II SA/Kr 1174/21 - Wyrok

Data orzeczenia	2022-01-12	
Data wpływu	2021-10-13	
Sąd	Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie	
Sędziowie	Magda Froncisz
Paweł Darmoń /przewodniczący sprawozdawca/
Piotr Fronc	
Symbol z opisem	6150 Miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego
6391 Skargi na uchwały rady gminy w przedmiocie ... (art. 100 i 101a ustawy o samorządzie gminnym)	
Hasła tematyczne	Zagospodarowanie przestrzenne	
Sygn. powiązane	II OSK 915/22	
Skarżony organ	Prezydent Miasta	
Treść wyniku	stwierdzono nieważność zaskarżonej uchwały w części
oddalono skargę w pozostałym zakresie	
Powołane przepisy	Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270; art 147 par 1 , art 151;  Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
Dz.U. 2003 nr 80 poz 717; art 28 ust 1; Ustawa z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym	
Sentencja
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący SWSA Paweł Darmoń (spr.) SWSA Magda Froncisz SWSA Piotr Fronc po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 12 stycznia 2022 r. sprawy ze skargi Firma A na uchwałę Nr XXXII/813/19 Rady Miasta Krakowa z dnia 18 grudnia 2019 r w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru "Strzelnica – Sikornik " I. stwierdza nieważność zaskarżonej uchwały w części, to jest § 7 ust 13 pkt 2 lit. d; II. w pozostałym zakresie skargę oddala; III. zasądza od Gminy Miejskiej Kraków na rzecz Firma A kwotę 797,00 zł (siedemset dziewięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.	
Uzasadnienie
[...] sp. z o.o. z siedzibą w W. wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie skargę na uchwałę Rady Miasta Krakowa nr XXXII/813/19 z dnia 18 grudnia 2019 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru "Strzelnica - Sikornik" (Dz. Urz. Woj. Małop. poz. 10021, dalej "Uchwała" lub "mpzp") w części tj. § 7 ust. 13 pkt 2 Uchwały oraz § 12 ust. 7 pkt 3 Uchwały, zarzucając jej naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest:

1. art. 87 ust 2 i art. 94 Konstytucji RP (Dz.U. Nr 78 poz. 483 ze zm.) w związku z art. 14 ust. 8 ustawy z dnia 27 marca 2003 roku o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 741 ze zm., dalej "u.p.z.p.") oraz art. 4 ust. 1 i art. 15 ust. 2 pkt 10 w związku z art. 1 ust. 2 pkt 10 u.p.z.p. w związku z art. 46 ust 1 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 777, dalej "ustawa o wspieraniu rozwoju" lub "Megaustawa") poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, co skutkowało przyjęciem Uchwały w zaskarżonej części, z pominięciem regulacji rangi konstytucyjnej i ustawowej dla tworzenia aktów prawa miejscowego i:

a) wprowadzenia rozwiązań zakazujących lub znacznie utrudniających realizację inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1990 ze zm., dalej "u.g.n."), na całym terenie objętym mpzp;

b) ustalenia nieostrych, uznaniowych pojęć odnoszących się do zasad lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej służących świadczeniu usług telekomunikacyjnych w technologii mobilnej, m.in. stacji bazowych telefonii komórkowej;

2. art. 28 ust. 1 u.p.z.p. w zw. z art. 46 ust. 1 ustawy o wspieraniu rozwoju poprzez naruszenie zasad sporządzania planu miejscowego polegające na wprowadzeniu w zaskarżonej części Uchwały rozwiązań, które wprost uniemożliwiają, jak również mogą uniemożliwiać lokalizowania na całym terenie obowiązywania Uchwały inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej w rozumieniu u.g.n. także w sytuacji, gdy taka inwestycja jest zgodna z przepisami odrębnymi;

3. art. 46 ust. 1-2 Megaustawy w zw. z art. 113 ust. 3 pkt 5 P.t. oraz art. 4 i art. 15 ust. 2 u,p.z.p. w zw. z art. 3 pkt 19 w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 1 ustawa z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (t.j. Dz.U. z 2021 r., poz. 670, dalej "ustawa o informatyzacji") poprzez przekroczenie władztwa planistycznego gminy skutkujące sprzecznym z prawem ograniczeniem rozwoju bezprzewodowej sieci telekomunikacyjnej na całym terenie objętym Uchwałą, jak również przyjęciem Uchwały w zaskarżonej części z naruszeniem zasady neutralności technologicznej, w sposób zagrażający realizacji przez Spółkę swoich zobowiązań przetargowych względem Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej "Prezes UKE");

4. art. 2, art. 8, art. 20, art. 22, art. 31 ust. 3 i art. 32 ust. 1 i 2 Konstytucji RP oraz art. 2, art. 37 i art. 43 ust. 1 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców (t.j. Dz.U. z 2021 r., poz, 162, dalej "P.p.") w zw. z art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 16 łipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (t.j. Dz.U. z 2021 r., poz, 576, dalej "Pt") poprzez ich niezastosowanie i w rezultacie uznanie, że dopuszczalne jest ustalanie nieostrych i uznaniowych ograniczeń w zakresie warunków lokalizowania stacji bazowych telefonii komórkowej na obszarze objętym Uchwałą, powodujących ograniczenie możliwości rozwoju sieci telekomunikacyjnych, przy braku ograniczeń w lokalizowaniu infrastruktury służącej świadczeniu usług w technologii stacjonarnej, co skutkuje ograniczeniem Skarżącej możliwości świadczenia usług w technologii mobilnej, tym samym dyskryminując ją na rynku usług telekomunikacyjnych.

Na podstawie tych zarzutów strona skarżąca wniosła o stwierdzenie nieważności Uchwały w zaskarżonej części oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

W uzasadnieniu skargi wskazano, że [...] jest przedsiębiorcą telekomunikacyjnym wpisanym do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych prowadzonego przez Prezesa UKE pod nr [...]. Postanowienia Uchwały w zaskarżonej części dotyczą telekomunikacji, bowiem odnoszą się wprost do lokalizowania urządzeń z zakresu łączności publicznej w rozumieniu art. 6 pkt 1 u.g.n. wchodzących w skład stacji bazowych telefonii komórkowej (por. wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt: II SA/Gl 254/11).

Dalej zwrócono uwagę, że zgodnie z:

1. art. 3 u.p.z.p. uchwalenie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (dalej "plan") jest zadaniem własnym gminy;

2. art. 4 ust. 1, u.p.z.p. w planie ustala się przeznaczenie terenu, rozmieszczenie inwestycji celu publicznego oraz określa sposoby zagospodarowania i warunków zabudowy terenu;

3. art. 15 ust. 2 pkt. 10) u.p.z.p. w planie obligatoryjnie zamieszcza się zapisy dotyczące zasady modernizacji, rozbudowy i budowy systemów komunikacji i infrastruktury technicznej;

4. art. 46 ust. 1-la ustawy o wspieraniu rozwoju mpzp nie może ustanawiać zakazów, a przyjmowane w nim rozwiązania nie mogą uniemożliwiać lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, w rozumieniu przepisów u.g.n.;

5. art. 2 pkt 5 u.p.z.p. w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.n. w zw. z art. 2 pkt 8 P.t. i art. 4 pkt 18 u.g.n. w zw. z art. 2 pkt 31 P.t. realizacja infrastruktury z zakresu łączności publicznej (tj. infrastruktury telekomunikacyjnej służącej zapewnieniu publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych, czyli usług dostępnych dla ogółu użytkowników) jest inwestycją celu publicznego z zakresu łączności publicznej. Zgodnie z art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. o ustroju sądów administracyjnych (t j. Dz. U. z 2021 r., poz. 137) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, pod względem zgodności z prawem. Zasada ta odnosi się także do uchwał rady gminy, a zatem i Uchwały w zaskarżonej części. Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz.U. z 2021 r., poz. 1372) uchwała rady gminy sprzeczna z prawem jest nieważna, a zatem wobec Uchwały w zaskarżonej części powinna być stwierdzona jej nieważność.

Art. 46 ust. 1 Megaustawy wyłącza możliwość wprowadzania w planach zakazów uniemożliwiających lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, podobnie jak i przyjmowania rozwiązań uniemożliwiających lokalizowania takiej inwestycji, jeżeli jest ona zgodna z przepisami odrębnymi. Przedmiotowe: zakaz lub rozwiązanie, są prawnie dopuszczalne wyłącznie wówczas, jeżeli istnieje konkretny przepis prawa, który je wprowadza. Innymi słowy, omawiany przepis statuuje preferencje planistyczne dla inwestycji telekomunikacyjnych na terenach objętych planem, czyli ogranicza władztwo planistyczne gminy w zakresie w jakim kształtuje ona zasady lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej. W konsekwencji w planem nie można ustanawiać zakazów lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, jeżeli taka inwestycja jest zgodna z przepisami odrębnymi.

W zakresie § 7 ust. 13 pkt 2 lit. a Uchwały określającego zasady dotyczące lokalizowania wskazanych urządzeń i obiektów budowlanych odnośnie inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej

infrastruktury telekomunikacyjnej - zakaz lokalizacji anten, masztów oraz innych urządzeń technicznych z zakresu łączności na dachach i elewacjach frontowych budynków, jest on niezgodny z prawem, bowiem na całym terenie obowiązywania Uchwały wyłącza się możliwość lokalizowania infrastruktury telekomunikacyjnej na dachach i elewacjach frontowych budynków. Po pierwsze, nie ma żadnego przepisu odrębnego, z którym lokalizacja anten, masztów oraz innych urządzeń telekomunikacyjnych na dachach i elewacjach frontowych budynków byłaby sprzeczna. Po drugie takie rozwiązanie bez żadnego rozsądnego powodu skutkuje wyłączeniem na całym terenie objętym mpzp instalowania stacji bazowych telefonii komórkowej z wykorzystaniem istniejących budynków, czyli najczęstszy na terenach miejskich lub zabudowanych sposób realizacji sieci telekomunikacyjnej. Na terenie objętym Uchwałą nie występuje zabudowa o charakterze zabytkowym podlegająca w całości ochronie konserwatorskiej, a zatem brak jest przesłanek do wprowadzenia podwyższonej ochrony dachów i frontów budynków.

W połączeniu z zakazem z lit. c to jest lokalizacji wolnostojących masztów z zakresu łączności publicznej na terenach obejmujących w praktyce blisko 40% mpzp, § 7 ust. 13 pkt 2 lit. a i c Uchwały wprowadzają zakaz wprost lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej służących świadczeniu usług telekomunikacyjnych w technologii mobilnej na całym terenie obowiązywania Uchwały. Infrastruktura telekomunikacyjna wchodząca w skład stacji bazowej telefonii komórkowej realizowana jest jako urządzenia telekomunikacyjne (w tym anteny) zawieszone na:

a) wolnostojących, trwale związanych z gruntem masztach lub wieżach telekomunikacyjnych (realizacja wyłączona na podstawie § 7 ust. 13 pkt 2 lit. c Uchwały), albo

b) na konstrukcjach wsporczych instalowanych na istniejących obiektach budowlanych (realizacja wyłączona na podstawie § 7 ust. 13 pkt 2 lit. a Uchwały).

Ponadto wobec treści § 7 ust. 13 pkt 2 lit. a i lit. c Uchwały - dopuszczona lit. e możliwość lokalizowania inwestycji telekomunikacyjnej o nieznacznym odziaływaniu w rozumieniu ustawy o wpieraniu rozwoju jest iluzoryczna. Co prawda ustawa o wspieraniu rozwoju nie posługuje się pojęciem inwestycji telekomunikacyjnej o nieznacznym odziaływaniu, ale przyjmując, że uchwałodawca miał na myśli infrastrukturę telekomunikacyjną o nieznacznym odziaływaniu zdefiniowaną w Megaustwie, to taka infrastruktura mogłaby być zrealizowana wyłącznie jako wolnostojące maszty telekomunikacyjne do 5 metrów na terenie MN.l do MN.40 z wyłączeniem MN.20 i MN.23. Co więcej maszty te nie mogłyby stanowić dominanty w terenie oraz przesłony panoramy ciągów i osi widokowych (§ 7 ust. 13 pkt 2 lit. d Uchwały). Taki sposób realizacji inwestycji w sieć mobilną jest awykonalny i nie gwarantuje jej nawet podstawowego działania.

Władztwo planistyczne to nic innego jak kompetencje gminy do władczego kreowania zasad polityki przestrzennej, ustalania sposobów zagospodarowania i przeznaczania terenów gminnych. Plan, tak jak każdy akt prawa miejscowego, powinien spełniać zasady prawidłowej i rzetelnej legislacji. Zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą istotne naruszenie zasad jego sporządzania, w tym zasady prawidłowej legislacji wynikającej z art. 2 Konstytucji RP, skutkuje jego nieważnością i taka powinna być orzeczona przez tutejszy Sąd co do Uchwały w zaskarżonej części (tak np.; wyrok NSA z dnia 14 stycznia 2020 r. - sygn. akt II OSK 447/18, wyrok NSA z dnia 20 października 2020 r. - sygn. akt II OSK 1989/19, wyrok WSA w Krakowie z dnia 27 lutego 2020 r. - sygn. akt II SA/Kr 1481/19, wyrok WSA w Krakowie z dnia 20 stycznia 2020 r. - sygn. akt II SA/Kr 1476/19, wyrok WSA w Krakowie z dnia 11 lutego 2020 r. - sygn. akt II SA/Kr 1480/19, wyrok WSA w Krakowie z dnia 29 stycznia 2020 r. - sygn. akt II SA/Kr 1485/19, wyrok WSA w Krakowie z dnia 21 lutego 2020 r. - sygn. akt II SA/Kr 1518/19, wyrok WSA w Poznaniu z dnia 5 grudnia 2019 r. - sygn. akt IV SA/Po 747/19).

Te przytoczone orzeczenia, zdaniem skarżącej kwestionują prawidłowość ustanawiania przez organ uchwałodawczy gminy ograniczeń w możliwości lokalizowania na terenie objętym tymże planem stacji bazowych telefonii komórkowej, w tym m in. poprzez nieostre, niezdefiniowane pojęcie "dominanty". Uchwała w zaskarżonej części posługuje się co prawda pojęciem dominanty, które zostało w niej zdefiniowane, ale uznać należy, że definicja dominanty zapisana w Uchwale w zasadzie nie spełnia wymagań stawianych definicji, gdyż z jej treści nie można wywnioskować czym jest, a czym nie jest dominanta. Tego typu definicje w zasadzie powielają potoczne rozumienie jakiegoś określenia i dają niemal nieograniczone możliwości interpretacyjne. Rolą definicji legalnej wprowadzonej w danym akcie prawnym nie jest stwarzanie przestrzeni do uznaniowego traktowania przedmiotu tej definicji, a ujęcie w konkretne, obiektywne i transparentne ramy językowe danego pojęcia. Niewątpliwie definicja dominanty w Uchwale nie wypełnia stawianych jej wymagań legislacyjnych. Co istotne przedmiotowa definicja odnosi się tylko i wyłącznie do inwestycji z zakresu telekomunikacji, a nie do jakichkolwiek innych inwestycji, które mogą potencjalnie być lokalizowane na obszarze objętym planem i mogą taką dominantę stanowić. Innymi słowy wprowadzenie definicji dominanty jest dedykowane jedynie inwestycjom w sieci mobilne i jedynie w celu wprowadzenia ograniczenia w lokalizowaniu urządzeń telekomunikacyjnych.

Niezależnie od użycia pojęcia "dominanta" plan posługuje się także nieostrymi, niesprecyzowanymi i niezdefiniowanymi pojęciami "kształtowanie stacji bazowych", "inwestycja telekomunikacyjna o nieznacznym oddziaływaniu w rozumieniu ustawy o wspieraniu rozwoju", "przesłona panoramy", "anteny wolnostojące". Takie wieloznaczne, nieprawne pojęcia w istocie uzależniają możliwość zlokalizowania niezbędnej infrastruktury od uznania organów administracji, a w konsekwencji w sposób rażący naruszają art. 46 ust. 1 Megaustawy w zw. z art. 2, art. 87 ust. 2 i art. 94 Konstytucji RP w związku z art. 14 ust. 8, art. 4 ust. 1 i art. 15 ust. 2 pkt 10 u.p.z.p. Prawo ma być stanowione racjonalnie, gdyż legislacja nieracjonalna nie może być uznana za "przyzwoitą", choćby spełniała wszelkie formalne wymagania (np. wyr, TK z dnia 12 września 2005 r., sygn, SK.13/05, OTK ZU nr 8/A/2005, poz. 91, s. 1078, wyr. TK z dnia 5 maja 2004 r., sygn. akt P 2/03, OTK Seria A 2004 nr 5, poz. 39; wyr. TK z dnia 4 stycznia 2004 r., sygn. akt K 14/03, OTK Seria A 2004 nr 1, poz. 1).

Jak wskazuje strona skarżąca - racjonalnie stanowione prawo powinno być jasne, precyzyjne, w szczególności w zakresie określania praw i obowiązków adresatów oraz zrozumiałe i jednoznaczne dla każdego. Każdą normę prawną tworzyć należy poprawnie zarówno z punktu widzenia językowego, jak i logicznego, w przeciwnym wypadku dochodzić będzie do nieprawidłowych interpretacji, nadmiarowych znaczeń, a przez to do nadużyć przy egzekwowaniu prawa.

Uchwała w zaskarżonej części powoduje także bezprawne ograniczenie skarżącej w możliwości prowadzenia na tym terenie działalności telekomunikacyjnej pozwalającej na świadczenie usług bezprzewodowych za pomocą stacji bazowych wykorzystujących technologię połączeń radiowych, jak również dyskryminuje ją w stosunku do przedsiębiorców świadczących usługi telekomunikacyjne w technologii stacjonarnej. Jest to regulacja niedopuszczalna na gruncie przepisów rangi konstytucyjnej oraz ustawowej, w tym art. 113 ust. 3 pkt 5 P.t. oraz art. 2, art. 37 i art. 43 ust. 1 P.p. w zw. z art, 10 ust. 1 P.t.

Nie chodzi tu jedynie o sprzeczności z Megaustawą, ale także z zasadą neutralności technologicznej i usługowej, obowiązującą w telekomunikacji na poziomie europejskim, implementowaną w P.t. (art. 2 ust. 5 w zw. z art. 112 ust. 4 pkt 7 P.t.), oraz narzuconą do przestrzegania przez podmioty publiczne, a więc także Gminę Kraków (art. 3 pkt 19 w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 1 ustawy o informatyzacji). Rozwój telekomunikacji jako takiej na terenie Unii Europejskiej opiera się na zasadzie neutralności technologicznej, zakazującej państwom członkowskim narzucania lub dyskryminacji jakichkolwiek technologii stosowanych przy wykonywaniu prawa. Zasada neutralności technologicznej jest podstawowym narzędziem stworzenia i utrzymania równoprawnej konkurencji pomiędzy przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi oraz zapewniania dostępu użytkowników końcowych do ich usług.

Tymczasem Uchwała w zaskarżonej części zawiera regulacje naruszające powyższe, bowiem zakazy lub rozwiązania dotyczące inwestycji celu publicznego zakresu łączności publicznej odnoszą się wyłącznie do infrastruktury lub sieci służących świadczeniu usług w technologii mobilnej.

Niejasne są przesłanki przyjęcia przez Radę Miasta Krakowa w Uchwale skarżonych postanowień, gdyż zaskarżona Uchwała nie zawiera dokładnego i przedmiotowego uzasadnienia. Z pewnością takim uzasadnieniem dla wprowadzonych ograniczeń w lokalizowaniu infrastruktury telekomunikacyjnej dedykowanej sieciom czy urządzeniom telefonii mobilnej nie mogą być ogólne cele Uchwały, to jest: 1) określenie zasad ochrony istniejącego układu urbanistycznego i istniejących zespołów zabudowy dawnej wsi Wola Justowska, w szczególności zabudowy o charakterze willowym, a także utrzymanie charakteru dzielnicy willowej poprzez zachowanie lokalnych gabarytów i charakteru architektury istniejącej oraz dostosowanie do niej architektury projektowanej; 2) ochrona niezabudowanych terenów zieleni przed naporem inwestycyjnym oraz ochrona występujących na obszarze powiązań widokowych.

Nie można wymagać, aby stacja bazowa w postaci antenowej konstrukcji wsporczej wraz z antenami i osprzętem tworzyła harmonijną całość z otoczeniem, w tym nie wpływała na panoramę i osie widokowe. Aby stacja bazowa mogła spełniać swoje funkcje takie jak komunikowanie się z innymi stacjami bazowymi tworzącymi sieć telekomunikacyjną, czy Inwestycja celu publicznego z zakresu łączności publicznej nie może być ograniczona istniejącym stanem zabudowy danego obszaru, zawsze bądź prawie zawsze będzie odbiegać od sposobu zabudowy albo od otaczającej ją przyrody czy ukształtowania terenu, zarówno co do wysokości, jak i kształtu lub koloru. Dlatego też stacje bazowe podobnie jak inne urządzenia miejskiej infrastruktury technicznej są widoczne na tle zabudowy, panoramy czy osi widokowych. Inwestycja celu publicznego z zakresu łączności publicznej, z uwagi na swoje społeczne znaczenie, korzysta z preferencji inwestycyjnych, służąc przede wszystkim realizacji celu publicznego ponad ochronę ładu przestrzennego czy innych wartości estetycznych.

Jak zarzuca strona skarżąca, uchwała w zaskarżonej części narusza przepisy prawa powszechnie obowiązujące wskazane w skardze. Wprowadzone rozwiązania co do lokalizowania infrastruktury telekomunikacyjnej, wykładane zarówno przez pryzmat poszczególnych zapisów, jak i całościowo zostały uchwalone wbrew:

1. zakazowi z art. 46 ust. 1 Megaustawy w zw. z art. z art. 1 ust. 2 pkt 10) u.p.z.p. wprowadzania ograniczeń bezpośrednich i pośrednich co do lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej w rozumieniu przepisów u.g.n. praktycznie na całym terenie objętym Uchwałą;

2. nakazowi prawidłowej legislacji, która ma zastosowanie także do aktów prawa miejscowego;

3. konstytucyjnej zasadzie równości i braku dyskryminacji przy prowadzeniu działalności gospodarczej, w tym wbrew zakazowi ograniczenia swobody działalności gospodarczej przez akt inny niż ustawa.

W odpowiedzi na skargę strona przeciwna wniosła o oddalenie skargi z powodu jej bezzasadności. Opisano tok formalny podjęcia uchwały i wskazano, że wątpliwości Strony Przeciwnej budzi sposób wykazania przez spółkę naruszenia interesu prawnego w kwestionowaniu zapisów uchwały, w szczególności w kontekście aktualnie obowiązujących przepisów prawa regulujących realizację inwestycji z zakresu łączności publicznej. Od 25 października 2019 r., (na skutek wejścia w życie ustawy z dnia 30 sierpnia 2019 r. o zmianie ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych oraz niektórych innych ustaw, Dz.U. z 2019 r. poz. 1815) obowiązuje przepis art. 46 ust. 1a ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, zgodnie z którym "nie stosuje się ustaleń planu miejscowego w zakresie ustanowionych zakazów lub przyjętych w nim rozwiązań, o których mowa w ust. 1, jeżeli taka inwestycja jest zgodna z przepisami odrębnymi." Z treści skarg nie wynika, w jaki sposób, w kontekście obowiązujących przepisów ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych oraz postanowień skarżonych planów miejscowych, następuje ograniczenie lub uniemożliwienie prowadzenia działalności przez skarżącą.

Jak wskazuje się w orzecznictwie zaskarżeniu w trybie art. 101 ust 1 u.s.g. podlega uchwała organu gminy nie tylko niezgodna z prawem, ale i jednocześnie godząca w sferę prawną podmiotu, który wnosi skargę - wywołująca dla niego negatywne konsekwencje prawne np. zniesienia, ograniczenia, czy też uniemożliwienia realizacji jego uprawnienia lub interesu prawnego. Składając skargę, musi on zatem wykazać naruszenie własnego interesu prawnego, polegające na istnieniu bezpośredniego związku pomiędzy zaskarżoną uchwałą, a własną, indywidualną i prawnie chronioną sytuacją (por. wyrok WSA w Warszawie z 1 lipca 2020 r., sygn. akt IV SAAA/a 2926/19). W ocenie Strony przeciwnej, Skarżąca nie wykazała zatem naruszenia interesu prawnego.

Odnosząc się do zarzutów skargi wskazano, że zapisy części tekstowej oraz załącznika graficznego uchwały podkreślają specyfikę obszaru objętego planem miejscowym, a mianowicie, że dotyczy on dużego fragmentu Bielańsko-Tynieckiego Parku Krajobrazowego (§ 8 ust. 1 tekstu uchwały). Obszar planu, z wyjątkiem ulicy Królowej Jadwigi, zawiera się w Bielańsko-Tynieckim Parku Krajobrazowym i posiada wybitne walory przyrodnicze, kulturowe oraz krajobrazowe, natomiast jego południowa i zachodnia część (niezainwestowane tereny północnego skłonu Sikornika i Przełęczy Przegorzalskiej) służy mieszkańcom Krakowa jako tradycyjne miejsca spacerów i rekreacji.

Wobec powyższego, zapisy § 3 ust. 2 uchwały wskazujące na konieczność ochrony występujących na obszarze planu powiązań widokowych należy uznać za klarowne. Cele ochronne realizowane są przez wskazania, zawarte w § 8 uchwały, zawierające wymagania dotyczące ochrony środowiska, przyrody i krajobrazu kulturowego. Nacisk został położony z jednej strony na maksymalną ochronę zieleni istniejącej (§ 8 ust. 13), zaś z drugiej strony na zapewnienie ochrony widoków Pasma Sikornika oraz Wzgórza Św. Bronisławy (§ 8 ust. 17).

Specyfika obszaru dzielnicy willowej oraz niezabudowanych terenów w Parku Krajobrazowym, całkowicie usprawiedliwia zakaz lokowania wolnostojących masztów jedynie w terenach ZP.1, ZP.2, ZN.1- ZN.14, ZL.1-ZL.9, MN.20, MN.23, i zakaz ten jest spójnie powiązany z celami Planu (§ 3 ust. 2: "ochrona występujących na obszarze powiązań widokowych"). Plan umożliwia lokalizację wolnostojących masztów w pozostałych (niewymienionych w § 7 ust. 13 pkt 2 lit. c) wyznaczonych Terenach, tj. MN.1 - MN.19, MN.21, MN.22, MN.24- MN.40, MN/U.1 - MN/U.8, MWi.1 - MWi.3, U.1 - U.7, US/U.1 - US/U.3, czyli w obszarze ponad połowy powierzchni objętej planem (52,93%).

Z uwagi na walory krajobrazowe i architektoniczne w postaci:

1) Bielańsko-Tynieckiego Parku Krajobrazowego - cały obszar planu, z wyjątkiem ulicy Królowej Jadwigi, zawiera się w Bielańsko-Tynieckim Parku Krajobrazowym, gdzie obowiązują dodatkowe warunki zagospodarowania określone przepisami odrębnymi, w tym uchwałą NrVII/64/19 Sejmiku Województwa Małopolskiego z dnia 25 marca 2019 r. (Dziennik Urzędowy Województwa Małopolskiego z dnia 10 kwietnia 2019 r., poz. 2849),

2) wskazanych w Studium powiązań widokowych pomiędzy obiektami fortecznymi,

3) obiektów ujętych w gminnej ewidencji zabytków,

w skarżonym planie wprowadzono zapisy mające na celu ochronę walorów estetycznych krajobrazu między innymi poprzez sformułowanie zasad dotyczących infrastruktury telekomunikacyjnej, wpływającej na percepcję krajobrazu (§ 7 ust. 13 pkt 2) stanowiące, że

a) obowiązuje zakaz lokalizacji anten, masztów oraz innych urządzeń technicznych z zakresu łączności na dachach i elewacjach frontowych budynków,

b) lokalizacja i kształtowanie stacji bazowych winny odbywać się z uwzględnieniem ciągów i osi widokowych,

c) zakaz lokalizacji wolnostojących masztów z zakresu łączności publicznej w terenach oznaczonych symbolami: ZP.1, ZP.2, ZN.1-ZN.14, ZL1-ZL9, MN.20, MN.23,

d) anteny wolnostojące oraz lokalizowane na budynkach nie mogą stanowić dominanty w terenie, ani nie mogą stanowić przesłony panoramy widocznej z ciągów i osi widokowych oznaczonych na rysunku planu,

e) w terenach MN. 1

MN.40 dopuszcza się lokalizowanie inwestycji telekomunikacyjnych o nieznacznym oddziaływaniu (w rozumieniu ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (tj. Dz. U. 2017 poz. 2062 zpóżn. zm.)

Odnosząc się natomiast do zarzutów dotyczących posługiwania się w skarżonych zapisach uchwały pojęciami wieloznacznymi i uznaniowymi wyjaśniono, że zgodnie z przepisami § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie "Zasad techniki prawodawcze/' (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 283), w ustawie należy posługiwać się poprawnymi wyrażeniami językowymi (określeniami) w ich podstawowym i powszechnie przyjętym znaczeniu. Zatem w sytuacji, gdy dane pojęcie nie zostało zdefiniowane w treści aktu prawnego, należy je rozumieć zgodnie z regułami interpretacyjnymi języka polskiego.

Na podstawie § 4 ust. 1 pkt 25 skarżonej uchwały, poprzez dominantę należy rozumieć "obiekt budowlany, który ze względu na gabaryty lub formę architektoniczną wyróżnia się w stosunku do otaczającej przestrzeni". Definicję tę należy powiązać z pozostałymi zapisami uchwały, ustalającymi przeznaczenie oraz wskaźniki zagospodarowania dla poszczególnych terenów objętych ustaleniami planu, w tym wskaźnik maksymalnej wysokości zabudowy. Podkreślono, że wskaźnik wysokości zabudowy został precyzyjnie zdefiniowany w § 4 ust. 1 pkt 16 planu miejscowego. Nie można zgodzić się ze Stroną Skarżącą, że zapisy skarżonej uchwały zawierają nieprecyzyjne definicje. Ponadto podkreślono, że definicje te były ustalane przy współpracy z Wydziałem Architektury i Urbanistyki Urzędu Miasta czyli podmiotem wykonującym w imieniu Prezydenta Miasta uprawnienia organu administracji architektoniczno-budowlanej, wydającym (w imieniu Prezydenta Miasta ) decyzje o pozwoleniu na budowę. Wydział Architektury i Urbanistyki opiniował projekt planu miejscowego na etapie jego tworzenia i nie wnosił uwag, co do zawartych w tekście definicji.

Na sformułowanie wymogów dotyczących lokalizacji stacji telefonii komórkowych, uwzględniających walory kulturowe, środowiskowe i przyrodnicze, miały wpływ wytyczne zawarte w Podręczniku dla urbanistów (stan sierpień 2011 r.) w związku z wejściem wżycie tzw. "ustawy szerokopasmowej", stanowiące materiał Urzędu Komunikacji Elektronicznej. Zawarto w nich sformułowania dotyczące zagadnień związanych z - używając języka potocznego – wyglądem inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, takie jak: "maskowanie stacji bazowych" lub "kształtowanie formy architektonicznej dla urządzeń telekomunikacyjnych". Dodano, że w każdej dziedzinie nauki stosowany jest język specjalistyczny, używany przez fachowców zajmujących się konkretną dziedziną, w tym m.in. branżą inwestycji i działalności telekomunikacyjnych, jak również architektury krajobrazu. Każda z dyscyplin nauki zawiera specjalistyczne wyrażenia, takie jak np. "panorama", i zostały one szeroko opisane w literaturze fachowej z dziedziny kształtowania krajobrazu i budowy formy architektonicznej. W związku z powyższym - ze względu na konieczność ochrony walorów widokowych obszaru - w ustaleniach planu zawarto stosowne zapisy, sformułowany według wskazań specjalistów zarówno z dziedziny działalności telekomunikacyjnych, jak i ochrony krajobrazu.

Organ nie zgadza się ze stanowiskiem Strony skarżącej, że uznaniowy charakter mają zapisy § 7 ust. 13 pkt 2 lit. b w związku z lit. d uchwały, na podstawie których został wprowadzony obowiązek lokalizacji i kształtowania stacji bazowych z uwzględnieniem ciągów i osi widokowych a także nakaz, aby anteny wolnostojące oraz lokalizowane na budynkach nie stanowiły dominanty w terenie, a także nie stanowiły przesłony panoramy widokowej widocznej z ciągów i osi widokowych. Przywołano wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z 30 listopada 2020 r., sygn. akt. II SA/Kr 1009/20, zgodnie z którym "(...) Zapisy zamieszczone w skarżonych jednostkach, w zakresie w jakim odnoszą się do wskazań, że anteny, maszty stacji bazowych oraz innych urządzeń technicznych z zakresu łączności publicznej w zakresie ich lokalizacji i kształtowania winny odbywać się z uwzględnieniem ciągów i osi widokowych a także, że anteny lokalizowane na budynkach nie mogą stanowić przesłony ciągów i osi widokowych wyznaczonych na rysunku planu, w ocenie sądu z przyczyn o których mowa wyżej, a także z uwagi na fakt, że są spójne z rysunkiem planu ocenić należy jako w pełni legalne".

Zdaniem organu wprowadzone w planie zakazy należy uznać za zgodne z art. 46 ust. 1 i 2 ustawy z 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, gdyż z jego treści nie da się wyprowadzić normy pozbawiającej gminy prawa kształtowania przestrzeni przez wprowadzanie zakazów czy ograniczeń zabudowy takimi urządzeniami, a inwestor na podstawie ww. przepisów nie może żądać, aby obszar objęty planem miejscowym był bezwarunkowo otwarty na jego inwestycje. Przepisy te nie przyznają bowiem przedsiębiorcom telekomunikacyjnym uprawnień do kształtowania polityki przestrzennej. Organy gminy mogą w sposób władczy, przy zachowaniu przepisów ustawy, określać warunki zagospodarowania terenu, a ich władztwo zostało omawianą regulacją jedynie ograniczone, a nie zupełnie wykluczone, w zakresie decydowania o lokalizacji stacji bazowych telefonii komórkowej i jej warunkach (wyrok NSA z 18 kwietnia 2019 r. II OSK 1508/17, wyrok WSA w Lublinie w wyroku z dnia 30 czerwca 2020 r. II SA/Lu 703/19, wyroki WSA z Gdańska z dnia 22 marca 2017 r. II SA/Gd 27/17, WSA z Łodzi dnia 17 października 2019 r. II SA/Łd 320/19, WSA z Warszawy z dnia 4 czerwca 2019 r. VII SA/Wa 2666/18, WSA z Wrocławia z dnia 14 lutego 2019 r.ll SA/Wr 747/18; WSA z Gliwic z dnia 25 lipca 2018 r., sygn. akt. II SA/GI 406/18).

Odnosząc się natomiast do zarzutów Skarżącej, że zapisy skarżonego planu są sprzeczne z art. 46 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 2410 ze zm. - dalej ustawa szerokopasmowa), gdyż w praktyce uniemożliwiają realizację inwestycji z zakresu łączności publicznej, podkreślono, że są one bezpodstawne. Ograniczenia w zakresie lokalizacji tych obiektów, mające na celu ochronę walorów przyrodniczych i kompozycyjnych przestrzeni, są jak najbardziej dozwolone, nie naruszają art. 46 ustawy szerokopasmowej oraz mieszczą się w zakresie tzw. "władztwa planistycznego gminy", określonego w ustawie z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 741 ze zm.). Ponadto, na takie sformułowanie wymogów dotyczących lokalizacji stacji telefonii komórkowych, uwzględniających walory środowiskowe i przyrodnicze, miały wpływ wytyczne zawarte w Podręczniku dla urbanistów (stan sierpień 2011 r.) w związku z wejściem w życie tzw. ,,ustawy szerokopasmowej", stanowiące materiał Urzędu Komunikacji Elektronicznej. Zgodnie z nimi, (str. 36 Poradnika) "art. 46 ust. 1 ustawy szerokopasmowej nie może być rozumiany w taki sposób, że wykluczone jest, by postanowienia planu uniemożliwiały lokalizowanie każdej, o dowolnych cechach inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, np. każdego masztu antenowego jaki chciałby zrealizować dowolny inwestor"’. Ponadto, zalecenia zawarte na str.67-68 Poradnika zawierały wyraźne wskazania, na podstawie których : "W miejscowym planie zagospodarowani przestrzennego można wprowadzić zapisy odnoszące się do maskowania infrastruktury telekomunikacyjnej.

Warto w tym miejscu wskazać, iż urządzenia, czy obiekty telekomunikacyjne nie muszą szpecić krajobrazu bądź miejskiego rynku, bo można je w różny sposób zamaskować i wkomponowywać w istniejący krajobraz. Jest wiele przykładów takich rozwiązań, które można zastosować i na polskim gruncie. Stacje bazowe są maskowane jako drzewa, pomniki czy słupy ogłoszeniowe. Taki obiekt można świetnie ukryć na kościele, kamienicy czy nawet w parku narodowym. Zresztą i w Polsce mamy pierwsze przykłady pokazujące techniki maskowania. W planie miejscowym można wprowadzić postanowienie, że stacja bazowa ma być wkomponowana w krajobraz. Co ważne, można określić też sposób maskowania. Należy na przykład wskazać, że stacja ma przypominać drzewo, pomnik czy komin." \N związku z powyższym - ze względu na konieczność ochrony walorów widokowych obszaru - w ustaleniach planu zawarto stosowny nakaz, sformułowany według wskazań specjalistów.

Analiza przepisów ustawy szerokopasmowej, w kontekście ustalenia zasad lokalizacji stacji telefonii komórkowych w miejscowych planach zagospodarowania przestrzennego, była przedmiotem analizy sądów administracyjnych. W wyroku z dnia 5 lutego 2020 r., sygn. akt. II SA/Gd 541/19 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku stwierdził, że ,,1. Sąd administracyjny nie posiada kompetencji do merytorycznej oceny trafności i celowości rozwiązań planu, skoro jedynym kryterium dopuszczalnym w postępowaniu sądowym jest kryterium legalności. 2. Przepis art. 46 ust. 1 ustawy z 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych nie może być rozumiany jako nakaz takiego tworzenia prawa miejscowego, aby zawsze odpowiadało intencjom inwestycyjnym przedsiębiorcy tełekomunikacyjnego. Przeciwnie, regulacja ta musi być odczytywana łącznie z celami i zadaniami planowania przestrzennego oraz samodzielnością gminy w tym zakresie, w konsekwencji czego za dopuszczalne należy uznawać pośrednie ograniczanie w planie miejsca lokalizacji, rodzaju urządzenia łączności publicznej czy jego parametrów z uwagi na inne istotne dobra i wartości podlegające ochronie z punktu widzenia u.p.z.p. i innych ustaw. 3. Przepis art. 46 ustawy z 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług / sieci telekomunikacyjnych należy rozumieć w ten sposób, że plan miejscowy nie może całkowicie uniemożliwiać realizacji wszystkich inwestycji z zakresu łączności publicznej. "

W związku z powyższym, zdaniem organu zarzuty naruszenia przepisów rangi konstytucyjnej, przepisów ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. – Prawo telekomunikacyjne (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 2460 ze zm.) oraz przepisów regulujących działalność gospodarczą prowadzoną przez Skarżącą, w zakresie sformułowania ustaleń planistycznych dotyczących zasad lokalizacji stacji telefonii komórkowych na obszarze objętym ustaleniami skarżonego planu, należy uznać za pozbawione podstaw.

Rozpoznając sprawę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Na wstępie należy wskazać, że na mocy § 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 20 marca 2020 r. w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu epidemii (Dz. U. poz. 491 z późn. zm.) w okresie od dnia 20 marca 2020 r. do odwołania na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej ogłoszono stan epidemii w związku z zakażeniami wirusem SARS-CoV-2.

Do dnia dzisiejszego stan epidemii nie został odwołany.

Zgodnie z art. 15zzs4 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. poz. 374 ze zmianami) w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 14 maja 2020 r. o zmianie niektórych ustaw w zakresie działań osłonowych w związku z rozprzestrzenianiem się wirusa SARS-CoV-2 (Dz. U. poz. 875) w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego z powodu COVID-19 oraz w ciągu roku od odwołania ostatniego z nich wojewódzkie sądy administracyjne oraz Naczelny Sąd Administracyjny przeprowadzają rozprawę przy użyciu urządzeń technicznych umożliwiających przeprowadzenie jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku, z tym że osoby w niej uczestniczące nie muszą przebywać w budynku sądu, chyba że przeprowadzenie rozprawy bez użycia powyższych urządzeń nie wywoła nadmiernego zagrożenia dla zdrowia osób w niej uczestniczących (ust. 2). Przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy za konieczne, a przeprowadzenie wymaganej przez ustawę rozprawy mogłoby wywołać nadmierne zagrożenie dla zdrowia osób w niej uczestniczących i nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku. Na posiedzeniu niejawnym w tych sprawach sąd orzeka w składzie trzech sędziów (ust. 3).

Na mocy art. 15zzs4 zarządzeniem Przewodniczącej Wydziału z dnia 23 listopada 2021 r. (k – 37) niniejsza sprawa została skierowana do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym.

Stosownie do art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej oraz rozstrzyganie sporów kompetencyjnych i o właściwość między organami jednostek samorządu terytorialnego, samorządowymi kolegiami odwoławczymi i między tymi organami a organami administracji rządowej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 3 § 2 pkt 5 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.) kontrola działalności administracji publicznej wykonywana przez sądy administracyjne obejmuje w szczególności orzekanie w sprawach skarg na akty prawa miejscowego jednostek samorządu terytorialnego, jak również inne niż określone w pkt 5 akty organów jednostek samorządu terytorialnego (art. 3 § 2 pkt 6). Z kolei zgodnie z art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. p.p.s.a. Sąd rozstrzyga w granicach sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Rozpoznając sprawę w świetle powyższych kryteriów należy stwierdzić, że złożona skarga zasługuje na uwzględnienie.

Strona skarżąca trafnie wywodzi swój indywidualny interes prawny do zaskarżenia uchwały z art. 48 ustawy z dnia 7 maja 2010 r o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych ( Dz.U.2021.777 t.j. z dnia 2021.04.26), który stanowi, że przedsiębiorca telekomunikacyjny oraz Prezes UKE mogą zaskarżyć, w zakresie telekomunikacji, uchwałę w sprawie uchwalenia planu miejscowego.

Podstawą uwzględnienia skargi na uchwałę dotyczącą planu jest wyłącznie naruszenie obiektywnego porządku prawnego oraz przekroczenie przysługującego gminie, z mocy art. 3 ust. 1 oraz art. 1 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym ( Dz. U. Nr 80 poz. 717 ze zm.) władztwa planistycznego.

W myśl art. 28 ust. 1 ustawy z dnia 27 marca 2003 r o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym ( Dz. U. Nr 80 poz. 717 ze zm.) nieważność uchwały rady gminy w całości lub w części powoduje: naruszenie zasad sporządzania planu miejscowego, istotne naruszenie trybu sporządzania, a także naruszenie właściwości organów w tym zakresie. W tej normie ustawowej poszukiwać należy ewentualnych podstaw do stwierdzenia nieważności uchwały

Uchwała Rady Miasta Krakowa nr XXXII/813/19 z dnia 18 grudnia 2019 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru "Strzelnica - Sikornik" (Dz. Urz. Woj. Małop. poz. 10021) była już przedmiotem oceny Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie w sprawie do sygn. akt II SA/Kr 704/21, a wniesiona skarga została oddalona.

Rozpoznając niniejszą skargę Sąd stwierdza, że tok formalnoprawny podejmowania zaskarżonej uchwały został w wystarczająco prawidłowy sposób zachowany przez organ, który działał zgodnie z obowiązującymi przepisami.

Skarga zasadnie zarzuca, że w postanowieniach zaskarżonego planu miejscowego wprowadzono niedopuszczalne w świetle przepisów prawa powszechnie obowiązującego nieostre i uznaniowe ograniczenie możliwości lokalizowania urządzeń poprzez wprowadzenie uznaniowego wymogu : "anteny wolnostojące oraz lokalizowane na budynkach nie mogą stanowić dominanty w terenie, ani nie mogą stanowić przesłony panoramy widocznej z ciągów i osi widokowych oznaczonych na rysunku planu." (§ 7 ust 13 pkt 2 lit d) Dodatkowo stwierdzić należy, że choć plan miejscowy wprowadza pojęcie "dominanty" (§ 4 ust 1 pkt 25), to zostało ono w bardzo ogólny sposób w planie zdefiniowane, a definicja ta jest nieprecyzyjna i sprowadza się do dopuszczenia uznaniowości. Podobnie rzecz się przedstawia w odniesieniu do używanego a nie zdefiniowanego pojęcia "przesłony panoramy". W praktyce każdorazowo możliwość zlokalizowania niezbędnej i konkretnej infrastruktury w postaci anten wolnostojących oraz lokalizowanych na budynkach jest pozostawiona do uznania organów administracji, w zakresie spełnienia kryteriów wskazanych w postanowieniach planu, co może oznaczać zakaz ich lokalizowania.

Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 14 stycznia 2020 r sygn. akt II OSK 447/18, za orzecznictwem Trybunału Konstytucyjnego " ...naruszeniem Konstytucji jest stanowienie przepisów niejasnych, wieloznacznych, które nie pozwalają na przewidzenie konsekwencji prawnych zachowań jednostki (podmiotów podobnych). Należyta poprawność, precyzyjność i jasność przepisów prawnych ma szczególne znaczenie, gdy chodzi o ochronę konstytucyjnych praw i wolności człowieka i obywatela. Adresat normy prawnej musi wiedzieć, jakie jego zachowanie, i z jakich przyczyn ma znaczenie prawne (zob. wyrok TK z dnia 22 maja 2002 r., sygn. K 6/02, OTK-A 2002 r., nr 3, poz. 33) i następnie oceniając odwołanie się w mpzp do pojęcia "dominanty" : " ... Organ planistyczny gminy realizuje swoje uprawnienie i obowiązek do określenia wysokości zabudowy jednostką metryczną z określeniem od jakiego punktu do jakiego punktu wysokość ta powinna być liczona, a nie poprzez przyjęcie pojęcia "dominanta". Uprawnienie takie wynika z istoty pojęcia wysokości, która jest pionową odległością pomiędzy dwoma punktami. Aby określić wysokość należy określić oba punkty w przestrzeni - zarówno punkt położony u podstawy jak i na górze pomiaru. Wskazanie tych punktów jest koniecznym elementem podania wysokości zabudowy. Sprecyzowanie w planie sposobu obliczania wysokości zabudowy może mieć istotne znaczenie dla realizacji celu art. 15 ust. 2 u.p.z.p. w związku z art. 1 ust. 1 tej ustawy. Podanie sposobu obliczania wysokości zabudowy, ma na celu jednolite sprecyzowanie tej wysokości."

W wyroku z dnia 3 lipca 2020 r, sygn. akt II SA/Kr 292/20 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zastosował się do tych wskazań NSA w Warszawie.

Skład sędziowski rozpoznający niniejszą sprawę podziela te zapatrywania prawne. Definicja "dominanty" w § 4 ust 1 pkt 25 zaskarżonej uchwały jest nieprecyzyjna, bowiem odwołuje się do niedookreślonego pojęcia "wyróżniania się" w stosunku do otaczającej przestrzeni. Nie wskazuje ponadto, jakie gabaryty lub forma architektoniczna obiektu budowlanego pozwala na przypisanie mu cechy "dominanty". Z jej treści nie można wywnioskować czym jest a czym nie jest dominanta, co daje nieograniczone możliwości interpretacyjne, bez jakiegokolwiek obiektywnego i konkretnego ujęcia. Nie wypełnia tych warunków zestawienie z pojęciem wysokości zabudowy o którym mowa w § 4 ust 1 pkt 16 uchwały.

Z powyższych względów, Sąd orzekł jak w pkt I sentencji wyroku na podstawie art. 147 § 1 p.p.s.a. , bowiem organ planistyczny naruszył zasady sporządzania planu do których odwołuje się art. 28 ust. 1 ustawy z dnia 27 marca 2003 r o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym ( Dz. U. Nr 80 poz. 717 ze zm.)

Wbrew twierdzeniom skargi pozostałe "zasady odnoszące się do lokalizowania wskazanych urządzeń i obiektów budowlanych : odnośnie inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej – infrastruktury telekomunikacyjnej" wymienione w § 7 ust 13 pkt 2 lit a,b,c i e zaskarżonej uchwały nie budzą zastrzeżeń i są prawnie dopuszczalne. Zakazy lokalizacji anten, masztów oraz innych urządzeń technicznych z zakresu łączności na dachach i elewacjach frontowych budynków (pkt a) oraz lokalizacji wolnostojących masztów z zakresu łączności publicznej w terenach oznaczonych symbolami; ZP.1, ZP.2, ZN.1-ZN.14,ZL.1- ZL.9,MN.20,MN.23 (pkt c) nie były arbitralne a dozwolone i zasadne. Strona skarżąca ma możliwość lokalizowania anten, masztów oraz innych urządzeń technicznych z zakresu łączności w innych miejscach o których stanowi plan. Nie budzą wątpliwości i zasługują na aprobatę zasady dotyczące lokalizacji i kształtowania stacji bazowych, które winny odbywać się z uwzględnieniem ciągów i osi widokowych (pkt b) oraz, że w terenach MN1-MN40 dopuszcza się lokalizowanie inwestycji telekomunikacyjnych o nieznacznym oddziaływaniu (w rozumieniu art. 2 ust 1 pkt 4 ustawy z dnia 7 maja 2010 r o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych Dz.U.2021.777 t.j. z dnia 2021.04.26) – pkt e.

Wbrew twierdzeniom skargi § 12 ust 7 pkt 3 uchwały trafnie wskazuje na ograniczenia w zakresie lokalizacji inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej zgodnie z § 7 ust 13 pkt 2.

Wprowadzone zakazy są jednoznaczne i nie budzą wątpliwości. Są zgodne z art. 46 ust. 1 i 2 ustawy z 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, gdyż z jego treści nie da się wyprowadzić normy pozbawiającej organ gminy prawa kształtowania przestrzeni przez wprowadzanie zakazów czy ograniczeń zabudowy takimi urządzeniami, a inwestor nie może żądać, aby obszar objęty planem miejscowym był bezwarunkowo otwarty na każdą inwestycję. Zgodzić należy się ze stanowiskiem wyrażonym w odpowiedzi na skargę, że przepisy ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych nie przyznają przedsiębiorcom telekomunikacyjnym uprawnień do kształtowania polityki przestrzennej. Ta sfera zarezerwowana jest dla prawodawcy lokalnego. Organy gminy mogą w sposób władczy, przy zachowaniu przepisów ustawy, określać warunki zagospodarowania terenu, a ich władztwo zostało w tym zakresie jedynie ograniczone, a nie zupełnie wykluczone, w zakresie decydowania o lokalizacji stacji bazowych telefonii komórkowej i jej warunkach.

W rozpatrywanej sprawie istotna jest też specyfika obszaru objętego planem miejscowym, bowiem dotyczy on dużego fragmentu Bielańsko-Tynieckiego Parku Krajobrazowego (§ 8 ust 1 uchwały). Obszar planu , z wyjątkiem ulicy Królowej Jadwigi zawiera się w Bielańsko – Tynieckim Parku Krajobrazowym i posiada wybitne walory przyrodnicze, kulturowe oraz krajobrazowe, natomiast jego południowa i zachodnia część (niezainwestowane tereny północnego skłonu Sikornika i Przełęczy Przegorzalskiej jest terenem spacerowym i rekreacji). Te szczególne cechy obszaru zostały wykazane w dokumentacji planistycznej. Zapisy dotyczące ochrony niezabudowanych terenów zieleni przed naporem inwestycyjnym oraz ochrony występujących na obszarze powiązań widokowych (§ 3 pkt 2) zasługują na pełną aprobatę. W postanowieniach planu wprowadzono zapisy aby chronić walory estetyczne krajobrazu. Temu niewątpliwie służy sformułowanie zasad dotyczących infrastruktury telekomunikacyjnej, wpływającej na percepcję krajobrazu (§ 7 ust 13 pkt 2 a, b, c i e). Ciągi i osie widokowe a także granica Bielańsko-Tynieckiego Parku Krajobrazowego zostały zaznaczone na rysunku planu.

Z tego względu skarga w pozostałym zakresie podlega oddaleniu (pkt II wyroku) na zasadzie art. 151 p.p.s.a.

O kosztach postępowania orzeczono, jak w pkt III wyroku na podstawie art. 200 p.p.s.a., zasądzając od organu na rzecz strony skarżącej kwotę 480 zł tytułem wynagrodzenia radcy prawnego reprezentującego stronę skarżącą, ustalona jako stawka minimalna na podstawie art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt. 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych. (Dz.U.2018.265 t.j. z dnia 2018.01.30), uiszczoną opłatę kancelaryjną za pełnomocnictwo procesowe oraz 300 zł wpisu od skargi (łącznie 797 zł).