaniu naruszenie:

I. prawa materialnego, to jest:

1. art. 5 ust. 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. 112.1198 ze zm.) ("u.d.i.p.") w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2003,153.1503 j.t. ze zm.) ("u.z.n.k.") - poprzez ich błędną wykładnię, prowadzącą do błędnego wniosku, iż na gruncie ww. regulacji:

a) "na tajemnicę przedsiębiorcy składają się dwa elementy: formalny polegający na wyrażeniu przez przedsiębiorcę woli utajnienia danych informacji oraz materialny sprowadzający się [do] posiadania przez informację określonej wartości dla przedsiębiorcy" (por. strona 11 uzasadnienia wyroku), podczas gdy zgodnie z dokonaną prawidłowo wykładnią pojęcia "tajemnicy przedsiębiorcy", tajemnicę tę stanowią informacje znane jedynie określonemu kręgowi osób, związane z prowadzoną przez przedsiębiorcę działalnością, wobec których przedsiębiorca podjął wystarczające środki ochrony w celu zachowania ich poufności (nie jest natomiast wymagana przesłanka gospodarczej wartości informacji, jak przy tajemnicy przedsiębiorstwa),

b) "na informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorcy w rozumieniu ustawy o dostępie do informacji publicznej, której udostępnienia organ może odmówić, uznana może być jedynie taka informacja, której ujawnienie spowodować może faktyczną, realną szkodę w interesach przedsiębiorcy’'’ (por. strona 12 wyroku) - pomimo, iż ustawodawca nie przewidział takiego ograniczenia w stosunku do tajemnicy przedsiębiorcy podlegającej ochronie,

2. art. 5 ust. 2 u.d.i.p. w związku z artykułem 11 ust. 4 u.z.n.k. - poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, tj. niewłaściwe wywiedzenie na podstawie tych przepisów:

a) obowiązku zbadania przez organ orzekający o dostępie do informacji publicznej, czy zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorcy informacja posiada określoną wartość dla przedsiębiorcy, pomimo iż zaistnienie tej przesłanki nie jest konieczne do uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorcy, a ustalając, czy dana informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorcy, organ zobowiązany był jedynie zbadać, czy informacja ta jest związana z prowadzoną przez przedsiębiorcę działalnością czy jest znana jedynie określonemu kręgowi osób i czy przedsiębiorca podjął wobec niej wystarczające środki ochrony w celu zachowania jej poufności,

b) kompetencji organu administracji do zakwalifikowania informacji jako nieposiadającej przymiotu tajemnicy przedsiębiorcy, w sytuacji, gdy spełnia ona wszystkie przesłanki uznania jej za tę tajemnicę – tzn. jest to informacja związana z prowadzoną przez przedsiębiorcę działalnością, znana jedynie określonemu kręgowi osób i wobec której przedsiębiorca podjął wystarczające środki ochrony w celu zachowania jej poufności,

co skutkowało naruszeniem przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. artykułu 145 § 1 pkt 1 lit. c) oraz art. 151 p.p.s.a. w związku z art. art. 77 § 1, art.80 i art. 7 k.p.a. - poprzez uchylenie na ich podstawie decyzji organu II Instancji, jak również poprzedzającej ją decyzji organu I Instancji, pomimo iż decyzje te zostały poprzedzone prawidłowym i wystarczającym dla rozstrzygnięcia sprawy postępowaniem dowodowym.

3. art. 5 ust. 2 u.d.i.p. w związku z artykułem 61 ust. 3 Konstytucji RP, poprzez ich błędną wykładnię, prowadzącą do nieuprawnionego wniosku, jakoby w świetle tych przepisów możliwe było ujawnienie tajemnicy przedsiębiorcy, jeżeli wymaga tego "prawidłowe wyważenie proporcji" pomiędzy interesem jednostki żądającej dostępu do informacji publicznej, a prawem przedsiębiorcy do ochrony tajemnicy przedsiębiorcy (por. strona 16 uzasadnienia wyroku) – podczas gdy przepis art. 5 ust. 2 u.d.i.p., interpretowany w związku z artykułem 61 ust. 3 Konstytucji RP, gwarantuje ochronę tajemnicy przedsiębiorcy oraz jej bezwzględne pierwszeństwo przed prawem dostępu do informacji publicznej;

4. art. 8 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.Dz. U. z 2013 r. poz. 907, "p.z.p."), w związku z art. 139 ust. 3 p.z.p., artykułem 1 ust. 2 ustawy z 19 grudnia 2008 o partnerstwie publiczno-prywatnym (t.j. Dz. U. 2015, poz. 696 ze zm.), artykułem 4 ust. 2 Ustawy o PPP i artykułem 5 ust. 2 u.d.i.p., poprzez ich błędną wykładnię, prowadzącą do nieuprawnionego wniosku, jakoby skuteczne zastrzeżenie przez oferenta tajemnicy przedsiębiorstwa w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie wyłączało możliwości udostępnienia przez zamawiającego informacji objętej tą tajemnicą w trybie dostępu do informacji publicznej, podczas gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów przesądza, iż skutkiem objęcia oferty złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia klauzulą tajemnicy przedsiębiorcy jest związanie tą klauzulą zamawiającego, który – działając w charakterze podmiotu zobowiązanego do udzielenia informacji publicznej – zobowiązany jest odmówić udostępnienia dokumentów zawierających tę tajemnicę – co oznacza prawidłowość decyzji organu II instancji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I Instancji, a tym samym, o wadliwości wyroku, który decyzje te uchylił;

5. art. 60d ust. 7 p.z.p. w związku z art.139 ust. 3 p.z.p. oraz art. 2 Konstytucji RP, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie (niezastosowanie) w niniejszej sprawie, skutkujące błędnym przyjęciem przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu za dopuszczalną w świetle tych przepisów sytuację, w której przekazane przez przedsiębiorcę w trybie procedury dialogu konkurencyjnego informacje o charakterze poufnym mogą następnie decyzją organu administracji utracić swój poufny charakter i zostać ujawnione w trybie dostępu do informacji publicznej – podczas, gdy wynikająca z ww. przepisów ochrona tajemnicy poufnej nie ma charakteru czasowego i nie może następnie zostać "anulowana" przez organ, zaś takie postępowanie organu naruszałoby, wynikającą ze standardów demokratycznego państwa prawa zasadę lojalności państwa względem jednostki (osoby prawnej) - a zatem orzekające w niniejszej sprawie organy administracyjne rozstrzygnęły prawidłowo o utrzymaniu poufności tych informacji, pomimo ich późniejszego włączenia do treści umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym;

6. art. 139 ust. 3 p.z.p. w związku z art. 8 ust. 3 p.z.p. oraz art. 5 ust. 2 u.d.i.p., poprzez ich błędną wykładnię, prowadzącą do błędnego przyjęcia, jakoby wydające w niniejszej sprawie decyzje organy administracyjne "całkowicie pominęły" przy rozstrzyganiu sprawy przepis art. 139 ustęp 3 p.z.p. (por. str. 10 uzasadnienia zaskarżonego wyroku), podczas gdy organy prawidłowo zastosowały ten przepis, dokonując jego wykładni w związku z art. 8 ust. 3 p.z.p. oraz art. 5 ust. 2 u.d.i.p. i prawidłowo przyjęły, iż jawność umów o zamówienie publiczne powinna doznać ograniczenia z uwagi na konieczność ochrony tajemnicy przedsiębiorcy;

II. przepisów postępowania, to jest:

7. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) oraz art. 151 p.p.s.a. w związku z art. 107 § 1 i 3 k.p.a. - poprzez uchylenie decyzji organu II Instancji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I Instancji z uwagi na wskazane przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu braki w sentencji oraz uzasadnieniu decyzji I Instancji oraz utrzymanie tej decyzji w mocy przez organ II Instancji - podczas gdy zarówno sentencja, jak również uzasadnienie decyzji organu I Instancji zostały sporządzone prawidłowo, co uzasadnia utrzymanie tej decyzji w obrocie przez organ II Instancji.

8. art. 141 § 4, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) oraz art. 151 p.p.s.a. w związku z art. 7, art. 77 § 1, art. 8 k.p.a. - poprzez błędne ustalenie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu, jakoby "zakres rzekomej tajemnicy przedsiębiorcy określony został przez "A" ekstremalnie szeroko" (por. strona 13 uzasadnienia wyroku) – pomimo, że twierdzenie to nie wynika z zebranego w sprawie materiału dowodowego.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Samorządowe Kolegium Odwoławcze wnosiło o jej uwzględnienie.

Na rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym skarżąca powiadomiła, że zmieniła nazwę firmy, która obecnie brzmi: [...].

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm.), Naczelny Sąd Administracyjny związany jest podstawami skargi kasacyjnej, z urzędu zaś bierze pod uwagę jedynie nieważność postępowania. W niniejszej sprawie żadna z wymienionych w art. 183 § 2 p.p.s.a. przesłanek nieważności postępowania nie zaistniała, wobec czego kontrola Naczelnego Sądu Administracyjnego ograniczyła się wyłącznie do zbadania zawartych w skardze zarzutów, sformułowanych w granicach podstaw kasacyjnych.

Analizowana pod tym kątem skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych zarzutów. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie doszło bowiem w sprawie do naruszenia art. 5 ust. 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej w związku z art. 11 ust. 4 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, gdyż skład orzekający nie podziela stanowiska skarżącej kasacyjnie, że dla uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorcy, o której mowa w art. 5 ust. 2 u.d.i.p. wystarczy, aby informacja ta stanowiła informację znaną jedynie określonemu kręgowi osób, związaną z prowadzoną przez przedsiębiorcę działalnością, wobec której przedsiębiorca podjął wystarczające środki ochrony w celu zachowania jej poufności – a nie jest wymagana przesłanka gospodarczej wartości informacji, jak przy tajemnicy przedsiębiorstwa.

Zgodnie z wyżej powołanym przepisem, "Prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu ze względu na prywatność osoby fizycznej lub tajemnicę przedsiębiorcy. Ograniczenie to nie dotyczy informacji o osobach pełniących funkcje publiczne, mających związek z pełnieniem tych funkcji, w tym o warunkach powierzenia i wykonywania funkcji, oraz przypadku, gdy osoba fizyczna lub przedsiębiorca rezygnują z przysługującego im prawa." Pojęcia "tajemnicy przedsiębiorstwa" i "tajemnicy przedsiębiorcy" nie są w pełni tożsame, niemniej przy analizie zastosowania art. 5 ust. 2 u.d.i.p. można posiłkować się odwołaniem do art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (por. wyrok NSA z dnia 12 kwietnia 2017 r., I OSK 1522/15). Art. 11 ust. 4 u.z.n.k. stanowi, że "przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności." Z przepisów tych wynika zatem, jak trafnie dostrzegł Sąd pierwszej instancji, że dla zastosowania ochrony tajemnicy przedsiębiorcy z art. 5 ust. 2 u.d.i.p. nie jest wystarczające jedynie spełnienie przesłanki formalnej, w postaci podjęcia działań przez przedsiębiorcę mających zachować informację w poufności. Informacja ta musi mieć bowiem ponadto charakter informacji technicznej, technologicznej, organizacyjnej przedsiębiorstwa lub innej informacji posiadającej wartość gospodarczą, gdyż wykładnia językowa art. 11 ust. 4 u.z.n.k. wiąże tajemnicę przedsiębiorcy z jej wartością gospodarczą. Świadczy o tym brzmienie tego przepisu, w szczególności zwrot "inne informacje posiadające wartość gospodarczą". Gdyby zaś ustawodawca nie wiązał tajemnicy przedsiębiorcy z wartością gospodarczą informacji, wówczas przepis nie posługiwałby się słowem "inne". Słowo to natomiast wskazuje, że ustawodawca wyróżnia informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa z uwagi na ich walor z perspektywy wartości gospodarczej dla przedsiębiorcy.

Powyższe zapatrywanie koresponduje z dotychczasowym orzecznictwem Naczelnego Sądu Administracyjnego wskazującym, że informacja, objęta manifestacją przedsiębiorcy, dla zastosowania art. 5 ust. 2 u.d.i.p. musi być tego rodzaju, że ma obiektywnie charakter informacji technicznej, technologicznej, organizacyjnej lub innej posiadającej realnie określoną wartość gospodarczą, wykluczającą możliwość udostępnienia informacji (zob. wyrok NSA z dnia 22 czerwca 2017 r., I OSK 2347/15). Rekapitulując, dla odmówienia udostępnienia danej informacji publicznej ze względu na tajemnicę przedsiębiorcy spełnione muszą być przesłanki formalne i materialne (zob. I. Kamińska, M. Rozbicka-Ostrowska, Ustawa o dostępie do informacji publicznej. Komentarz, Warszawa 2016, s. 118-119; wyrok NSA z dnia 5 kwietnia 2013 r., I OSK 192/13; wyrok NSA z dnia 29 kwietnia 2016 r., I OSK 2490/14). Nie jest więc możliwe do przyjęcia zapatrywanie, iż to wyłącznie wola przedsiębiorcy decyduje o utajnieniu określonej informacji publicznej (zob. wyrok NSA z dnia 4 kwietnia 2017 r., I OSK 1939/15).

Mając na uwadze powyższe, nie sposób zgodzić się ze skarżącą kasacyjnie, że ustalając, czy dana informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorcy, organ zobowiązany jest jedynie zbadać, czy informacja ta jest związana z prowadzoną przez przedsiębiorcę działalnością, czy jest znana jedynie określonemu kręgowi osób i czy przedsiębiorca podjął wobec niej wystarczające środki ochrony w celu zachowania jej poufności, a nie jest zobowiązany do weryfikacji, czy zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorcy informacja posiada określoną wartość dla przedsiębiorcy. Jak bowiem wyżej wskazano, aby można było uznać daną informację za tajemnicę przedsiębiorcy, musi mieć ona wartość gospodarczą, którą - w przypadku stosowania art. 5 ust. 2 u.d.i.p. - musi wskazać w decyzji organ odmawiający udostępnienia informacji publicznej z uwagi na tajemnicę przedsiębiorcy. Skoro zatem nie jest tu wystarczające zastrzeżenie przedsiębiorcy o objęciu informacji poufnością, czyli spełnienie przesłanki formalnej, to wbrew stanowisku skarżącej kasacyjnie organ nie tylko może, ale jest zobowiązany uznać, że dana informacja nie jest tajemnicą przedsiębiorcy, gdy - mimo, że jest ona związana z prowadzoną przez przedsiębiorcę działalnością, znana jest jedynie określonemu kręgowi osób i wobec której przedsiębiorca podjął wystarczające środki ochrony w celu zachowania jej poufności – nie wykaże, że ma ona charakter informacji technicznej, technologicznej, organizacyjnej przedsiębiorstwa lub innej informacji posiadającej wartość gospodarczą. Brak wykazania w uzasadnieniu wydanych w niniejszej sprawie przez organy decyzji, że konkretne informacje, wchodzące w zakres wniosku o udostępnienie informacji publicznej, posiadały wartość gospodarczą dla przedsiębiorcy, świadczy ponadto o naruszeniu art. 107 § 3 k.p.a.

Zasadnie również zauważył Sąd I instancji, że w niniejszej sprawie organ nie tylko nie ustalił, czy żądane informacje (w całości lub w oznaczonej części) spełniają wymóg posiadania wartości gospodarczej dla przedsiębiorcy, ale co więcej wydał decyzję bez zapoznania się z jej przedmiotem, tj. treścią i postacią żądanej przez L.L. informacji. Już samo to uchybienie wymagało więc uchylenia zaskarżonej decyzji. Za takim rozstrzygnięciem przemawia bowiem regulacja prawna zawarta w art. 77 § 1 zw. z art. 80 oraz art. 7 k.p.a. W tych warunkach zastosowanie przez Sąd Wojewódzki 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. i niezastosowanie art. 151 p.p.s.a było zasadne. Trudno bowiem wywodzić, jak czyni to skarżąca kasacyjnie, że wydane w sprawie decyzje zostały poprzedzone prawidłowym i wystarczającym dla rozstrzygnięcia sprawy postępowaniem dowodowym, skoro SKO utrzymało w mocy decyzję odmawiającą udostępnienia informacji publicznej z uwagi na to, że objęta jest ona tajemnicą przedsiębiorcy, gdy się z tą informacją nie zapoznało, a zatem nie miało możliwości weryfikacji twierdzeń Prezydenta Miasta. Treść żądanej informacji determinuje wydane w sprawie decyzje, zatem wydanie ich bez zapoznania się z tą treścią stanowi oczywiste naruszenie art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a.

Natomiast podzielić należy zapatrywanie skarżącej kasacyjnie, że pogląd Sądu Wojewódzkiego, iż "za informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorcy w rozumieniu ustawy o dostępie do informacji publicznej, której udostępnienia organ może odmówić, uznana może być jedynie taka informacja, której ujawnienie spowodować może faktyczną, realną szkodę w interesach przedsiębiorcy" – jest zbyt daleko idący. Informacja stanowiąca tajemnicę przedsiębiorcy musi mieć bowiem - w świetle art. 5 ust. 2 u.d.i.p. w zw. z art. 11 ust. 4 u.z.n.u.k. - faktyczną, realną wartość gospodarczą, jednak niekonieczne jest wykazanie, że jej udostępnienie prowadziłoby do konkretnej szkody w interesach przedsiębiorcy. Ryzyko to, dla odmówienia udostępnienia informacji publicznej z uwagi na tajemnicę przedsiębiorcy, może być bowiem choćby potencjalne. Skoro więc ustawodawca nie wprowadza normy, obejmującej tajemnicą przedsiębiorcy tylko informację, której udostępnienie bezpośrednio spowoduje konkretną szkodę w interesach przedsiębiorcy, to taka zawężająca wykładnia normy, wynikającej z przywołanych przepisów, nie jest prawidłowa.

Zasadność skargi kasacyjnej co do tej myśli, wyrażonej w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku nie podważa jednak skutecznie wyroku Sądu Wojewódzkiego, a to wobec bezzasadności pozostałych zarzutów skargi kasacyjnej oraz potwierdzenia uchybień organów w sprawie stwierdzonych przez ten Sąd.

Skład orzekający Naczelny Sąd Administracyjny orzekający w niniejszej sprawie nie podzielił stanowiska skarżącej kasacyjnie, że przy Sąd pierwszej instancji naruszył art. 5 ust. 2 u.d.i.p., interpretowany w związku z artykułem 61 ust. 3 Konstytucji RP, wymagając przy odmowie przez organ administracji wyważenia pomiędzy interesem jednostki żądającej dostępu do informacji publicznej, a prawem przedsiębiorcy do ochrony tajemnicy przedsiębiorcy (por. strona 16 uzasadnienia wyroku). W pierwszej kolejności zauważyć należy, że nie można twierdzić – jak czyni to skarżąca kasacyjnie – o "bezwzględnym pierwszeństwie" ochrony tajemnicy przedsiębiorcy przed prawem dostępu do informacji publicznej. Chronione w tym zakresie wartości nie mają bowiem charakteru absolutnego. Organ, stosownie do art. 31 ust. 3 Konstytucji, musi bowiem stosować prawo w sposób proporcjonalny, a zatem oceniać zebrany materiał tak, aby w najpełniejszym stopniu zrealizować przeciwstawne wartości (na gruncie niniejszej sprawy: ochrona informacji uznanych za tajemnicę przedsiębiorcy a dostęp opinii publicznej do informacji publicznych). Przede wszystkim jednak organy nie wykazały w sprawie, iż w analizowanym stanie faktycznym została spełniona przesłanka materialna odmówienia udostępnienia informacji publicznej. Tym samym, nie można twierdzić, że Sąd pierwszej instancji przedłożył w sprawie jawność informacji nad tajemnicę przedsiębiorcy, skoro jej wystąpienie nie zostało w sprawie ogóle potwierdzone. Tymczasem, aby doszło do ważenia przeciwstawnych wartości konieczne jest potwierdzenie ich występowania w odpowiednim kształcie w sprawie.

Z tego powodu zarzuty skargi kasacyjnej, dotyczące naruszenia art. 5 ust. 2 u.d.i.p. w zw. z art. 61 ust. 3 Konstytucji RP, nie mogły doprowadzić do uchylenia zaskarżonego wyroku, zwłaszcza przy uwzględnieniu dalszych wywodów dotyczących przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych. Niezasadny bowiem okazał się też zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 w zw. z art. 139 ust. 3 w/w ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. w zw. z art. 1 ust. 2 i art. 4 ust. 2 ustawy z 19 grudnia 2008 o partnerstwie publiczno-prywatnym (t.j. Dz. U. 2015, poz. 696 ze zm.), oraz art. 5 ust. 2 u.d.i.p.

Istota tego zarzutu sprowadza się do udzielania odpowiedzi na pytanie, czy zastrzeżenie przez oferenta tajemnicy przedsiębiorstwa w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyłącza możliwości udostępnienia przez zamawiającego informacji objętej tą tajemnicą w trybie dostępu do informacji publicznej.

Wyjaśnić zatem należy, że zgodnie z art. 8 ust. 1 p.z.p., postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Ustęp 3 tego artykułu stanowi zaś, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu. Z kolei art. 139 ust. 3 tej ustawy przewiduje, że "Umowy są jawne i podlegają udostępnianiu na zasadach określonych w przepisach o dostępie do informacji publicznej." Art. 1 ust. 2 ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym stanowi, że "Przedmiotem partnerstwa publiczno-prywatnego jest wspólna realizacja przedsięwzięcia oparta na podziale zadań i ryzyk pomiędzy podmiotem publicznym i partnerem prywatnym." Art. 4 ust. 2 tej ustawy określa, że w przypadkach innych niż określone w ust. 1, do wyboru partnera prywatnego i umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym stosuje się przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.), w zakresie nieregulowanym w ustawie o partnerstwie publiczno-prywatnym.

W uzasadnieniu powyższego zarzutu skarżąca powoływała się na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 lipca 2013 r. (sygn. akt I OSK 608/13), w którym jakoby stwierdzono, że "skutkiem objęcia oferty, złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia, klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa, jest związanie tą klauzulą zamawiającego, który działając w charakterze podmiotu zobowiązanego do udzielenia informacji publicznej, nie ma innej możliwości niż odmówić udostępnienia dokumentów. Nie mogą wywołać zamierzonego skutku próby dowodzenia, czy to we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, czy to w skardze do sądu administracyjnego, że oferta nie zawiera rozwiązań świadczących o jej unikalności przez co brak podstaw do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Sąd administracyjny nie jest ponadto uprawniony do oceny, czy istniały podstawy do zastosowania klauzuli w postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego z uwagi na fakt, że okoliczność ta podlega kognicji sądów powszechnych." Rzecz jednak w tym – co już przecież wytknął organom Sąd pierwszej instancji w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku – że takiej myśli przywołany wyrok nie zawiera. Przypisywanie zatem wskazanej myśli Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu świadczy o bezrefleksyjności i niestaranności autora skargi kasacyjnej. Tymczasem podkreślić trzeba, że w art. 8 cyt. ustawy – jak przyjmuje to orzecznictwo - określono zasadę jawności informacji przy zamówieniach publicznych (por. wyrok NSA z dnia 7 października 2015 r., I OSK 1883/14). Jak wyjaśnił przy tym Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 29 lutego 2012 r. (sygn. akt I OSK 2215/11), ze względu na doniosłość umów zawieranych w trybie ustawy – Prawo zamówień publicznych ustawodawca przepisem art. 139 ust. 3 tej ustawy poszerzył dostęp do umów zawieranych w trybie rzeczonej ustawy. W rezultacie jawność umów w sprawach zamówień publicznych - na gruncie Prawa zamówień publicznych - wyłącza możliwość odmowy ich udostępnienia z powołaniem się na którąkolwiek z tajemnic ustawowo chronionych. Jak wskazał zatem Naczelny Sąd Administracyjny w w/w wyroku, nie jest dopuszczalne wydanie decyzji odmawiającej udostępnienia umów w sprawach zamówień publicznych, gdyż są one jawne.

Już w tym miejscu więc należy uznać również za niezasadne zarzuty dotyczące obrazy art. 139 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 3 p.z.p., jakoby jawność umów zawieranych w trybie zamówienia publicznego doznawała ograniczenia z uwagi na konieczność ochrony tajemnicy przedsiębiorcy. Ustawodawca uznał bowiem, że prymat należy przyznać realizacji konstytucyjnej zasady jawności, ważąc przeciwstawne wartości konstytucyjne.

Wbrew zatem twierdzeniom skarżącej kasacyjnie, zastrzeżenie przez oferenta tajemnicy przedsiębiorstwa w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie wyłącza możliwości udostępnienia przez zamawiającego informacji objętej tą tajemnicą w trybie dostępu do informacji publicznej.

Warto zaznaczyć, że art. 8 ust. 3 p.z.p. również wymaga wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, co oznacza także wykazanie spełnienia przesłanki materialnej. Nadto regulacja ta ma charakter ogólny, zaś art. 139 ust. 3 tej ustawy – jak zasadnie przyjął to Sąd Wojewódzki - szczególny, zatem norma art. 8 ust. 3 p.z.p. nie obejmuje informacji ujętych w umowie zawartej w sprawie poddanej reżimowi zamówień publicznych.

Z kolei, odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 60d ust. 7 w związku z art. 139 ust. 3 p.z.p. oraz art. 2 Konstytucji RP, wyjaśnić należy, iż sprowadza się on do udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy przekazane przez przedsiębiorcę - w trybie procedury dialogu konkurencyjnego - informacje o charakterze poufnym mogą następnie, decyzją organu administracji, utracić swój poufny charakter i zostać ujawnione w trybie dostępu do informacji publicznej.

Zgodnie z art. 60d ust. 7 u.i.d.p., prowadzony dialog ma charakter poufny i może dotyczyć wszelkich aspektów zamówienia. Żadna ze stron nie może bez zgody drugiej strony ujawnić informacji technicznych i handlowych związanych z dialogiem. Zdaniem skarżącej kasacyjnie, wynikająca z ww. przepisów ochrona tajemnicy poufnej nie ma charakteru czasowego i nie może następnie zostać "anulowana" przez organ, zaś takie postępowanie organu naruszałoby wynikającą ze standardów demokratycznego państwa prawa zasadę lojalności państwa względem jednostki (osoby prawnej).

Na tym tle Naczelny Sąd Administracyjny zgadza się wprawdzie z poglądem, że informacje przekazane w ramach dialogu, o którym mowa w powyższym przepisie, mają swój poufny charakter bezterminowo, zaś informacje techniczne i handlowe związane z tym dialogiem mogą być ujawnione tylko za zgodą drugiej strony (a contrario, informacje technologiczne i organizacyjne przedsiębiorstwa mogą być ujawnione bez tej zgody), ale pragnie zauważyć, że przepis ten należy jednak odczytywać łącznie z art. 139 ust. 3 p.z.p. Tym samym, jeżeli kontrahent nie wyraża zgody na ujawnienie informacji technicznych i handlowych związanych z rzeczonym dialogiem, należy tak skonstruować zawieraną umowę, jawną w świetle art. 139 ust. 3 tej ustawy, aby przez jej udostępnienie nie doszło do ujawnienia tych informacji technicznych i handlowych. Skoro zaś kontrahent podpisał umowę, której jawność jest determinowana ustawowo z mocy art. 139 ust. 3 p.z.p., to fakt ten oznacza, iż tym samym, w sposób co najmniej dorozumiany, wyraził on zgodę na to, aby informacje zawarte w takiej umowie – w tym ewentualne informacje techniczne i handlowe związane z dialogiem, o którym mowa w art. 60d ust. 7 cytowanej ustawy – zostały ujawnione. W rezultacie przepis ten nie może stanowić podstawy odmowy udostępnienia całości umowy, zawartej w sprawie objętej reżimem ustawy – Prawo zamówień publicznych. Ochrona tajemnicy poufnej z art. 60d ust. 7 cytowanej ustawy nie zostaje w tej sytuacji więc "anulowana" przez organ, lecz przez samego kontrahenta, który świadomie podpisuje jawną umowę, zawierającą rzeczone informacje. Skoro zatem ujawnienie tych informacji następuje wskutek działania samego przedsiębiorcy, to trudno twierdzić, aby w takiej sytuacji dochodziło do naruszenia zasady państwa prawa, zawierającego zasadę lojalności państwa względem jednostki, wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP.

Warto przy tym w tym miejscu zaznaczyć, że art. 139 ust. 3 ww. ustawy musiał być znany stronom umowy będącej przedmiotem wniosku w sprawie, skoro obowiązuje on chwili uchwalenia omawianej ustawy.

Końcowo należy też dodać, że Naczelny Sąd Administracyjny nie stwierdził w sprawie uchybienia przez Sąd pierwszej instancji art. 141 § 4 p.p.s.a. Uzasadnienie zaskarżonego wyroku spełnia bowiem wszystkie przewidziane w tym przepisie wymogi.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 184 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną.

Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania oparto na art. 204 pkt 2 p.p.s.a.