Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Apollo, Sędziowie Sędzia WSA Beata Kozicka (spr.), Sędzia WSA Iwona Wiesner, Protokolant Specjalista Beata Kujawska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 września 2020 r. sprawy ze skargi R. B. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.

Zaskarżoną decyzją z [...] r. znak [...], Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Katowicach, działając art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz.U. z 2019 r. poz. 900 ze zm., dalej: Op), a także na podstawie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz.U. z 2019 r. poz. 847 ze zm.), po rozpoznaniu odwołania R. B. od decyzji Naczelnika [...] Urzędu Celno - Skarbowego w K. z dnia [...] r. znak [...], wymierzającej mu karę pieniężną z tytułu ujawnienia [...] r. w posiadanym przez niego lokalu - "A", w Z., w którym prowadzona jest działalność handlowa, niezarejestrowanego automatu do gier o nazwie HOT QUIZ oznaczonego nr [...] w wysokości 100.000 zł — utrzymał w mocy decyzję pierwszoinstancyjną.

Orzeczenia zapadły w następującym stanie faktycznym i prawnym. W dniu [...] r. funkcjonariusze [...] Urzędu Celno - Skarbowego w K.przeprowadzili w trybie art. 308 Kodeksu postępowania karnego, w związku z art. 113 § 1 Kodeksu karnego skarbowego, eksperyment procesowy w lokalu "A", mieszczącym się w Z., w którym działalność gospodarczą prowadził R. B. pod nazwą "B" R. B.. W chwili przystąpienia do czynności służbowych w ww. lokalu stwierdzono podłączone do sieci elektrycznej urządzenie do gier o nazwie HOT QUIZ Konkurs Zręczności, oznaczone [...], które swoim wyglądem przypominało automat do gier eksploatowany w kasynach gry. W wyniku dokonanych oględzin zewnętrznych i wewnętrznych automatu stwierdzono, że posiada dwa monitory LCD. Pod monitorami (dotykowymi) znajduje się panel na którym znajduje się wrzutnik monet po prawej stronie akceptor banknotów od czoła jeden przycisk bez oznaczeń. Pod panelem stacyjka oraz dwie stacyjki zaślepione metalowymi nitami. Pod panelem neon podświetlony z napisem "HOT QU1Z" konkurs zręcznościowy 1000000 (...) Urządzenie posiada "hopper" w którym znajdują się monety 5 zł, oprócz monet są też banknoty o nominałach 100 zł, 50zł,20zł, 10zł". Kontrolującym nie okazano zezwolenia na prowadzenie gier na automacie znajdującym się w lokalu oraz poświadczenia jego rejestracji.

W lokalu znajdowała się umowa dzierżawy powierzchni zawarta w dniu [...] r. pomiędzy R. B. (wydzierżawiającym) a spółką "C" Sp. z o.o. (dzierżawcą), przedmiotem której jest dzierżawa powierzchni [...]m2, w lokalu użytkowym do którego wydzierżawiający ma tytuł prawny.

W wyniku eksperymentu procesowego, którego szczegółowy przebieg zapisano w protokole z dnia [...] r. znak [...], stwierdzono, że gry na automacie spełniają definicje gier na automatach, o której mowa w art. 2 ust. 3 i 4 ustawy o grach hazardowych. Automaty znajdujące się w lokalu zostały zajęte jako dowód w sprawie karnej skarbowej.

Postanowieniem z dnia [...] r. znak [...], Naczelnik [...] Urzędu Celno-Skarbowego w K. wszczął z urzędu wobec strony postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej w związku z ujawnieniem w dniu [...] r. niezarejestrowanego automatu do gier o nazwie HOT QUIZ Konkurs Zręczności oznaczonego nr [...] w lokalu "A", które zakończył w dniu [...] r. decyzją znak [...], wymierzającą stronie karę pieniężną w wysokości 100.000 zł.

Nie zgadzając się z rozstrzygnięciem organu pierwszej instancji strona wniosła od niego odwołanie wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji - jak stwierdziła - jako w okolicznościach sprawy bezzasadnej. Ponadto wniosła o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego lekarza psychiatry dla ustalenia czy z uwagi na rozpoznaną u niej chorobę [...] mogła rozpoznać istotę i znaczenie czynu polegającego na zezwoleniu na umieszczenie na poddzierżawionej powierzchni urządzenia o jakim mowa w sprawie, a wcześniej świadomie nie dokonać zgłoszenia przedmiotowego urządzenia do organów celno-skarbowych, po przeprowadzeniu dowodu z zaświadczenia lekarskiego z dnia [...] r. wydanego przez "E" w Z., załączonego do odwołania.

Zaskarżonej decyzji strona zarzuciła:

1) bezzasadne przyjęcie, że zakwestionowane w prowadzonym sklepie urządzenie HOT QUIZ Konkurs Zręczności nr [...] stanowi komputerową/elektroniczną/ grę na automacie, podłączoną do internetu, która zawiera element losowości, w rozumieniu wskazanych w decyzji przepisów ustawy o grach hazardowych, na co wskazuje przeprowadzony w sprawie eksperyment w którym ustalono, że plansze z kombinacjami bębnów oraz wartością wygranej pojawiają się na górnym monitorze w sposób losowy i były przypisywane do wybranych stawek za grę, podczas gry element zręcznościowy i łączący się z psychomotoryką utożsamiono nieprawidłowo z elementami losowości;

2) nie wysnucie wniosków z ustalonych faktów, że teren sklepu o pow. ok. [...]m2 poddzierżawił z mocy umowy z dnia [...] r., a więc na poddzierżawcy ciążył obowiązek zgłoszenia urządzenia do właściwych organów celno-skarbowych w przypadku gdyby stanowił automat do gier hazardowych w rozumieniu ww ustawy, w tym jego prawidłowego oznaczenia i informacji dla potencjalnych osób korzystających z urządzenia;

3) brak ustaleń, że nie urządzał gier na przedmiotowym urządzeniu, nadto nie wysnuto wniosków z faktu, że odmówiła przyjęcia kluczy do wskazanego urządzenia co świadczyło niewątpliwie o tym, że nie zamierzała się zajmować obsługą tego urządzenia, które winien zgłosić organom celno-skarbowym Z.R. jako poddzierżawca;

4) nie wysnucie wniosków co do jej świadomości o przeznaczeniu i charakterze przedmiotowego urządzenia, z treści umowy podnajmu z dnia [...] r., w której wskazano, że jest to urządzenie do konkursu zręcznościowego z elementami psychomotoryki, o odpłatnym charakterze, a więc, że działała pod wpływem błędu co do przeznaczenia kwestionowanego urządzenia o ile stanowi ono automat do gier z elementami losowości w rozumieniu ugh.

W uzasadnieniu odwołania stwierdziła, że zupełnie zignorowano w toku prowadzonego postępowania jej przeświadczenie o charakterze zakwestionowanego urządzenia. Strona podniosła, że gdyby wiedziała, że jest to automat do gier hazardowych to niewątpliwie nie wyraziłaby zgody na to, aby urządzenie takie umieszczono w jej niewielkim sklepie, z którego - jak stwierdziła - pracując po ponad dwanaście godzin na dobę ledwie utrzymuje rodzinę. Zdaniem strony wyrażonym jej możliwości cennych zaistniałej sytuacji należało dokonać przez pryzmat jej osobowości, którą ilustruje załączone zaświadczenie lekarskie. Strona zaznaczyła, że nie urządzała gier hazardowych, nie uczestniczyła w nich, a obowiązek zgłoszenia urządzenia do właściwych organów celno- skarbowych spoczywał - jak podkreśliła na poddzierżawiającym teren sklepu, który był posiadaczem zależnym tej części sklepu, na której znajdowało się kwestionowane urządzenie. Wskazała, że wymierzenie kary wskazanej w zaskarżonej decyzji nie jest trafne tym bardziej, że karę można ferować wobec osoby w pełni świadomej czynu zaś charakter i przeznaczenie kwestionowanego urządzenia były i są kwestionowane.

W ocenie organu drugoinstancyjnego odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Istota sporu, jak zaznaczył, sprowadza się do oceny prawidłowości nałożenia na stronę kary pieniężnej jako na posiadacza zależnego lokalu, w którym znajdował się niezarejestrowany automat do gier i w którym prowadzona była działalność handlowa.

Argumentując podjęte rozstrzygnięcie, organ odwoławczy – po zaakceptowaniu ustaleń i wywodów organu pierwszej instancji – przybliżył dotychczasowy przebieg postępowania, według chronologii zdarzeń, wskazując przy tym prawne regulacje przedmiotu. W tych ramach przypomniał, że przepisy prawa materialnego związane z działalnością w zakresie urządzania gier na automatach zawarte są w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która weszła wżycie w dniu 1 stycznia 2010 r. (tekst jedn. Dz.U. z 2019 r. poz. 847 ze zm., dalej: ustawa, ugh). W myśl jej art. 8 i art. 91, do postępowań w sprawach określonych w ustawie, w tym do kar pieniężnych, stosuje się odpowiednio przepisy ustawy Ordynacja podatkowa, chyba, że ustawa stanowi inaczej. Art. 1 ust. 1 ustawy o grach hazardowych określa warunki urządzania gier hazardowych i zasady prowadzenia działalności w tym zakresie oraz zasady opodatkowania podatkiem od gier hazardowych. Grami hazardowymi, jak stanowi art. 1 ust. 2 tej ustawy, są gry losowe, zakłady wzajemne, gry w karty, gry na automatach. Zgodnie z art. 2 ust. 3-5 cytowanej ustawy, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Przepis art. 3 ustawy stanowi natomiast, że urządzanie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier w karty i gier na automatach oraz prowadzenie działalności w tym zakresie jest dozwolone na podstawie właściwej koncesji, zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia. W myśl art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy o grach hazardowych ilekroć w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk. Natomiast zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt 1c salonem gier na automatach jest wydzielone miejsce , w którym prowadzi się gry na automatach na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym liczba zainstalowanych automatów wynosi od 3 do 50 sztuk. Zgodnie z art. 5 ust. 1 prowadzenie działalności w zakresie gier liczbowych, loterii pieniężnych, gry telebingo oraz gier na automatach poza kasynem gry jest objęte monopolem państwa. Monopol państwa w zakresie gier na automatach poza kasynem gry jest wykonywany w salonach gier na automatach.

Równocześnie zaznaczył, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych). Stosownie do treści art. 14 ust. l tej ustawy, urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry w pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach okreśłonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy, z wyjątkiem ust. 4 i 5. Spółka, o której mowa w art. 5 ust. 2 (monopol państwa) prowadzi działalność w zakresie gier hazardowych na zasadach określonych w ustawie i zatwierdzonym regulaminie.

Z kolei zgodnie z art. 23a ustawy o grach hazardowych automaty do gier, urządzenia losujące i urządzenia do gier mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celno-skarbowego. Rejestracja automatu do gier oznacza dopuszczenie go do eksploatacji. Rejestracji dokonuje się na okres 6 lat (art. 23a ust.2 ustawy). Naczelnik urzędu celno- skarbowego rejestruje automaty i urządzenia do gier spełniające warunki określone w ustawie, na podstawie opinii jednostki badającej upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier (ust. 3). Szczegółowe warunki rejestracji automatów i urządzeń do gier określało obowiązujące w okresie, w którym przeprowadzone zostały czynności procesowe w opisanym wyżej lokalu, rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. (Dz.U. z 2012 r. poz. 312 ze zm.) w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier. Zgodnie z treścią rozporządzenia warunkiem rejestracji automatu lub urządzenia do gier było złożenie do właściwego naczelnika urzędu celno-skarbowego (poprzednio do naczelnika urzędu celnego) przez podmiot posiadający koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz podmiot wykonujący monopol państwa wniosku o rejestrację. Naczelnik urzędu celno-skarbowego, a przed dniem 1 marca 2017 r. naczelnik urzędu celnego, po zarejestrowaniu automatu wydawał poświadczenie rejestracji dla konkretnego urządzenia. Dokument ten musiał znajdować się w miejscu, gdzie automat był eksploatowany. Na urządzeniu powinna zostać umieszczana w sposób trwały informacja zawierająca oznaczenie samego automatu, nr poświadczenia rejestracji [...] oraz nr koncesji lub zezwolenia.

Prezentując w dalszym ciągu regulacje prawne wyjaśnił, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy o grach hazardowych, karze pieniężnej podlega posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa. Z kolei stosownie do mającego zastosowanie w sprawie przepisu art. 89 ust. 4 pkt 3 tej ustawy, wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 3 wynosi 100.000 zł od każdego automatu. Zgodnie z art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych karę pieniężną nakłada, w drodze decyzji naczełnik urzędu celno - skarbowego, na którego obszarze urządzana jest gra hazardowa lub znajduje się niezarejestrowany automat, w tym w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 3.

W świetle powołanych wyżej przepisów nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy o grach hazardowych wymaga ustalenia: czy automaty do gier oferują gry w rozumieniu przepisów ustawy, czy są zarejestrowane, czy w lokalu, w którym znajdowały się automaty prowadzona była działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa oraz ustalenie posiadacza zależnego lokalu. Zebrany w sprawie materiał dowodowy, w szczególności eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy służby celno-skarbowej polegający na rozegraniu gry na wymienionym i opisanym na wstępie niniejszej decyzji urządzeniu, którego przebieg został utrwalony w protokole z eksperymentu procesowego z dnia [...] r. znak [...], daje podstawę do stwierdzenia, iż:

po pierwsze - automat HOT QUIZ Konkurs Zręczności, oznaczony nr [...]. to urządzenie elektroniczne przeznaczone do rozgrywania gier losowych - grający nie ma realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną - gry mają charakter losowy. Gracz nie jest w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jej wynik nie zależy od umiejętności, zręczności czy refleksu gracza;

po drugie - wyposażenie urządzenia wskazuje na prowadzenie gier o charakterze komercyjnym - warunkiem jego uruchomienia jest zakredytowanie przez grającego wybraną kwotą pieniędzy, za którą grający otrzymuje określoną liczbę punktów kredytowych przeznaczonych na prowadzenie gier;

po trzecie - w trakcie gier kontrolnych uzyskano na urządzeniu wygrane rzeczowe w postaci punktów umożliwiających przedłużenie gry lub rozpoczęcie nowej gry poprzez wykorzystanie wygranych punktów;

po czwarte - urządzenie pozwalało na uzyskanie wygranych pieniężnych wypłacanych bezpośrednio przez urządzenie w postaci monet 5 zlotowych, oraz

po piąte - gry urządzane były poza salonem gier na automatach objętych monopolem państwa oraz bez wymaganej koncesji na prowadzenia kasyna gry.

Po tym wyliczeniu stwierdził, że z opisu gry przedstawionej w protokole eksperymentu procesowego wynika, że: (...) Na urządzeniu nie można prowadzić gier bez wcześniejszego wrzucenia do niego środków pieniężnych. Po wybraniu ikony, na monitorze pojawiał się komunikat "Minimalna kwota wymagana do rozpoczęcia gry wynosi 1zł. Po wrzuceniu do wrzutnika monet, monety o nominale 5zł uzyskano na liczniku "Stan Konta" 585pkt kredytowych oraz wartość 5,85 zł. Ustalono, że 1 punkt kredytowy wynosi 0,01 zł (kwota 5 zł podziełona przez ilość uzyskanych punktów kredytowych.

Następnie organ szczegółowo przybliżył przebieg eksperymentu procesowego (strona 5-6 decyzji), po czym skonstatował, że w jego ocenie eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy służby celno-skarbowej wykazał losowy charakter gier zainstalowanych na automatach znajdujących się w kontrolowanym lokalu. W trakcie rozgrywania kolejnych gier - co potwierdził eksperyment - plansze z kombinacjami bębnów oraz wartością wygranej pojawiały się na górnym monitorze w sposób łosowy i były przypisane do wybranych stawek za grę. Po rozegraniu gry z określoną wygraną, grający nie mógł przewidzieć i nie miał wpływu na to jaka kombinacja bębnów z przypisaną do niej wygraną zostanie kolejno wyświetlona na górnym monitorze. Podczas gier funkcjonariusze uzyskiwali wygrane rzeczowe w postaci punktów kredytowych czy też wartości wyrażonych w złotych, za którą przedłużali grę bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także rozpoczynali nowa grę przez wykorzystanie wygranych rzeczowych uzyskiwanych w poprzedniej grze. W przeprowadzonych grach funkcjonariusze wypłacili z automatu pięciozłotowe monety.

Odnosząc się do charakteru losowości odwołał się do stanowiska judykatury z tego przedmiotu, podnosząc, że w orzecznictwie sądów administracyjnych losowość gier jest rozumiana jako niemożliwość przewidzenia rezultatu gry w normalnych warunkach, a więc jej wynik zależy od przypadku. Do zakwalifikowania gry do gier losowych wystarczy stwierdzenie wystąpienia w grze elementu losowości wpływającego bezpośrednio na wynik gry (wygraną pieniężną łub rzeczową). Natomiast wprowadzenie różnych elementów dodatkowych (np. elementu wiedzy czy zręczności), postrzegane jest jako działania mające na celu stworzenie pozoru braku losowości, które nie pozbawiają gry charakteru losowego, jeśli w konsekwencji wynik całej gry zależy od przypadku (por. wyroki NSA z dnia: 27 października 1999 r., sygn. akt II SA 1095/99; 18 maja 1999 r., sygn. akt II SA 453/99; 11 czerwca 2013 r., sygn. akt II GSK lOIO/II i 30 września 2014 r., sygn. akt II GSK 1852/13, CBOSA, z 17 grudnia 2014 r. sygn. akt II GSK 1713/13, LEK nr 1637101). Podobne poglądy są wyrażane w orzecznictwie sądów powszechnych. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 maja 2012 r., sygn. akt V KK 420/11 (LEK nr 1212391) stwierdził, że całkowita lub częściowa losowość jest zasadniczą cechą charakterystyczną dla gier hazardowych.

Jednocześnie zaakcentował, że SN zauważył również, że pojęcia "losowości" nie należy utożsamiać tylko z przypadkiem. Gra ma bowiem charakter losowy, gdy dla gracza jej wynik jest nieprzewidywalny, a więc nie jest możliwy do przewidzenia i nie istnieje strategia umożliwiająca polepszenie wyniku bez złamania zasad gry. Zaznaczył przy tym, że w orzecznictwie stwierdza się, że nieprzewidywalność tę oceniać należy przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych) - zob. wyrok WSA w Krakowie z 20 października 2016r. sygn. akt III SA/Kr 863/16).

W dalszych motywach organ odwoławczy podniósł, że kierunek wykładni gry losowej już na gruncie art. 2 ust. 1 zdanie pierwsze ugh zaprezentował Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach z: 11 czerwca 2013 r., sygn. akt II GSK 849/11, sygn. akt II GSK 1010/11 sygn. akt II GSK 1170/11, czy sygn. akt II GSK 1852/13, w których stwierdził, że wspominany przepis należy rozumieć w ten sposób, że z grą losową mamy do czynienia wówczas, gdy na jej wynik wpływa, poza różnymi innymi możliwymi czynnikami, przypadek jako szczególny i typowy wyróżnik gry losowej, bez względu na to na jakim etapie gry ta przypadkowość ma miejsce i jaka była waga tego przypadku. Jeżeli więc w określonej regułami regulaminie grze o wygrane pieniężne lub rzeczowe występuje czynnik losowy i ma ona wpływ na wynik gry, to jest ona grą w rozumieniu art. 2 ust. 1 zd. pierwsze ugh.

Biorąc pod uwagę stwierdzenie losowego charakteru gier, komercyjności przedmiotowego automatu oraz możliwość uzyskania przez uczestnika gry wygranych zarówno rzeczowych, jak i pieniężnych, stwierdzić należy, że przedmiotowy automat oferował gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, tj. gry na urządzeniu elektronicznym, o wygrane pieniężne o charakterze losowym i organizowane w celach komercyjnych, a możliwość prowadzenia gier za punkty uzyskane w wyniku wygranej zawiera się w definicji wygranej rzeczowej, określonej w art. 2 ust.4 ww. ustawy.

Jako pozbawiony racji uznał - w świetle przeprowadzonego eksperymentu polegającego na odtworzeniu gry na ujawnionym w lokalu urządzeniu do gier o nazwie HOT QUIZ Konkurs Zręczności oznaczony nr [...] - wywiedziony w odwołaniu zarzut bezzasadnego przyjęcia przez organ pierwszej instancji, że zakwestionowane w prowadzonym sklepie wyżej opisane urządzenie do gier oferowało grę na automacie, która zawiera element losowości i jest grą na automacie, o której mowa w przepisach ustawy o grach hazardowych.

Zaznaczył także, że kolejnym warunkiem zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy o grach hazardowych jest konieczność wykazania, że zatrzymany w kontrolowanym lokalu automat nie był zarejestrowany. Za wymagające wyeksponowania uznał wskazanie, że przedmiotowe urządzenie nie zostało zarejestrowane, nie posiadało nr poświadczenia rejestracji [...] oraz nr zezwolenia na urządzanie gier. Kontrolowany automat posiadał jedynie etykietkę producenta i nazwy urządzenia oraz oprogramowania. Podkreślił tym samym, że to strona prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą "B" R. B., w okolicznościach przedmiotowej sprawy a przytoczonych powyżej, była posiadaczem zależnym lokalu, w którym znajdował się niezarejestrowany automaty do gier. Zauważył, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera definicji "posiadacza zależnego" ani "posiadacza samoistnego" zastosowanie znajdują więc uregulowania ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tekst jedn. Dz.U. z 2019 r., poz. 1145, dalej: Kc), która w art. 336 stanowi że: "posiadaczem rzeczy jest zarówno ten, kto nią faktycznie włada jak właścicieł (posiadacz samoistny), jak i ten, kto nią faktycznie włada jak użytkownik, zastawnik, najemca, dzierżawca łub mający inne prawo, z którym łączy się określone władztwo nad cudzą rzeczą (posiadacz zależny). Zgodnie z art. 337 Kodeksu cywilnego posiadacz samoistny nie traci posiadania przez to, że oddaje drugiemu rzecz w posiadanie zależne. Z powyższego wynika, że również posiadacz oddający rzecz w posiadanie zależne pozostaje posiadaczem. Posiadacz zależny nie traci swego posiadania w wyniku oddania rzeczy innej osobie w dalsze posiadanie zależne.

Zwrócił tym samym uwagę, iż z akt sprawy wynika, że organ pierwszej instancji w trakcie prowadzonego postępowania wyjaśniającego pozyskał dowód w postaci umowy najmu lokalu użytkowego zawartej w dniu [...] r. pomiędzy Zakładem Gospodarki Mieszkaniowej w Z. a "D" - R. B., najemca. Z zapisów tejże umowy wynika, że wynajmujący wynajął najemcy lokal użytkowy o powierzchni [...] m2 znajdujący się w budynku położonym w Z. przy ul. [...] (§ 1 umowy ). Wynajmujący oświadczył, że budynek w którym znajduje się lokal użytkowy jest w jego zarządzie i administracji (§ 2 pkt 1). Najemca oświadczył, że w lokalu tym będzie prowadził działałność handlowo-usługową (§ 3 pkt 1 ). Najemca nie mógł bez zgody wynajmującego przeznaczyć wynajętego łokału na inną działalność aniżeli działalność handlowo-usługowa (§ 3 pkt 2 ). Najemcy nie przysługiwało prawo do podnajmowania w całości lub w części wynajętych pomieszczeń osobom trzecim jak również oddania do bezpłatnego użytkowania bez uprzedniej zgody wynajmującego (§ 3 pkt 3 ). Jedocześnie w aktach sprawy znajduje się umowa z dnia [...] r., na którą w odwołaniu powołuje się strona wywodząc jak wyżej. Organ odwoławczy przypominał, że z postanowień zawartej umowy wynika, że dzierżawca miał wykorzystywać przedmiot dzierżawy do zainstalowania wolno stojącego urządzenia multimedialnego z ekranem dotykowym oraz urządzeniem do przyjmowania i wydawania banknotów i monet. Urządzenie miało służyć do organizowania konkursów zręcznościowych z ełementami psychomotoryki - § 1 pkt 2 umowy.

Biorąc pod uwagę wskazane wyżej przepisy Kodeksu cywilnego jak i ustalony w sprawie stan faktyczny stwierdził, że posiadaczem zależnym lokalu - "A", znajdującym się w Z. przy ul. [...] na dzień [...] r. tj. na dzień czynności kontrolnych dokonanych przez funkcjonariuszy celno-skarbowych była strona prowadząca w nim działalność handlową, która jako najemca tego lokalu, nie dysponowała nim swobodnie jak posiadacz samoistny i nie sprawowała nad nim samodzielnie władztwa lecz jako najemca była posiadaczem zależnym lokalu. Najemca - jako posiadacz zależny, zobowiązany był do użytkowania wynajętego lokalu zgodnie z jego przeznaczeniem tj. do celów handlowo-usługowych. Nie mógł bez zgody wynajmującego przeznaczyć wynajętego lokalu na inne cele aniżeli określone w umowie. Nie przysługiwało mu także prawo do podnajmowania w całości lub w części wynajętych pomieszczeń osobom trzecim jak również oddania.

W ocenie organu drugiej instancji zgromadzony w toku postępowania pierwszoinstancyjnego materiał dowodowy nie pozostawia wątpliwości, że w przedmiotowej sprawie strona prowadząca działalność gospodarczą była w dniu przeprowadzonych w sprawie czynności kontrolnych, posiadaczem zależnym lokalu - "A", w którym znajdował się niezarejestrowany automat do gier, i w którym była prowadzona działalność handlowa. Słusznie więc, w jego opinii, organ pierwszej instancji, kierując się art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy o grach hazardowych, nałożył na nią karę pieniężną w wysokości 100.000 zł jako na posiadacza zależnego lokalu, w którym znajdował się niezarejestrowany automat do gier i w którym prowadzona była działalność handlowa.

Zdaniem organu odwoławczego nie znajdują uzasadnienia podniesione w odwołaniu zarzuty jakoby w przedmiotowej sprawie organ który wydał zaskarżoną decyzję nie dokonał stosownych ustaleń co do tego, że R. B. nie urządzał gier na przedmiotowym urządzeniu, nadto odmówił przyjęcia kluczy do wskazanego urządzenia co świadczyło o tym, że nie zamierzał się zajmować obsługą tego urządzenia, które winien zgłosić organom celno- skarbowym poddzierżawca. Podsumowując ten wywód wskazał, że w przedmiotowej sprawie zastosowanie znajduje art. 89 ust. l pkt 3 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym karze pieniężnej podlega posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność handlowa. Z literalnego brzmienia zastosowanej normy prawnej wynika, że nie objęte są nią ustalenia organu co do tego, czy podmiot będący posiadaczem zależnym urządzał gry hazardowe, uczestniczył w nich, czy w końcu odmówił przyjęcia kluczy do urządzenia bo nie zamierzał się nim zajmować. W zakresie tej normy organ ustala natomiast, jak już wskazano w treści niniejszej decyzji, kto jest posiadaczem zależnym lokalu, w którym znajduje się automat, czy automat oferuje gry w rozumieniu przepisów ustawy i czy został zarejestrowany oraz czy w lokalu jest prowadzona któraś z działalności wskazanej w tym przepisie. Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że organ pierwszej instancji dokonał w sprawie wszystkich niezbędnych do wydania decyzji na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy o grach hazardowych ustaleń.

Odnosząc się do zarzutu strony nie ustalenia jej świadomości zarzucanego jej czynu wyjaśnił, że postanowieniem z [...] r. odmówił wnioskowanego dowodu, albowiem zgodnie z dyspozycją art. 188 Ordynacji podatkowej, żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu są okoliczności mające znaczenie dla sprawy, chyba, że okoliczności te stwierdzone są wystarczająco innym dowodem. Na podstawie art. 191 Op organ podatkowy ocenia na podstawie całego zebranego materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona.

Na poparcie wyrażonego stanowiska zacytował fragment uzasadnienia wyroku z 31 maja 2010 r. sygn. akt I GSK 835/09, w którym Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, że zasada wynikająca z art. 188 Op jest emanacją procesowego prawa strony do czynnego udziału w postępowaniu. Niemniej skuteczność prawna żądania strony przeprowadzenia dowodu uzależniona jest od spełnienia przesłanki - tej mianowicie, że przedmiotem dowodu musi być okoliczność mająca znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. O tym, czy żądany przez stronę dowód ma znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, decyduje treść normy prawa materialnego determinująca zakres koniecznych dla jej zastosowania ustaleń faktycznych. Natomiast zgodnie z wykładnią wskazaną przez Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 20 stycznia 2010 r. sygn. akt II FSK 1313/08 organy podatkowe nie mają obowiązku dopuszczenia każdego dowodu proponowanego przez stronę, jeżeli dła prawidłowego ustalenia - procesowego odtworzenia stanu faktycznego adekwatne i wystarczające są inne dowody.

Uzasadniając stanowisko w tym zakresie podkreślił, że przeprowadzenie dowodu którego żąda strona, nie ma na celu pozyskanie wiedzy na temat nowych okoliczności mogących posłużyć wyjaśnieniu sprawy, lecz ustalenie czy z uwagi na rozpoznaną chorobę psychiczną strona była w stanie - jak twierdzi, rozpoznać znaczenie czynu polegającego na zezwoleniu na umieszczenie u niej w lokalu urządzenia do gier hazardowych i świadomie nie dokonać zgłoszenia tego automatu właściwym organom.

Zdaniem organu odwoławczego okoliczność, na którą powołuje się strona w odwołaniu nie może stanowić podstawy do uchylenia zaskarżonej decyzji, w przypadku gdy materiał zgromadzony w tej sprawie był kompletny do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy tj. wymierzenia kary pieniężnej posiadaczowi zależnemu lokalu, w którym znajdował się niezarejestrowany automat do gier i w którym prowadzona była działalność handlowa.

Zaznaczył nadto, że z analizy zgromadzonej w sprawie dokumentacji wynika, że strona fakt stwierdzonej u siebie choroby psychicznej podniosła dopiero na etapie postępowania odwoławczego. Zapisy w Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej (CEIDG ) - według stanu na dzień [...] r. potwierdzają, że prowadzi działalność gospodarczą od [...] r. do nadal. W dokumencie tym brak jest zapisów poświadczających, że była zmuszona do zawieszenia wykonywanej przez niego działalności gospodarczej w związku z rozpoznaną u niej chorobą [...], na którą się leczy w "E" w Z. od [...] r. Jego zdaniem oznacza to, że stwierdzona, na podstawie przedkładanego do odwołania zaświadczenia lekarskiego, choroba pozwalała mu i pozwala w dalszym ciągu na prowadzenie działalności gospodarczej, którą jak wynika z danych zawartych w dokumencie CEIDG prowadzi w wielu miejscach w Z. i w różnym zakresie. Podniósł także, że w trakcie prowadzonego przed organem pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego strona miała zapewnioną możliwość czynnego udziału w toczącym się postępowaniu administracyjnym. Z akt sprawy wynika, że skorzystała z prawa wypowiedzenia, co wyraziła w piśmie z [...] r., które organ przytoczył in ecstenso.

Następnie zauważył, że każdy przedsiębiorca podejmując decyzję o prowadzeniu działalności gospodarczej bierze na siebie odpowiedzialność za jej prowadzenie w każdym aspekcie jej funkcjonowania. To oznacza, iż nie tylko odpowiada za jakość sprzedawanych towarów względnie świadczonych usług, ale także za profesjonalne jej zarządzanie aspektami ludzkimi, prawnymi i finansowymi, tak by nie naruszyć swojego interesu poprzez działanie, które podlega sankcjom karnym. Zadaniem przedsiębiorcy jest takie prowadzenie działalności, by podejmowane decyzje skutecznie redukowały mogące powstać negatywne konsekwencje. Administracyjna kara pieniężna to określona w ustawie sankcja o charakterze pieniężnym nakładana przez organ administracji publicznej, w drodze decyzji administracyjnej, w następstwie naruszenia prawa polegającego na niedopełnieniu ustawowego obowiązku albo nie powstrzymania się od zakazu ciążącego na osobie fizycznej, osobie prawnej albo jednostce nieposiadającej osobowości prawnej. Administracyjną karę pieniężną należy rozumieć jako określone w ustawie ujemne skutki prawne, które następują, gdy adresat normy prawnej nie zastosuje się do ustanowionego nakazu albo zakazu. Kary administracyjne mają zatem funkcje ściśle sankcyjną, represyjną, a nie kompensacyjną. Decyzja o wymierzeniu kary pieniężnej - jak w tym przypadku - jest decyzją związaną, co oznacza, że na organie administracji ciąży obowiązek jej wymierzenia niezależnie od tego czy podmiot, który dopuścił się naruszenia miał tego świadomość.

Zdaniem organu odwoławczego w prowadzonym postępowaniu podjęto wszelkie niezbędne działania w celu wyjaśnienia stanu faktycznego, zaś przy wydawaniu zaskarżonej decyzji nie doszło do naruszenia prawa materialnego lub przepisów procedury. Materiał dowodowy zgromadzony w sprawie był kompletny i wystarczający dla podjęcia rozstrzygnięcia, w związku z czym organ odwoławczy nie powziął żadnych istotnych wątpliwości, które należałoby wyjaśnić w toku dalszego postępowania. Ustalenie rzeczywistego stanu faktycznego nastąpiło wyłącznie legalnymi środkami dowodowymi. Zdaniem organu odwoławczego w okolicznościach sprawy, mając na uwadze całokształt zebranego w sprawie materiału dowodowego, nie zachodziły uzasadnione podstawy do przeprowadzenia dodatkowych dowodów, gdyż istotne okoliczności sprawy zostały wyjaśnione w sposób wystarczający dla podjęcia rozstrzygnięcia.

Dodał na zakończenie, że art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy o grach hazardowych nakłada na podmioty posiadające we władaniu lokale odpowiedzialność za legalność prowadzonej w nich działalności. Przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą zobowiązany jest uwzględniać i respektować obowiązujące ograniczenia, regulacje czy koncesje wynikające z mocy prawa. Ma to szczególne znaczenie w przypadku działalności związanej z grami hazardowymi. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad sferą, z którą wiąże się nie tylko niebezpieczeństwo występowania zjawisk niepożądanych, ale także ryzyko uzależnień wśród konsumentów. Z tego powodu działalność hazardowa zawsze podlegała ścisłemu nadzorowi i kontroli ze strony państwa i była obostrzona przepisami prawa. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. (sygn. akt P 4/14) wyraził pogląd, iż organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry spełnia wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniające ograniczenie wolności działalności gospodarczej.

Podsumowując wskazał, że strona nie jest w sprawie traktowana, jako urządzająca gry na automatach podlegająca karze z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, ale jako posiadacz zależny lokalu, w którym znajdowały się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona była działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa (art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy). Tym samym stwierdził, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 4 pkt 3 ustawy o grach hazardowych organ pierwszej instancji prawidłowo wymierzył w sprawie karę pieniężną w wysokości 100.000 zł.

W skardze na powyższą decyzję skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach strona skarżąca, analogicznie jak w odwołaniu, wyraziła niezadowolenie z rozstrzygnięcia, a także sposobu procedowania orzekających w sprawie organów. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie tak prawa materialnego jak i procesowego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.:

1) naruszenie art 89 ust. 1 - 4 ugh poprzez brak ustaleń, że gra na przedmiotowym urządzeniu nie jest grą na automatach,

2) naruszenie art. 336 Kc i art. 348 Kc , przez bezzasadne uznanie, że "C" sp. z .o.o. w W. nie była posiadaczem zależnym przekazanej jej przez skarżącego powierzchni w lokalu użytkowym, z nietrafnym powołaniem się na treść umowy najmu łączącej skarżącego z ZGM w Z. i bez rozważenia, że osoba będąca posiadaczem zależnym może faktycznie wydać określoną część należnego jej prawa do rzeczy osobie trzeciej niezależnie od treści łączącej ją umowy, co nie eliminuje w/w Spółki jako posiadacza zależnego części lokalu użytkowego , w przeciwnym bowiem razie stała by się posiadaczem samoistnym tej części lokalu,

3) naruszenie przepisów art. 180 , art. 120 i art. 122 Op w zw. z art. 30 §1 Kpa , art. 82 Kc przez zrezygnowanie z badania zdolności skarżącego do odpowiedzialności w sprawie, możliwości oceny przezeń skutków prawnych zawartej umowy dzierżawy powierzchni części lokalu użytkowego w której skarżący prowadzi działalność handlową, wobec treści jej pkt trzeciego, bez względu na etap ujawnienia wskazanej okoliczności popartej nie budzącym wątpliwości co do swej autentyczności dokumentem w postaci zaświadczenia lekarskiego z dnia [...] r., skoro tylko osoba posiadająca zdolność do czynności prawnych i rozeznanie codo jej treści i skutków może ponosić odpowiedzialność i być ukarana w sprawie, co jest fundamentalną zasadą obowiązującą w przepisach prawa , a dokonana ocena okoliczności związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej przez skarżącego nie jest wystarczająca do rozstrzygnięcia co do świadomej zdolności do rozpoznania znaczenia zawartej w/w umowy i podjęcia decyzji co jej zawarcia.

Formułując powyższe zarzuty i podniesione na ich uzasadnienie argumenty autor skargi wniósł o: uchylenie zaskarżonej decyzji jak i przywołanej w niej decyzji pierwszoinstancyjnej i przekazanie sprawy do dalszego prowadzenia przez organ pierwszej instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania w sprawie od organu odwoławczego na rzecz skarżącego.

W motywach skargi zakwestionował w całości zasadność zaskarżonego rozstrzygnięcia przytaczając rozwinięte argumenty przedstawione w jej petitum. Zaprezentował ocenę prawną podstawy działania organu, podnosząc analogicznie jak w odwołaniu, akcentując, że wskazane urządzenie nie jest grą na automatach zatem nie mają w stosunku do niego zastosowania przepisy ustawy o grach hazardowych. Powyższe potwierdza w opinii z dnia [...] r. dr.inż. B. B., biegły SO w K. z zakresu informatyki i elektroniki, którego opinię w kserokopii załączył.

Odpowiadając na skargę organ drugoinstancyjny podtrzymał stanowisko wyrażone w zaskarżonym orzeczeniu i stwierdził, że jest ona nieuzasadniona oraz nie zawiera żadnych argumentów, które podważałyby jego merytoryczną prawidłowość. Powtórzył przy tym zasadnicze motywy zawarte w objętej skargą decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Na wstępie Sąd wyjaśnia, iż zgodnie z art. 184 Konstytucji RP w związku z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz.U. z 2019 r., poz. 2167 ze zm., dalej: Pusa) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem. Innymi słowy, kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana jest pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów słuszności. Oznacza to, że kontrola ta sprowadza się do zbadania, czy organ administracji nie naruszył prawa. Jednocześnie wyjaśnienia wymaga, że podstawowa zasada polskiego sądownictwa administracyjnego została określona w art. 1 Pusa, zgodnie z którym sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę legalności działalności administracji publicznej oraz rozstrzyganie sporów kompetencyjnych i o właściwość między organami jednostek samorządu terytorialnego, samorządowymi kolegiami odwoławczymi i między tymi organami, a organami administracji rządowej. Zasada, że sądy administracyjne dokonują kontroli działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie, została również wyartykułowana w art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm., dalej Ppsa). Zgodnie z art. 134 § 1 Ppsa, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną z zastrzeżeniem jej art. 57 a. W świetle art. 134 § 1 Ppsa, Sąd nie ma obowiązku, do badania tych zarzutów i wniosków, które nie mają znaczenia dla oceny legalności zaskarżonego aktu (tak: NSA w wyroku z dnia 11 października 2005 r., sygn. akt FSK 2326/04).

Orzekanie – na podstawie art. 135 Ppsa – następuje w granicach sprawy będącej przedmiotem kontrolowanego postępowania, w której został wydany zaskarżony akt lub czynność i odbywa się z uwzględnieniem wówczas obowiązujących przepisów prawa. Z istoty, bowiem kontroli wynika, że zasadność zaskarżonego rozstrzygnięcia podlega ocenie przy uwzględnieniu stanu faktycznego i prawnego istniejącego w dacie jego podejmowania. Niezwiązanie zarzutami i wnioskami skargi oznacza, że sąd administracyjny bada w pełnym zakresie zgodność z prawem zaskarżonego aktu, czynności, czy bezczynności organu administracji publicznej. Z kolei z brzmienia art. 145 § 1 Ppsa wynika, że w przypadku, gdy Sąd stwierdzi, bądź to naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, bądź to naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, bądź wreszcie inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, wówczas – w zależności od rodzaju naruszenia – uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub części, albo stwierdza ich nieważność bądź też stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa. Przytoczona regulacja prawna nie pozostawia zatem wątpliwości, co do tego, że zaskarżona decyzja lub postanowienie mogą ulec uchyleniu tylko wtedy, gdy organom można postawić uzasadniony zarzut naruszenia prawa, czy to materialnego, czy to procesowego, jeżeli naruszenie to miało, bądź mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Powołane regulacje określają podstawową funkcję sądownictwa administracyjnego i toczącego się przed nim postępowania, którą jest sprawowanie wymiaru sprawiedliwości poprzez działalność kontrolną nad wykonywaniem administracji publicznej. W ramach tej kontroli sąd administracyjny nie bada celowości, czy też słuszności zaskarżonej decyzji. Nie jest, zatem władny oceniać takich okoliczności jak pokrzywdzenie strony decyzją wówczas, gdy wiąże się ona z negatywnymi skutkami dla niej, bowiem związany jest normą prawną odzwierciedlającą wolę ustawodawcy, wyrażoną w treści odpowiedniego przepisu prawa.

Prawo do rzetelnej i sprawiedliwej procedury, ze względu na jego istotne znaczenie w procesie urzeczywistniania praw i wolności obywatelskich, mieści się w treści zasady państwa prawnego (art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej). Obowiązkiem organów orzekających jest zatem kierowanie się w toku postępowania administracyjnego zasadami wynikającymi z przepisów prawa proceduralnego. Przeprowadzona przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach kontrola legalności zaskarżonego rozstrzygnięcia wykazała, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

W tym miejscu wskazać należy, iż stan faktyczny sprawy został zaprezentowany przy okazji przedstawiania dotychczasowego przebiegu objętego skargą postępowania. W ocenie Sądu brak jest zatem uzasadnionych podstaw do jego ponownego przedstawiania w tej części uzasadniania.

Jednocześnie Sąd zwraca uwagę, że w zbliżonym stanie prawnym i faktycznym tut. Sąd wyrokiem z 17 kwietnia 2017 r., sygn. akt III SA/Gl 38/18 oddalano skargę w przedmiocie kary pieniężnej. Wyrażone w nim poglądy skład orzekający w pełnie akceptuje a z uwagi na tożsamość przedmiotu uznaje je jako swoje w tymże postępowaniu.

Rozpoczynając rozważania w przedmiotowej sprawie przede wszystkim wskazać należy, że stosownie do art. 2 ust. 3 ugh, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Natomiast zgodnie z art. 6 ust. 1 ugh, działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości i gier na automatach może być prowadzona po uzyskaniu koncesji na kasyno gry, z zastrzeżeniem jej art. 5 ust. 1 i 1b oraz art. 6a ust. 2.

Sąd uznał zatem za prawidłowe ustalenia dokonane w zaskarżonej decyzji i przyjął je za podstawę rozstrzygnięcia.

Trafnie bowiem organy obu instancji przyjęły, że to skarżący urządzały gry hazardowe w rozumieniu ustawy o grach hazardowych na spornych automatach poza kasynem gry, odnotowano słusznie brak wpływu gracza na rezultat gry.

Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia. Stosownie do art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a) ugh wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1 – wynosi w przypadku gier na automatach – 100.000 zł od każdego automatu.

Odnosząc powyższe ramy prawne do ustalonego w sprawie stanu faktycznego Sąd stwierdza, że sporne urządzenie odpowiada swymi cechami regulacji art. 2 ust. 3 ugh. Stanowisko to znajduje oparcie w poczynionych w sprawie ustaleniach bazujących na zgromadzonych dowodach, obejmujących m.in. wynik eksperymentu, tj. gier kontrolnych, które zostały rozegrane na zakwestionowanym urządzeniu, a których przebieg opisano w protokole z eksperymentu procesowego, szeroko opisywanego i przywoływanego powyżej. W ramach tego eksperymentu polegającego na odtworzeniu gry na spornych automatach stwierdzono m.in., że urządzenie umożliwiało grę po wpłaceniu określonej kwoty pieniędzy. Gracz decydował jedynie o wyborze gry i jej rozpoczęciu, nie miał natomiast żadnego wpływu na przebieg gry, konfigurację symboli ukazujących się na wprawionych w ruch bębnach, uzyskanie wygrywającej kombinacji na urządzeniach (układ symboli tworzył się zupełnie przypadkowo - losowo). W przypadku korzystnego układu symboli, po zatrzymaniu bębnów które następowało samoczynnie i bez ingerencji oraz wpływu grającego, urządzenie oferowało wygrane pieniężne oraz rzeczowe w postaci punktów kredytowych umożliwiających kontynuację gry lub rozegranie nowej. Co istotne, lokal w którym funkcjonowało urządzenie nie był kasynem gry.

Z zgodnie z art. 2 ust. 3 ugh, grami na automatach są gry zawierające element losowości. Zatem dla uznania gry za losową nie jest konieczne, aby zawierała ona tylko i wyłącznie elementy losowości lecz wystarczające a zarazem konieczne jest, aby w ogóle zawierała takie elementy. Tak więc nawet w sytuacji, gdy w danej grze współistnieją elementy wiedzy, refleksu, spostrzegawczości itd. oraz elementy przypadkowe (losowość), narzucone przez program gry, to jest to równoznaczne z tym, że zawiera ona element losowości, który przesądza o tym, że jest grą na automatach w rozumieniu ugh, a więc że dane urządzanie może być eksploatowane jedynie w kasynie.

Nadto podkreślenie wymaga, że zgodnie z definicja zawartą w Słowniku języka polskiego (internetowy Słownik języka polskiego PWN) "losowy" oznacza zależny od losu, oparty na losowaniu lub wybrany przypadkowo. Kwestię losowości należy ponadto rozważać nie tylko w kontekście przewidywania wyniku gry, lecz także możliwości wpływu na ten wynik. Gry, w których cechy fizyczne i psychiczne gracza są istotne, tym się różnią od gier losowych, że w przypadku tych pierwszych wynik gry zależy od osoby grającej i jej cech istotnych w danej grze, podczas gdy w drugich – wpływ taki nie istnieje, gdyż gracz nie może w żaden zgodny z regułami gry sposób ingerować np. w to, w jakiej konfiguracji zatrzymają się bębny z umieszczonymi na nich symbolami ani jakie karty otrzyma w wyniku rozdania. Natomiast gra, której wynik, tak jak w rozpoznawanej sprawie, jest niezależny od poczynań grającego i zależy od sposobu zaprogramowania urządzenia, ma charakter losowy. Gdyby bowiem przyjąć – jak twierdzi strona skarżąca – że gry nie miały charakteru losowego i osoba grając miałaby realny wpływ na wynik, musiałby istnieć jakiś czynnik owego wpływu – refleks, wiedza itd. W grach dostępnych na przedmiotowych automatach czynnika takiego nie stwierdzono. Skoro gracz nie miał żadnego wpływu na osiągnięty wynik i zależne od niego było tylko uruchomienie urządzenia i wybór gry, potwierdza to charakter gier dostępnych na badanych automatach - jako gier zawierających element losowości, gier hazardowych. Czyni to zarzuty naruszenia prawa materialnego niezasadnymi.

Podmiotem urządzającym gry była strona skarżąca, co przy tym nie jest w sprawie zdaniem Sądu sporne, aczkolwiek swoją odpowiedzialność umniejsza strona skarżąca. W ocenie Sądu zasadnie uznały organy I i II instancji, iż brak było podstaw do prowadzenia postępowania dowodowego w zakreślony przez stronę skarżąca kierunku i zakresie. Wszak na żadnym etapie nie wykazał, a działa z profesjonalnym pełnomocnikiem, że uchyliła się od skutków prawnych umowy z właścicielem zakwestionowanego u niej spornego urządzenia, że podjęła jakiekolwiek w tym kierunku działania. Poza sporem jest, że umowy te funkcjonują w obrocie prawnym strona na pełną zdolność do czynności prawnych prowadzi niezaprzestanie od wielu lat, o czym szerzej powyżej, działalność gospodarczą.

Równocześnie w rozpoznawanej sprawie bezspornym jest, że funkcjonariusze Urzędu Celnego w toku gier kontrolnych przeprowadzonych na spornym automacie ustalili, że wynik gry na nich uzależniony jest wyłącznie od przypadku, ponieważ prowadzący grę nie decyduje o jej wyniku, co oznacza losowość gry. Wykazano również komercyjny charakter ich urządzania - by rozpocząć gry należało uiścić opłatę poprzez zakredytowanie kontrolowanego automatu. Na mocy art. 30 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (tekst jedn. Dz.U. z 2013 r., poz. 1404), wykonuje ona kontrole w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych oraz zgodności tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. Według art. 32 ust. 1 pkt 7, 8, 9, 13, 15 tej ustawy, funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do: dokonywania oględzin, badania towarów, surowców, półproduktów i wyrobów, w tym pobrania próbek towarów, surowców, półproduktów i wyrobów gotowych w celu ich zbadania; przeprowadzania rewizji towarów, wyrobów i środków transportu, w tym z użyciem urządzeń technicznych i psów służbowych; przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu; sporządzania szkiców, filmowania i fotografowania oraz dokonywania nagrań dźwiękowych. Zatem funkcjonariusze Służby Celnej mieli kompetencje do przeprowadzenia kontroli.

Poczynione przez nich ustalenia były jednoznaczne i konkretne.

Z żadnego przepisu też nie wynika obowiązek powoływania biegłego do potwierdzania charakteru urządzenia w sporządzonej przez niego opinii, jeśli nie wynika to z wymogów postępowania, jak było w rozpoznawanej sprawie. Tym samym w kwestii dowodu z przedstawionej do skargi opinii specjalisty, zauważyć należy, że jest to opinia prywatna, która dotyczą skonkretyzowanego w niej urządzenia, z zatem nie tego, co poddane eksperymentowi w tej sprawie. Ponieważ ustalenia, jakie zostały zawarte w niej nie dotyczą spornego urządzenia, to nie mogły stanowić podstawy dokonywania ustaleń faktycznych w kontrolowanym postępowaniu.

Konkludując należy stwierdzić, że organy nie naruszyły w rozpatrywanej sprawie przepisów prawa materialnego, a ponadto działały z poszanowaniem reguł postępowania. Organ odwoławczy wyczerpująco odniósł się do wszystkich podniesionych zarzutów, które okazały się bezzasadne. Uzasadnienie zaskarżonej decyzji zawiera szczegółowe omówienie wszystkich kwestii istotnych dla rozpatrzenia sprawy oraz zawiera odniesienia do szeroko podnoszonych w odwołaniu zarzutów. W całej rozciągłości należało podzielić stanowisko organów w zakresie podstawy prawnej orzekania w sprawie, a wywody zawarte w zaskarżonej decyzji w tym zakresie zasługiwały na pełną akceptację.

W sprawie nie doszło również do naruszenia wskazanych w skardze przepisów postępowania. Organ wykorzystał dostępne możliwości dowodowe, szczególnie w zakresie ustalania osoby urządzającej gry, zgromadził materiał dowodowy niezbędny do wydania rozstrzygnięcia w sprawie. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji odniósł się do poczynionych ustaleń, a następnie dokonał ich oceny prawnej z zastosowaniem odpowiednich norm prawnych. Okoliczność, że skarżący nie podziela tej oceny nie dyskwalifikuje jej.

Z uwagi na powyższe, Sąd – na podstawie art. 151 ppsa – skargę jako bezzasadną, oddalił.