II SA/Go 770/12 - Wyrok

Data orzeczenia	2012-11-29	
Data wpływu	2012-09-24	
Sąd	Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.	
Sędziowie	Mirosław Trzecki /przewodniczący sprawozdawca/	
Symbol z opisem	6264 Zarząd gminy (powiatu, województwa)
6411 Rozstrzygnięcia nadzorcze dotyczące gminy; skargi organów gminy na czynności nadzorcze	
Hasła tematyczne	Inne	
Sygn. powiązane	II OSK 834/13	
Skarżony organ	Wojewoda	
Treść wyniku	Oddalono skargę	
Powołane przepisy	Dz.U. 2012 nr 0 poz 270; art. 151, art. 3 § 2 pkt 7, art. 111 § 1; Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
Dz.U. 2001 nr 142 poz 1591; art. 98, art. 98a; Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym - t. jedn.
Dz.U. 2011 nr 21 poz 112; art. 190 ust. 2 i 6, art. 194 ust. 1; Ustawa z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy.
Dz.U. 2010 nr 176 poz 1190; art. 190 ust. 3; Ustawa z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw -tekst jednolity.
Dz.U. 2006 nr 216 poz 1584; art. 4, art. 5 ust. 1, 2 i 3, art. 7 ust. 1, art. 2 pkt 6; Ustawa z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne - tekst jednolity.
Dz.U. 2002 nr 113 poz 984; art. 24b ust. 6, art. 26 ust. 1, 2, 4 i 5; Ustawa z dnia 20 czerwca 2002 r. o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta.
Dz.U. 1997 nr 78 poz 483; art. 2, art. 22, art. 32, art. 65;  Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.	
Sentencja
Dnia 29 listopada 2012 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Mirosław Trzecki (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Marek Szumilas Sędzia WSA Michał Ruszyński Protokolant sekr. sąd. Małgorzata Zacharia-Gardzielewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2012 r. spraw ze skarg Gminy [...] i A.B. na zarządzenie zastępcze Wojewody z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu Burmistrza oddala skargi.	
Uzasadnienie
Zarządzeniem zastępczym z dnia [...] lipca 2012r. nr [...] Wojewoda stwierdził wygaśnięcie mandatu Burmistrza A.B.. Podstawę prawną zarządzenia stanowił

art. 98a ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990r. o samorządzie gminnym (Dz. U.

z 2001 r., nr 142, poz. 1591 ze zm.) w zw. z art. 26 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 20 czerwca 2002r. o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta (Dz. U. z 2010r., nr 176, poz. 1191) oraz w zw. z art. 4 pkt 5 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (Dz. U. z2006r., nr216, poz. 1584 ze zm.).

W uzasadnieniu Wojewoda podał, że zgodnie z art. 4 pkt 5 ustawy

o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, osoby pełniące funkcję burmistrza w okresie jej pełnienia nie mogą posiadać w spółkach prawa handlowego więcej niż 10% akcji lub udziały przedstawiające więcej niż 10% kapitału zakładowego - w każdej z tych spółek. Naruszenie tego zakazu powoduje wygaśnięcie mandatu burmistrza (art. 5 ust. 1 pkt 3 ustawy). Organ podniósł też, że w toku prowadzonego postępowania administracyjnego ustalił, iż A.B., wybrany Burmistrzem w dniu [...] grudnia 2010r. (ślubowanie złożył w dniu [...] grudnia 2010r.) [...] maja 2007r. wraz z innymi osobami, w celu prowadzenia działalności gospodarczej założył spółkę o nazwie Grupa [...] spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Kapitał zakładowy spółki dzieli się na 100 udziałów, z których 20, co stanowi 20%, objął A.B.. Następnie organ przywołał przepis art. 26 ust. 4 i 5 ustawy z dnia 20 czerwca 2002r. o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta, zgodnie z którym termin rezygnacji przez osoby pełniące funkcję burmistrza z wcześniej prowadzonej działalności gospodarczej wynosi trzy miesiące od dnia złożenia ślubowania. W przypadku nie zrzeczenia się funkcji lub nie zaprzestania prowadzenia działalności gospodarczej przez wójta w tym terminie, rada gminy stwierdza wygaśnięcie mandatu wójta, w drodze uchwały, najpóźniej po upływie miesiąca od upływu tego terminu.

Wojewoda, powołując się na doktrynę stwierdził, że przedmiotowa regulacja odnosi się w drodze analogii do sytuacji posiadania przez osoby publiczne w spółkach prawa handlowego więcej niż 10% akcji lub udziały przedstawiające więcej niż 10% kapitału zakładowego - w każdej z tych spółek. Osoba taka,

w terminie 3 miesięcy od dnia objęcia funkcji ma obowiązek zbycia nadwyżki udziałów, czy akcji.

Wobec powyższych regulacji, zdaniem organu, A.B. powinien był do dnia 10 marca 2011r. zbyć co najmniej 10 udziałów w spółce [...], czego nie dokonał. W wyniku zawartej dnia [...] lutego 2011r. umowy przedwstępnej sprzedaży 11 udziałów, A.B. zbył je dopiero w dniu [...] lipca 2011r. Zawarcie umowy przedwstępnej sprzedaży udziałów nie stanowi ich zbycia, tak więc A.B. był posiadaczem udziałów stanowiących 20% kapitału zakładowego do dnia [...] lipca 2011r.

Następnie pismem z dnia [...] kwietnia 2012r. Rada Miejska została wezwana do podjęcia, w terminie 30 dni od dnia otrzymania wezwania, uchwały w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu Burmistrza A.B.. Rada Miejska w wyznaczonym terminie nie podjęła przedmiotowej uchwały. W związku z tym Wojewoda uznał

za konieczne wydanie przedmiotowego zarządzenia zastępczego.

Skargę na wskazane zarządzenie zastępcze Wojewody złożyła Gmina, reprezentowana przez Radę Miejską (data wpływu do Sądu - 24 września 2012r.), w której wniosła o uchylenie go jako niezgodnego z prawem oraz o wstrzymanie jego wykonania.

Uzasadniając skargę Rada podniosła, że pierwsze kroki w kierunku zbycia udziałów w spółce [...] podjęto już [...] stycznia 2011r., jednakże okazało się to praktycznie niewykonalne z uwagi na ograniczenia jakie hodowcom drobiu -członkom grup producentów rolnych - stawia ustawa z dnia 15 września 2000r.

o grupach producentów rolnych i ich związkach oraz o zmianie innych ustaw. Przy regulacji ustawowej, która z jednej strony nakazuje zbyć prawo, a z drugiej utrudnia zbycie prawa, Burmistrz podjął kroki w celu zorganizowania zaplecza dla swojej córki K.B., na rzecz której miałoby nastąpić w późniejszym terminie zbycie udziałów. Dnia [...] lutego 2011r. została zawarta między A.B. a K.B. umowa przedwstępna sprzedaży 11 udziałów, która miała zostać ostatecznie zrealizowana w momencie spełnienia przez K.B. warunków przepisanych ustawą wymaganych do bycia członkiem grupy producentów rolnych. Strona skarżąca podkreśliła też, że nie było możliwe zbycie tychże udziałów pozostałym członkom spółki, ponieważ każdy z nich posiadał już 20% udziałów, a jest to wartość progowa wynikająca z ustawy o grupach producentów rolnych i ich związkach oraz o zmianie innych ustaw. Również nie było możliwe umorzenie udziałów, ponieważ doprowadziłoby to, choćby pośrednio, do zmiany struktury udziałów pozostałych członków i byłoby to działanie sprzeczne ze statutem spółki i faktycznie mogłoby doprowadzić do likwidacji działalności.

Dodała też, że Burmistrz nie wykazał w sprawie złej wiary, nie jest więc słuszne

i sprawiedliwe wiązanie z nie dokonaniem sprzedaży udziałów w spółce [...] negatywnych konsekwencji. Burmistrz dokonał bowiem wszystkich czynności faktycznych i prawnych, na które zezwalało mu prawo, jak i okoliczności faktyczne sprawy. Na koniec strona poddała pod wątpliwość konstytucyjność przepisów dotyczących ograniczenia prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne w zakresie, w jakim:

1) nie uwzględniają one reglamentacji w obrocie udziałami w niektórych spółkach,

2) wprowadzają one bardzo krótki termin na wykonanie przez dane podmioty ciążących na nich w powyższym zakresie obowiązkach,

1) nie wprowadzają możliwości wydłużenia powyższego terminu,

3) wiążą z nieterminowym wykonaniem obowiązku ograniczenia działalności gospodarczej tak drastycznej sankcji - wygaśnięcie mandatu do pełnienia danej funkcji.

W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał stanowisko zawarte w zarządzeniu zastępczym i wniósł o oddalenie skargi.

Skargę na to samo zarządzenie Wojewody z dnia [...] lipca 2012r. złożył A.B. (data wpływu do Sądu - 25 września 2012r.), który wniósł o wstrzymanie wykonania zaskarżonego zarządzenia oraz o jego uchylenie w całości. Zarzucił:

1) nieprawidłowe zastosowanie art. 26 ust. 4 i 5 ustawy z dnia 20 czerwca 2002

r. o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza, prezydenta miasta poprzez przyjęcie, że termin 3 miesięczny od złożenia ślubowania przewidziany dla wygaśnięcia mandatu w sytuacji osobistego prowadzenia działalności gospodarczej ma zastosowanie przez analogię do sytuacji opisanej w art. 4 pkt 5 ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, co było skutkiem zastosowania przez Wojewodą niedopuszczalnej analogii iuris i stanowiło dodatkowo naruszenie art. 7 Konstytucji RP w zw. z art. 8 ust. 2 tej ustawy,

2) sprzeczność istotnych ustaleń dokonanych w sprawie przez Wojewodą, poprzez nieprawidłową wykładnią art. 4 pkt 5 i 6 ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne poprzez uznanie, że przynależność do grupy producenckiej stanowi wykonywanie działalności gospodarczej a uzyskanie w ten sposób akcje powinny zostać zbyte ponad pakiet 10% z uwagi na ich powiązanie z działalnością gospodarczą podczas gdy nie są one z nią związane, lecz są pochodną prowadzenia rodzinnego gospodarstwa rolnego które podlega wyłączeniu z sankcji określonych w ustawie o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne,

3) nieprawidłowe zastosowanie art. 26 ust. 4 i 5 ustawy z dnia 20 czerwca 2002 r. o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza, prezydenta miasta poprzez przyjęcie, że termin 3 miesięczny od złożenia ślubowania przez Wójta, Burmistrza, Prezydenta przewidziany dla wygaśnięcia mandatu w sytuacji osobistego prowadzenia działalności gospodarczej ma zastosowanie przez analogią do sytuacji opisanej w art. 4 pkt 5 ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne co do zbycia posiadanych udziałów lub akcji w sytuacji, gdy zbycie takie jest ograniczone i warunkowane przez dyspozycją art. 4 ust. 1 pkt 2 ustawy o grupach producentów rolnych i nie może zostać realnie wykonane w takim terminie, ponieważ takie udziały lub akcje wyłączone są ze względu na swoją specyfiką z reguły swobody obrotu i transferu kapitału i papierów wartościowych,

4) nieprawidłową wykładnię art. 4 pkt 5 ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne poprzez przyjęcie, że zbycie akcji grupy producenckiej nie napotykało na żadne przeszkody formalne i skarżący miał pełną możliwość dochowania 3 miesięcznego terminu na zbycie liczonego od dnia ślubowania, która to wykładnia narusza w sposób rażący art. 4 pkt 7 ustawy o grupach producentów rolnych,

5) nieprawidłową wykładnię art. 98 a ust. 1 i 2 w zw. z art. 91 ust. 3 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym poprzez uznanie przez Wojewodą, że zarządzenie zastępcze nie stanowi formy rozstrzygnięcia nadzorczego i nie wymaga pełnego wyczerpującego pouczenia o dopuszczalności wniesienia skargi do sądu administracyjnego, pełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego. Tych elementów zabrakło bowiem w ocenie skarżącego w rozstrzygnięciu wojewody, które jest w jego przekonaniu formą rozstrzygnięcia nadzorczego,

6) nieprawidłową wykładnię przez Wojewodę art. 98a ust. 1 i 2 ustawy

o samorządzie gminnym poprzez uznanie, że nie stosuje się w tym zakresie wydawanych zarządzeń zastępczych art. 91 ust. 5 ustawy o samorządzie gminnym nakazującego odpowiednie stosowanie do postępowania nadzorczego kodeksu postępowania administracyjnego co doprowadziło

do naruszenia art. 1-10 kpa poprzez między innymi brak czynnego udziału skarżącego w postępowaniu i zapoznania go z zebranym materiałem dowodowym, złamania zasady pogłębiania zaufania obywateli od organów państwa poprzez nie przedstawienie przez wojewodę na jakich argumentach

i dowodach w swoim rozstrzygnięciu się oparł, a jakim odmówił wiarygodności

i mocy dowodowej, naruszenie zasady prawa do obrony w postępowaniu

przez skarżącego poprzez uniemożliwienie mu składania dowodów i wyjaśnień w toku prowadzonego postępowania nadzorczego.

W uzasadnieniu skargi skarżący podniósł, że organ administracji publicznej nie

może domniemywać sobie terminu 3 miesięcy na zbycie udziałów, bo wydaje mu

się tylko, że taki a nie inny termin będzie tutaj właściwy. Termin taki nie wynika ani z

ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące

funkcje publiczne ani też z ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym.

Skarżący zauważył w działaniu Wojewody nieprawidłowość polegającą na przyjęciu, że osobiste prowadzenie działalności gospodarczej jest tożsame z posiadaniem udziałów lub akcji w grupie producentów rolnych, co narusza dodatkowo art. 3 ustawy o grupach producentów rolnych przewidujący, że grupa jest samodzielną osobą prawną, a więc nie może być utożsamiana z osobistym prowadzeniem działalności gospodarczej przez posiadającego w niej udziały lub akcje jeśli nie jest on bezpośrednio członkiem organu zarządzającego takiego podmiotu, a ponadto z prowadzaniem działalności gospodarczej nie może być utożsamiane prowadzenie przez skarżącego gospodarstwa rodzinnego zrzeszonego jedynie w grupie producenckiej, w której objął udziały, stoi to bowiem w oczywistej sprzeczności z wykładnią ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej, która wyłącza działalność wytwórczą w rolnictwie spod jej sankcji.

Skarżący zakwestionował też zasadność uznawania tego terminu za wiążący na zbycie udziałów lub akcji, bowiem jego niedochowanie jest niezależne od woli skarżącego i podejmowanych przez niego działań, a termin ten nie wynika wprost

z przepisów, lecz jest przejawem stosowania przez organ administracji publicznej niedozwolonej w świetle art. 7 Konstytucji analogii.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda w całości podtrzymał stanowisko zawarte w zaskarżonym zarządzeniu zastępczym i wniósł o oddalenie skargi.

Postanowieniem z dnia 10 października 2012r., sygn. akt II SA/Go 772/12, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp., działając w oparciu o art. 111 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012r., poz. 270), połączył sprawy z obu omówionych wyżej skarg do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia i postanowił prowadzić je pod wspólną sygnaturą II SA/Go 770/12.

Następnie postanowieniem z dnia 16 października 2012r., sygn. akt II SA/Go 770/12, Sąd odmówił wstrzymania wykonania zaskarżonego zarządzenia zastępczego.

Pismem z dnia [...] października 2012r. pełnomocnik skarżącego A.B. uzupełnił skargę. Zarzuty zawarte w uzupełnieniu skargi pokrywają się z zarzutami zawartymi w skardze A.B.. Dodatkowo pełnomocnik wniósł o rozważenie przez Sąd możliwości przedstawienia pytania prawnego Trybunałowi Konstytucyjnego co do zgodności art. 4 pkt 5 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne oraz art. 26 ust. 4 i 5 ustawy z dnia 20 czerwca 2002r. o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza, prezydenta miasta z Konstytucją RP oraz rozważenie zasadności skierowania przez Sąd pytania prawnego do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w zakresie zgodności wskazanych przepisów z art. 49 i art. 63 ust. 1 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) kontrola sądowoadministracyjna sprawowana jest pod wzglądem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zakres kontroli administracji publicznej obejmuje również orzekanie w sprawach skarg na akty nadzoru nad działalnością organów jednostek samorządu terytorialnego (art. 3 § 2 pkt 7 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz. U. z 2012r., poz. 270 ze zm., dalej także jako p.p.s.a., art. 98a w zw. z art. 98 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym, t.j. Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm., dalej także jako u.s.g.).

W rozpoznawanej sprawie przedmiotem oceny Sądu było zarządzenie zastępcze Wojewody z dnia [...] lipca 2012 r. stwierdzające wygaśnięcie mandatu Burmistrza A.B..

Zakres kontroli sądu administracyjnego dokonywanej w sprawach dotyczących stwierdzenia wygaśnięcia mandatu burmistrza, pokrywa się z ogólnym zakresem sądowej kontroli legalności działania organów administracji publicznej bez wnikania w ocenę jego słuszności czy celowości (patrz: między innymi wyrok WSA w Gdańsku z 11 października 2007 roku, HI SA/Gd 291/07, http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

W orzecznictwie sądów administracyjnych przyjęte zostało, iż zarządzenie zastępcze wojewody o stwierdzeniu wygaśnięcia burmistrza stanowi rozstrzygnięcie organu nadzorczego dotyczące gminy, o jakim mowa w art. 3 § 2 pkt 7 p.p.s.a. (wyrok WSA we Wrocławiu z 22 stycznia 2007r., III SA/Wr 568/06 i w postanowienie WSA w Gliwicach z 18 grudnia 2006r., IV SA/GL 1108/06, publikowane http://orzeczenia.nsa.gov.pl). W powyższym utwierdza treść art. 98a ust. 3 u.s.g., odsyłającego przy zarządzeniach zastępczych do odpowiedniego stosowania art. 98 ustawy dotyczącego rozstrzygnięć nadzorczych.

Stosownie do treści art. 98a ust. 1 powołanej ustawy, jeżeli właściwy organ gminy, wbrew obowiązkowi wynikającemu z przepisów art. 190 ust. 2 i 6 i art. 194 ust. 1 ustawy, o której mowa w art. 24 b ust. 6, art. 26 ust. 2 i 5 ustawy z dnia 20 czerwca 2002 r. bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta (t.j. Dz. U. z2010r., nr 176, poz. 1191) oraz art. 5 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 roku o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (Dz. U. z 2006r., nr 216, poz. 1584 ze zm.), w zakresie dotyczącym odpowiednio wygaśnięcia mandatu radnego, obsadzenia mandatu radnego, wygaśnięcia mandatu wójta, odwołania ze stanowiska albo rozwiązania umowy o pracę z zastępcą wójta, sekretarzem gminy, skarbnikiem gminy, kierownikiem jednostki organizacyjnej gminy i osobą zarządzającą lub członkiem organu zarządzającego gminną osobą prawną nie podejmuje uchwały, nie odwołuje ze stanowiska lub nie rozwiązuje umowy o pracę, wojewoda wzywa organ gminy do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni. W razie bezskutecznego upływu terminu określonego w ust. 1, wojewoda, po powiadomieniu ministra właściwego

do spraw administracji publicznej, wydaje zarządzenie zastępcze (art. 98 a ust. 2 u.s.g.).

Rozstrzygnięcia organu nadzorczego dotyczące gminy podlegają zaskarżeniu do sądu administracyjnego z przyczyny niezgodności z prawem w terminie 30 dni od dnia ich doręczenia (art. 98 ust. 1 w związku z art. 98 a ust. 3 u.s.g.).

W pierwszej kolejności wskazać należy, iż zostały w niniejszym przypadku spełnione wymogi formalne niezbędne do skutecznego wniesienia skargi. Skargę wniesiono w terminie 30 dni od doręczenia skarżącym zarządzenia zastępczego -zgodnie z art. 98 ust. 1 w zw. z art. 98a ust. 3 u.s.g. i art. 102 a u.s.g. Ponadto w ocenie Sądu, zarówno skarżący A.B., Burmistrz jak i Rada Miejska legitymują się interesem prawnym w zaskarżeniu spornego zarządzenia zastępczego Wojewody z dnia [...] lipca 2012 r., zaistniały też przesłanki do połączenia spraw do łącznego rozpoznania i rozstrzygnięcia na podstawie art. 111 § 1 p.p.s.a.

Oceniając stan faktyczny i prawny sprawy Sąd doszedł do przekonania,

że zaskarżone zarządzenie zastępcze Wojewody odpowiada prawu, wobec czego skargi nie mogły zostać uwzględnione.

Przedmiotowe zarządzenie zastępcze dotyczy wygaśnięcia mandatu burmistrza wybranego na kadencję 2010-2014. Te wybory samorządowe przeprowadzone zostały zgodnie z obowiązującą wówczas ustawą z dnia 20 czerwca 2002r. o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta.

Z dniem 1 sierpnia 2011r. weszła w życie ustawa z dnia 5 stycznia 2011r. Przepisy wprowadzające ustawę - Kodeks wyborczy (Dz. U. Nr 21, poz. 113, dalej w skrócie jako: "ustawa wprowadzająca") oraz ustawa z dnia 5 stycznia 2011r. Kodeks wyborczy (Dz. U. nr 21, poz. 112 ze zm.). Na mocy art. 10 pkt 4 ustawy wprowadzającej ustawodawca derogował ustawę o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta. Z kolei przepisem art. 16 ust. 1 ustawy wprowadzającej ustalono, że Kodeks wyborczy stosuje się do wyborów zarządzonych po dniu jej wejścia w życie oraz kadencji rozpoczętych po przeprowadzeniu tych wyborów, a w ust. 2 postanowiono, że do wyborów zarządzonych przed dniem wejścia w życie Kodeksu wyborczego stosuje się przepisy dotychczasowe. Te dwa przepisy miały charakter ogólny, odnosiły się do wyborów samorządowych, ale także do wyborów do Sejmu, Senatu, Parlamentu Europejskiego, na Prezydenta RP. Kolejny ust. 3 i 4 art. 16, odnoszą się tylko do organów samorządu terytorialnego, ust. 3 stanowi, że do nowych, przedterminowych i uzupełniających wyborów organów stanowiących jednostek samorządu terytorialnego przeprowadzanych w trakcie kadencji, w czasie której Kodeks wyborczy wszedł w życie, stosuje się przepisy dotychczasowe, czyli przepisy Ordynacji wyborczej. Podobnie ust. 4 wprowadza zasadę stosowania przepisów ustawy o bezpośrednim wyborze wójta (burmistrza, prezydenta miasta)

do przedterminowych wyborów przeprowadzanych w trakcie kadencji, w czasie której Kodeks wyborczy wszedł w życie.

Jeszcze przed wejściem w życie Kodeksu wyborczego, Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 20 lipca 2011 r., sygn. akt K 9/11, odnoszącym się przede wszystkim do przepisów Kodeksu wyborczego i do ustawy zmieniającej

z dnia 3 lutego 2011 r., ale także do przepisów ustawy wprowadzającej, orzekł,

że art. 16 ust. 1 i 2 w związku z art. 1 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. - Przepisy wprowadzające ustawę - Kodeks wyborczy, przez to, że uzależnia reżim prawny wyborów od terminu ich zarządzenia, jest niezgodny z art. 2 Konstytucji oraz nie jest niezgodny z art. 10 Konstytucji.

Trybunał stwierdził w uzasadnieniu, że orzeczenie o niekonstytucyjności

art. 16 ust. 1 i 2 w związku z art. 1, powoduje, że z uwagi na pozostałe odpowiednie przepisy ustawy - Przepisy wprowadzające Kodeks wyborczy, wybory parlamentarne w 2011 r. mogą odbyć się wyłącznie na podstawie nowego prawa, tj. Kodeksu wyborczego. Wyrok Trybunału i jego uzasadnienie nie odnosi się natomiast do wyborów przeprowadzonych przed uchwaleniem Kodeksu wyborczego i kadencji rozpoczętych przed wejściem w życie Kodeksu wyborczego, a w szczególności

w ogóle nie odnosi się do wyborów samorządowych przeprowadzonych w 2010 r.

i kadencji rozpoczętych po tych wyborach.

Zastosowanie wykładni systemowej i celowościowej oraz prokonstytucyjne podejście do spornego zagadnienia uzasadnia przyjęcie stanowiska, że stwierdzenie przez Trybunał Konstytucyjny niezgodności z art. 2 Konstytucji art. 16 ust. 1 i 2 Przepisów wprowadzających Kodeks wyborczy przez to, że uzależnia reżim prawny wyborów od terminu ich zarządzenia, nie powoduje zmiany stanu prawnego co do tego, że do wyborów samorządowych przeprowadzonych w 2010 r. i kadencji organów jednostek samorządu terytorialnego rozpoczętej po tych wyborach mają nadal zastosowanie przepisy dotychczasowe, tj. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw oraz ustawa o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta, w tym przepisy tych ustaw dotyczące wygaśnięcia mandatu i stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego, wójta, burmistrza

i prezydenta miasta.

Przyjęcie stanowiska przeciwnego naruszałoby podstawowe wartości konstytucyjne, bowiem doszłoby do zmiany reguł określających sprawowanie mandatu w trakcie kadencji, ale także do nierównego traktowania osób, które uzyskały mandat w wyborach samorządowych w 2010 r. (do 31 lipca 2011 r. utrata mandatu według przepisów dotychczasowych, a od 1 sierpnia 2011 r. według przepisów Kodeksu wyborczego). Sytuacja prawna radnych i wójtów wybranych na kadencję rozpoczętą w 2010 r. byłaby zróżnicowana w zależności od tego kiedy zaszłaby przesłanka wygaśnięcia mandatu. Klasy "radnych" i "wójtów, burmistrzów, prezydentów" to klasy w miarę jednolite. W odniesieniu do takich klas brak takich cech relewantnych, które pozwalałyby na zróżnicowanie ich sytuacji prawnej w toku kadencji. Skutki zastosowania Kodeksu wyborczego w czasie kadencji organów samorządu terytorialnego rozpoczętej przed jego wejściem w życie, byłyby nie do pogodzenia także z zasadą proporcjonalności. Zmiana sytuacji prawnej radnych, wójtów, burmistrzów, prezydentów oraz ich wyborców w trakcie kadencji wymaga stosowania tej zasady, a nie da się wskazać żadnego celu dostatecznie ważnego, który mógłby uzasadniać konieczność i przydatność takiej zmiany.

Poza tym wprost z treści art. 16 ust. 3 i 4 Przepisów wprowadzających Kodeks wyborczy wynika, że do nowych, przedterminowych i uzupełniających wyborów organów stanowiących jednostek samorządu terytorialnego przeprowadzanych

w trakcie kadencji, w czasie której Kodeks wyborczy wszedł w życie, stosuje się przepisy dotychczasowe, jak również do przedterminowych wyborów wójta (burmistrza, prezydenta miasta) przeprowadzanych w trakcie kadencji, w czasie której Kodeks wyborczy wszedł w życie, stosuje się przepisy dotychczasowe. Przepisy dotychczasowe, o których mowa w art. 16 ust. 3 i 4, to Ordynacja wyborcza do rad gmin (...) oraz ustawa o bezpośrednim wyborze wójta (...). Stosowanie przepisów dotychczasowych do wyborów obejmuje całość spraw związanych z tymi wyborami, a więc obejmuje także te przepisy, które określają warunki przeprowadzania takich wyborów, w tym przepisy, których zastosowanie powoduje skutek w postaci przeprowadzenia wyborów.

Nadto należy zwrócić uwagę na to, że w ustawie z 31 sierpnia 2011 r.

o zmianie ustawy - Kodeks wyborczy oraz niektórych innych ustaw wprowadzono także zmiany do ustaw samorządowych, nadając nowe brzmienie art. 98a ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, art. 85a ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym i art. 86a ust. 1 ustawy o samorządzie województwa. Przepisy te dotyczą wydawania przez wojewodę zarządzeń zastępczych, w sytuacji gdy właściwy organ samorządu terytorialnego nie podejmie uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu z przyczyn określonych w Kodeksie wyborczym. Stosownie do art. 5 ustawy z dnia 31 sierpnia 2011 r., zmienione przepisy ustaw samorządowych mają zastosowanie do kadencji organów jednostek samorządu terytorialnego, następujących po kadencji, w trakcie której ustawa ta weszła w życie. Przepis ten wyraźnie wskazuje, że do trwającej od 2010 r. kadencji organów jednostek samorządu terytorialnego nie mają zastosowania przepisy Kodeksu wyborczego. Skoro zaś przepisy Kodeksu wyborczego nie mają zastosowania do trwającej kadencji, to nie było potrzeby obejmowania przepisem przejściowym tej ustawy (art. 5), także art. 1 ustawy z dnia 31 sierpnia 2011 r., który zmienia przepisy Kodeksu wyborczego. Zmienione ustawą z dnia 31 sierpnia 2011 r. przepisy Kodeksu wyborczego mogą mieć zastosowanie do następnych wyborów samorządowych i kadencji po tych wyborach.

Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie kierując się wyżej wymienionymi względami przyjął, że w trakcie kadencji samorządu rozpoczętej przed uchwaleniem i wejściem w życie Kodeksu wyborczego - do wyborów przedterminowych i uzupełniających organów stanowiących oraz do przedterminowych wyborów wójta przeprowadzanych w czasie tej kadencji oraz

w innych sprawach regulowanych przepisami ustaw wyborczych (w tym wygaśnięcia mandatu radnych i wójta) stosuje się nadal przepisy Ordynacji wyborczej i ustawy

o bezpośrednim wyborze (por. wyrok NSA z dnia 19 czerwca 2012 r. - sygn. akt: II OSK 1304/12, wyrok WSA w Olsztynie z dnia 6 marca 2012 r., sygn. akt: II SA/OI/38/12, publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl wyjaśnienia PKW z dnia 28 listopada 2011 r. dotyczące zmian w składach rad i stwierdzania wygaśnięcia mandatów wójtów, burmistrzów i prezydentów miast w kadencji 2010 - 2014, W. Ryms -"Wybrane zagadnienia dotyczące wygaśnięcia mandatu radnego, wójta, burmistrza i prezydenta miasta" (Przegląd Wyborczy 5/2012, str. 59 - 66) , M. Lewacki i R. Lewacka - "Kontrola rozstrzygnięć podejmowanych w sprawie wygaśnięcia mandatu samorządowego - Studia Wyborcze, tom Xi 2011, str.7- 28).

Zasadnie zatem Wojewoda w zarządzeniu zastępczym powołał przepis art. 26 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 20 czerwca 2002r. o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta, zgodnie z którym wygaśnięcie mandatu wójta (burmistrza, prezydenta miasta) następuje wskutek naruszenia ustawowych zakazów łączenia funkcji wójta z wykonywaniem funkcji lub prowadzenia działalności gospodarczej, określonych w odrębnych przepisach.

Zakazy łączenia pewnych funkcji z innymi funkcjami lub prowadzeniem działalności gospodarczej mieszczą się w pojęciu zasady incomptibilitas. Nie stanowią one ograniczenia biernego prawa wyborczego, nie decydują o zdolności do kandydowania i nie stoją na przeszkodzie ubieganiu się o mandat, lecz odnoszą się do sytuacji zaistniałej po wyborze (po uzyskaniu mandatu) i w konsekwencji zmuszają do wyboru pomiędzy mandatem a dotychczasowym zatrudnieniem, funkcją bądź zajęciem (zob. L. Garlicki, Polskie prawo konstytucyjne. Zarys wykładu, Warszawa 1999, s. 192).

Instytucja incompatibilitas stanowi wyraz powszechnie akceptowanych wymagań stawianych funkcjonariuszom władzy publicznej; ma powszechne zastosowanie w systemach demokratycznych wobec osób sprawujących władzę zarówno na szczeblu ogólnopaństwowym, jak i lokalnym; traktowana jest jako gwarancja należytego wywiązywania się z obowiązków mandatariusza; chroni przed uwikłaniem w powiązania i sprzeczności interesów wynikające z jednoczesnego łączenia różnych ról społecznych, które mogłyby rzutować na niezależność wykonywania mandatu, podważać autorytet sprawowanej władzy lub budzić zastrzeżenia co do bezstronności i uczciwości jej piastuna. We współczesnych demokracjach szczególną uwagę przywiązuje się bowiem do etycznych aspektów życia publicznego, domagając się przestrzegania w nim reguł jawności, bezinteresowności, uczciwości.

Zakazy łączenia funkcji wójta z określonymi formami aktywności gospodarczej przewiduje również ustawa z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne.

Przepis art. 4 ww. ustawy stanowi, że wójtowie, burmistrzowie, prezydenci miast (art. 2 ust 6 ustawy) w okresie zajmowania stanowisk lub pełnienia funkcji, nie mogą:

1) być członkami zarządów, rad nadzorczych lub komisji rewizyjnych spółek prawa handlowego;

2) być zatrudnione lub wykonywać innych zajęć w spółkach prawa handlowego, które mogłyby wywołać podejrzenie o ich stronniczość lub interesowność;

3) być członkami zarządów, rad nadzorczych lub komisji rewizyjnych spółdzielni,

z wyjątkiem rad nadzorczych spółdzielni mieszkaniowych;

4) być członkami zarządów fundacji prowadzących działalność gospodarczą

5) posiadać w spółkach prawa handlowego więcej niż 10 % akcji lub udziały przedstawiające więcej niż 10 % kapitału zakładowego - w każdej z tych spółek;

6) prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem

czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności; nie dotyczy

to działalności wytwórczej w rolnictwie w zakresie produkcji roślinnej i zwierzęcej, w formie i zakresie gospodarstwa rodzinnego.

Naruszenie zakazów, o których mowa w art. 4 przez osoby pełniące funkcję wójta, burmistrza, prezydenta miasta powoduje wygaśnięcie ich mandatu (art. 5 ust. 1 pkt 3 ustawy).

Z zakresem uregulowania dotyczącym wójta gminy, określonym w art. 5 ust. 1 pkt 3 ustawy antykorupcyjnej pokrywa się więc (zarówno pod względem podmiotowym, jak i przedmiotowym) z zapisem art. 26 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 20 czerwca 2002 r. o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta. Mamy więc do czynienia z podwójnym uregulowaniem konsekwencji prawnych tych samych niedozwolonych zachowań (por. A. Kisielewicz, F. Rymarz, Komentarz do art. 26 ustawy o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta

(w:) A. Kisielewicz, F. Rymarz, K.W. Czaplicki, B. Dauter, Komentarz do ustawy z dnia 20 czerwca 2002 r. o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta. Samorządowe prawo wyborcze. Komentarz, Warszawa 2006, teza 5

do art. 26).

W związku z przewidzianymi w odrębnych przepisach zakazami łączenia mandatu wójta z wykonywaniem funkcji lub prowadzeniem działalności gospodarczej, których naruszenie powoduje - w myśl art. 26 ust. 1 pkt 4 ustawy o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta, - wygaśnięcie mandatu, mogą pojawić się sytuacje dwojakiego rodzaju: jedna, o której mówi art. 26 ust. 4, kiedy

w chwili wyboru wójt wykonywał niepołączalną z mandatem funkcję lub prowadził działalność gospodarczą druga zaś, kiedy wójt sprawujący mandat przyjmuje zakazaną funkcję albo podejmuje działalność gospodarczą.

W pierwszym wypadku wójt jest zobowiązany do zrzeczenia się funkcji lub zaprzestania prowadzenia działalności gospodarczej w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania (art. 26 ust. 1 pkt 4 ustawy o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta). Jeżeli tego nie uczyni we wskazanym terminie, rada gminy stwierdza wygaśnięcie mandatu, w drodze uchwały, najpóźniej po upływie miesiąca od upływu tego terminu. W drugim wypadku podstawa do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu powstaje już z chwilą przyjęcia niepołączalnej z mandatem funkcji lub podjęcia działalności gospodarczej. Rada gminy podejmuje odpowiednią uchwałę na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta, najpóźniej w terminie jednego miesiąca od dnia zaistnienia podstawy do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu.

Przewidziany w art. 26 ust. 4 ustawy o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta 3-miesięczny termin do zrzeczenia się funkcji lub zaprzestania działalności gospodarczej jest terminem nieprzekraczalnym, niepodlegającym przedłużeniu.

Zauważyć należy, że już z treści art. 4 pkt 5 i 6 ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne wynika, że ustawodawca wyraźnie rozróżnił "posiadanie udziałów" od "prowadzenia działalności gospodarczej", w związku z czym nie można tych dwóch pojęć utożsamiać. Zakazy ustanowione w w/w przepisie dotyczą aktywności gospodarczej, ściśle określonej przez ustawodawcę, a nie działalności gospodarczej jako takiej. I tak na przykład wójt może posiadać 5% akcji w spółce akcyjnej (bo taka forma aktywności gospodarczej nie jest zabroniona), a nie może być pełnomocnikiem jakiejkolwiek osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą.

Zakaz posiadania akcji lub udziałów ponad dopuszczalny limit (niemożności posiadania w spółkach prawa handlowego więcej niż 10% akcji lub udziałów przedstawiających więcej niż 10% kapitału zakładowego w każdej z tych spółek) został ukształtowany przez ustawodawcę jako bezwzględny, sztywny, generalny, niedopuszczający żadnych odstępstw. Zakaz ten jest jednoznaczny, niewymagający dalszych interpretacji i wykładni. Konstruując ten zakaz ustawodawca w żaden sposób go nie zawęził, ani też nie ograniczył. Zabronione jest bowiem posiadanie przez osobę pełniącą funkcję publiczną akcji i udziałów w kapitale zakładowym wszelkich spółek prawa handlowego w rozumieniu art. 3 komentowanej ustawy

( w praktyce zakaz ten dotyczy wyłącznie spółki komandytowo-akcyjnej, spółki

z ograniczoną odpowiedzialnością oraz spółki akcyjnej).

Zakaz ten zastąpił wyjątkowo nieostry i ocenny zapis z ustawy antykorupcyjnej z 5 czerwca 1992 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (Dz.U. z 1992r., nr 56, poz. 274 ze zm.). Artykuł 1 ust. 2 tej ustawy zabraniał bowiem w okresie zajmowania stanowisk posiadania w spółkach prawa handlowego kontrolnych udziałów lub pakietów akcji oraz podejmowania działalności gospodarczej, jeżeli pozostawałoby to w sprzeczności z obowiązkami tych osób albo mogło wywołać podejrzenie o ich stronniczość lub interesowność. W rezultacie zastosowanych zmian ograniczenia w prowadzeniu działalności gospodarczej uzyskały charakter bezwzględny; nie można ich poddać interpretacji mniej lub bardziej korzystnej dla zainteresowanego (wyrok TK z dnia 23 czerwca 1999 r., K 30/98, OTK 1999, nr 5, poz. 101).

Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 7 czerwca 2001 r. (III CZP 29/01, OSNC 2001, nr 12, poz. 171) stwierdził, że wprowadzone ustawą antykorupcyjną z dnia 21 sierpnia 1997r. ograniczenia w prowadzeniu działalności gospodarczej mają charakter bezwzględny, ustawodawca wyeliminował wszelkie kryteria ocenne, decydujące w poprzednim stanie prawnym o zakresie tego ograniczenia

w konkretnym stanie faktycznym, w wyniku czego obowiązujących ograniczeń ustawowych nie można poddawać interpretacji mniej lub bardziej korzystnej dla zainteresowanego.

Treść art. 4 pkt 5 obowiązującej ustawy o ograniczeniu (...) jest jednoznaczna. Używając słowa "posiada" ustawodawca nie daje Sądowi uprawnienia do stosowania interpretacji zawężającej tego przepisu. Również inne przepisy tej ustawy nie wprowadzają żadnych dodatkowych kryteriów oceny pozwalających na dokonywanie wykładni art. 4 pod kątem badania przyczyn, które doprowadziły do naruszenia nakazów określonych w tym przepisie. W ocenie Sądu, wprowadzony katalog zakazów z art. 4 ustawy należy rozumieć jako ograniczenia wolności gospodarczej ze względu na ważny interes społeczny. Wprowadzenie przy interpretacji tego przepisu kryteriów ocennych w praktyce oznaczałoby, że wysocy funkcjonariusze publiczni zawsze mieliby możliwość powołania się na to. W konsekwencji ograniczenia wynikające z ustawy antykorupcyjnej nie byłyby respektowane.

W tym przypadku tylko zakazy bezwzględne, niedopuszczające "luzów interpretacyjnych", mogą w praktyce doprowadzić do realizacji niepołączalności sprawowania funkcji publicznej z prowadzeniem działalności gospodarczej, ponieważ z całą pewnością wymaga tego ważny interes publiczny.

Dla sprawy będącej przedmiotem postępowania kluczowe znaczenie miało ustalenie, czy skarżący A.B. w okresie pełnienia funkcji Burmistrza posiadał w spółkach prawa handlowego więcej niż 10 % akcji lub udziały przewyższające więcej niż 10 % kapitału zakładowego w każdej z tych spółek.

Bezsporne w sprawie jest, że sprawie A.B. do dnia [...] lipca 2011r. był posiadaczem 20% udziałów w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością Grupa [...], w związku z czym zastosowanie doń miał niewątpliwie przepis art. 4 pkt 5 ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne. Naruszenie zakazu przewidzianego w tym przepisie skutkuje, zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 3, wygaśnięciem mandatu burmistrza. Bezsporne jest zatem, że w sprawie zaistniała ustawowa przesłanka uzasadniająca wygaśnięcie mandatu burmistrza A.B..

Należy zauważyć, że żaden z przepisów powołanej wyżej ustawy

o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne nie wskazuje terminu, w jakim nowowybrany burmistrz zobowiązany jest do zbycia posiadanych przed dniem wyboru udziałów przedstawiających więcej niż 10% kapitału zakładowego. Kwestia ta została sprecyzowana w stosunku do członków zarządu województwa oraz członków zarządu powiatu. Są oni, zgodnie z art. 5 ust. 4 cytowanej wyżej ustawy, obowiązani w ciągu 3 miesięcy od dnia wyboru zrzec się funkcji, zaprzestać wykonywania działalności gospodarczej lub zbyć udziały bądź akcje. W odniesieniu do wójta kwestia zbycia akcji i udziałów nie została uregulowana.

W literaturze przyjmuje się, że skoro zakaz posiadania przez wójta (burmistrza, prezydenta miasta) więcej niż 10% akcji bądź udziałów niewątpliwie istnieje, to należałoby przyjąć w drodze analogii również 3-miesięczny termin na ich zbycie. Analogia ma zastosowanie do luk w prawie, gdy ustawa reguluje jakąś kwestią, ale w sposób niezupełny, co powoduje, że konkretnego przepisu nie da się zastosować bez wypełnienia luki. Jednakże w orzecznictwie sądów administracyjnych można znaleźć pogląd, według którego stosowanie analogii

w prawie administracyjnym jest niedopuszczalne. W prawie administracyjnym obowiązuje zasada, że "dozwolone jest tylko to co wynika z przepisów prawa".

Ze względu na bezwzględnie obowiązujący charakter norm prawa administracyjnego wykluczona jest dopuszczalność stosowania analogii. W prawie administracyjnym nie można bowiem zakładać istnienia luk, których likwidowanie w drodze analogii doprowadziłoby do akceptowania zasady nie mającej zastosowania w prawie administracyjnym, że wolno wszystko co nie jest zakazane (por. wyrok NSA z dnia 17 lutego 2010r., sygn. akt II GSK 392/09, http://orzeczenia.nsa.gov.pl; wyrok NSA

z dnia 15 kwietnia 2009r., sygn. akt I OSK 559/08, LexPoIonica nr 2263969). Zatem można uznać, że brak określenia przez ustawodawcę terminu zbycia akcji lub udziałów przez wójta, burmistrza i prezydenta był zabiegiem celowym,

a nie przeoczeniem czy zaniedbaniem tej kwestii.

Uznając w drodze analogii, że A.B. od chwili objęcia funkcji burmistrza miał 3 miesiące, aby zbyć 10% udziałów w spółce, organ działał na jego korzyść, co w świetle odmiennego od powyższych stanowiska NSA zawartego w uchwale z dnia 2 października 1995r. (sygn. akt VI SA 14/95, ONSA 1995/4 poz. 156) jest dopuszczalne. Pomimo tego skarżący nie wykorzystał odpowiednio tego czasu, aby zadośćuczynić wymogom art. 4 ust. 5 ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne. Nie mają przy tym znaczenia, podkreślane przez stronę skarżącą i jej pełnomocnika trudności związane ze zbyciem udziałów. Rzeczywiście ustawa z dnia 15 września 2000r. o grupach producentów rolnych i ich związkach oraz o zmianie innych ustaw (Dz. U. z 2000r., nr 88, poz. 989 ze zm.) w art. 3 ust. 1 pkt 3 stanowi, że żaden z udziałowców grupy producentów rolnych nie może mieć więcej niż 20% głosów na walnym zgromadzeniu lub zgromadzeniu wspólników. W aktach administracyjnych sprawy znajduje się zawarta dnia [...] maja 2007 r. w formie aktu notarialnego umowa spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z której wynika, że pięć osób, będących producentami rolnymi założyło spółkę z o.o., która zorganizowana została jako grupa producentów drobiu, wobec czego zastosowanie do niej znajdują przepisy w/w ustawy. Kapitał spółki podzielony został na 100 udziałów, a każdy ze wspólników objął 20, czyli po 20% całego kapitału. Biorąc pod uwagą wskazany wyżej art. 3 ust. 1 pkt 3, a także § 6 ust. 3 umowy spółki, rację ma skarżący, że żaden z pozostałych wspólników nie mógł objąć jego udziałów w wysokości 10%. Jednak nie jest to okoliczność usprawiedliwiająca opieszałe działanie skarżącego zmierzające do wyzbycia się ich. Mianowicie, realizując bierne prawo wyborcze A.B. miał świadomość ewentualnej wygranej, a co za tym idzie powinien był wiedzieć, że przepisy ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne być może będą go dotyczyć bezpośrednio, wobec czego już wcześniej powinien był przygotować osobę spoza spółki do objęcia 10% posiadanych udziałów. Skarżący podniósł, że konieczne było przygotowanie odpowiedniego zaplecza dla jego córki, pozwalającego na prowadzenie działalności drobiarskiej, aby mogła ona stać się udziałowcem spółki. Nie było jednak przeszkód ku temu, aby działania te zostały rozpoczęte jeszcze przed wyborami i to w takim czasie, aby od dnia ogłoszenia wyników wyborów do dnia złożenia ślubowania skarżący mógł sfinalizować transakcją zbycia udziałów na rzecz swojej córki. Okoliczność, że skarżący zawarł umowę przedwstępną darowizny udziałów w spółce, nie czyni jednak zadość obowiązkowi wynikające z art. 5 ust. 4 ustawy antykorupcyjnej.

Dla naruszenia zakazu art. 4 ww. ustawy, co wynika zarówno z jego literalnego brzmienia, jak i z wykładni tego przepisu, bez znaczenia pozostaje okoliczność, czy nowo powołany Burmistrz miał trudności w zbyciu udziałów lub akcji i co było tego przyczyną. Dla skutku wygaśnięcia mandatu obojętna jest także okoliczność, czy strona, uchybiwszy ustawowym terminom dla zbycia udziałów

lub akcji poza dopuszczalny limit, w końcu je zbył, czy spółka działa na terenie

jednostki, w której osoba pełniąca funkcję publiczną sprawuje mandat

i czy w działalności wykorzystuje mienie danej jednostki samorządu terytorialnego.

Nie ma również znaczenia, czy spółka w ramach prowadzonej działalności zawiera

umowy np. z daną jednostką samorządową czy nie.

Bezwzględny oraz "bezwarunkowy" charakter zakazów ustanowionych w tej ustawie nie pozwala na czynienie od nich wyjątków, które w istocie wypaczałyby sens ograniczeń w niej zawartych. Dla ustawodawcy obojętne są okoliczności wskazane wyżej. Ustawodawca zabrania samego posiadania udziałów poza określony limit, określając obiektywną i reglamentowaną przez przepis art. 4 ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne okoliczność sam fakt posiadania udziału w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością.

"Wygaśnięciu mandatu", o którym mowa w art. 5 ust 1 pkt 3 ustawy

o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne w języku prawnym i prawniczym oznacza takie jego ustanie, które następuje z mocy prawa, a więc z woli ustawodawcy, nie zaś z woli innego podmiotu, np. rady gminy. Ten skutek następuje zwykle automatycznie, z chwilą zaistnienia okoliczności faktycznej, z którą jest przez przepis prawny powiązany. Jednakże

ze względu na szczególne znaczenie pewności obrotu prawnego w stosunkach publicznoprawnych, w tym pewności co do statusu prawnego osób, którym powierza się funkcje publiczne, okoliczności, z którymi prawo łączy skutek w postaci ustania mandatu powierzającego te funkcje wymagają potwierdzenia w formie odpowiedniego rozstrzygnięcia. Dlatego też mandat wójta (burmistrza, prezydenta miasta) nie wygasa wskutek samego zaistnienia jednej z okoliczności wymienionych w art. 26 ust. 1 ustawy o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta, bądź w art. 4 ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, lecz konieczne jest w tym celu podjęcie przez radę gminy uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu (A. Kisielewicz, F. Rymarz, Komentarz do art. 26 ustawy ... (w:) A. Kisielewicz, F. Rymarz, K.W. Czaplicki, B. Dauter, Komentarz do ustawy z dnia 20 czerwca 2002 r.

o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta. Samorządowe prawo wyborcze. Komentarz, Warszawa 2006, teza 1 do art. 26).

Natomiast w razie bezskutecznego upływu terminu do podjęcia stosownej uchwały przez radę gminy - wojewoda wydaje zarządzenie zastępcze, czyli akt zastępujący uchwałę rady. To zarządzenie również z mocą ex tunc stwierdza wygaśnięcie mandatu wójta. Zarządzenie potwierdza zatem istnienie skutku prawnego, jaki wystąpił z mocy ustawy, ma więc charakter deklaratoryjny, a jego skutki biegną od dnia zdarzenia powodującego wygaśnięcie mandatu (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 2 kwietnia 2008r., sygn. akt lI SA/Wa 1883/07, Lex nr 507814). Zarządzenie wypełnia więc lukę spowodowaną brakiem odpowiedniej uchwały rady gminy.

Stwierdzić należy, że ustawa o samorządzie gminnym uregulowała tryb wydawania zarządzeń zastępczych, nie odsyłając do przepisów kodeksu postępowania administracyjnego i nie przewidując wymogu wysłuchania burmistrza przed wydaniem zarządzenia. Wobec tego, że wydanie zarządzenia zastępczego stanowi odrębną kompetencję nadzorczą wojewody i nie ma doń zastosowania art. 91 ust. 5 u.sg., zgodnie z którym przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego stosuje się odpowiednio, rozstrzygającemu w niniejszej sprawie Wojewodzie nie można zarzucić naruszenia przepisów ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego. Wynika to z faktu, że przepis art. 98a ust. 2 u.s.g., stanowiący podstawę zaskarżonego w niniejszej sprawie zarządzenia zastępczego, nie odsyła do uregulowań kpa (por. wyrok NSA z dnia 14 grudnia 2010r., sygn. akt II OSK 2055/10, Lex nr 786782; wyrok NSA z dnia 14 kwietnia 2010r., sygn. akt II OSK 30/10, Lex nr 597531).

W powołanym powyżej wyroku z dnia 14 grudnia 2010r. (sygn. akt II OSK 2055/10) Naczelny Sąd Administracyjny orzekł, iż artykuł 98a ust. 2 u.s.g. nie odsyła do stosowania przepisów k.p.a., a zatem nie można zarzucić naruszenia art. 7 k.p.a. przy wydaniu zaskarżonego zarządzenia zastępczego. Wydanie zarządzenia zastępczego stanowi odrębną kompetencję nadzorczą wojewody, do której nie ma zastosowania art. 91 ust. 5 u.s.g.

Nadto zaznaczyć należy, że instytucja wysłuchania burmistrza, przed stwierdzeniem wygaśnięcia mandatu dotyczy postępowania rady, która jest do takiego wysłuchania zobligowana na podstawie art. 190 ust. 3 ustawy - Ordynacja wyborcza, która w niniejszej sprawie nie ma zastosowania. W tej kwestii Sąd popiera stanowisko zawarte w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach

z dnia 20 stycznia 2011 r. (sygn. akt II SA/Ke 777/10, LEX nr 7374030), który orzekł, iż instytucja zarządzenia zastępczego nie przewiduje wymogu wysłuchania wyjaśnień burmistrza przed wydaniem zarządzenia zastępczego.

Powyższe pozwala na uznanie, że zarzucane przez skarżącego naruszenie przepisów kodeksu postępowania administracyjnego przez Wojewodę nie znajduje oparcia w obowiązujących przepisach prawa ani orzecznictwie.

Pełnomocnik skarżącego A.B. wniósł o rozważenie przez Sąd możliwości przedstawienia pytania prawnego Trybunałowi Konstytucyjnego co do zgodności art. 4 pkt 5 i art. 5 ust. pkt 3 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne oraz art. 26 ust. 4 i 5 ustawy z dnia 20 czerwca 2002r. o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza, prezydenta miasta z art. 2, art. 31 ust. 3 oraz art. 64 ust. 1 i 2 Konstytucji RP oraz rozważenie zasadności skierowania przez Sąd pytania prawnego do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w zakresie zgodności wskazanych przepisów z art. 49 i art. 63 ust. 1 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej.

Sąd nie znalazł podstaw do skierowania pytań prawnych do Trybunału Konstytucyjnego i do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Należy zwrócić uwagą na to, że problematyka ograniczeń w prowadzeniu działalności gospodarczej była już kilkakrotnie przedmiotem zainteresowania Trybunału Konstytucyjnego i - generalnie - nie stwierdzał on sprzeczności

z konstytucją zaskarżanych przepisów.

Zakazy czy też ograniczenia dotyczą przede wszystkim osób pełniących służbą publiczną, której pełnienie wymaga wyeliminowania sytuacji i okoliczności mogących kolidować z wykonywaną pracą. Ograniczenia te były i są powszechnie stosowane w ustawodawstwie polskim, dotyczą także posłów, senatorów, sędziów, prokuratorów i innych pracowników państwowych będących funkcjonariuszami. Zrównanie z nimi wójtów, burmistrzów i prezydentów miast czyni zadość postulatowi równości wobec prawa, skoro wszystkie te osoby znajdują się w podobnej sytuacji. Zakazy dotyczące łączenia stanowisk i funkcji są dziś oczywiste, stanowią pewien standard przyjęty w państwach demokratycznych. Samo wprowadzenie ograniczeń nie wymaga zatem dodatkowego uzasadnienia. W uzasadnieniu orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego w sprawie K. 24/97 (wyrok z dnia 31 marca 1998 r., OTK ZU 1998/2 poz. 13) Trybunał stwierdził, że "obejmując funkcję publiczną obywatel niejako godzi się na utratę pewnych praw (uprawnień) zyskując w zamian inne, związane z tą funkcją".

W przypadku ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne już sam tytuł aktu prawnego wskazuje,

że chodzi o ograniczenie jednej z wolności konstytucyjnie gwarantowanych, a zatem o swoistą "dyskryminację" określonej grupy. Tytuł określa jednocześnie w sposób generalny klasę podmiotów, do których ustawa jest adresowana. Nie chodzi zatem

o ograniczenie praw indywidualnie oznaczonych osób fizycznych czy prawnych, lecz o rozwiązanie dotyczące pewnej klasy, odpowiadającej ogólnemu kryterium sprawowania funkcji publicznej. Z punktu widzenia konstrukcji ograniczenia nie może być zatem mowy o naruszeniu konstytucyjnej zasady równości. W tym względzie orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego jest stabilne i nie pozostawia wątpliwości co do tego, że osoby pełniące wysokie funkcje publiczne muszą liczyć się z pewnymi ograniczeniami aktywności gospodarczej. Ich celem "jest zapobieżenie angażowaniu się osób publicznych w sytuacje i uwikłania mogące nie tylko poddawać w wątpliwość ich osobistą bezstronność czy uczciwość, ale także podważać autorytet konstytucyjnych organów Państwa oraz osłabiać zaufanie wyborców i opinii publicznej do ich prawidłowego funkcjonowania" (W. 2/94, OTK w 1994 r., cz. I, s. 191). Wśród innych argumentów uzasadniających wprowadzenie ograniczeń, Trybunał wskazał na "szczególne wyczulenie opinii publicznej na sposób postępowania osób zajmujących kierownicze stanowiska państwowe". Dalej podkreślono, że "nie pozostaje to bez związku z większymi możliwościami tych osób do zyskiwania różnego rodzaju przywilejów". Pewne znaczenie ma też "szczególna łatwość pojawiania się konfliktu interesów, gdy poszczególne funkcje pełnione przez tę samą osobę popadają ze sobą w kolizję" (W. 17/94, Dz. U. z 1995 r. Nr, poz. 23, OTK w 1995 r., cz. I, poz. 18, s. 207). Dodatkowo, zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, ograniczenia w sferze wolności gospodarczej mają na celu zapobieganie angażowaniu się osób publicznych w sytuacje i uwikłania mogące podawać w wątpliwość ich osobistą bezstronność lub uczciwość, ale także podważać autorytet organów władzy publicznej i osłabiać zaufanie wyborców I opinii publicznej do ich prawidłowego funkcjonowania (uchwała TK z dnia 13 kwietnia 1994 roku, W 2/94, OTK 1994, nr 1, poz. 21 z glosą P. Sarneckiego, Przegląd Sejmowy 1994, nr 3). W literaturze podnosi się, że zakaz wprowadzony przez art. 4 pkt 6 ustawy należy uznać za zgodny z art. 22 Konstytucji. Przemawia bowiem za tym ograniczeniem rachunek aksjologiczny (Agnieszka Rzepecka - Gil, Ustawa o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, Komentarz, Oficyna 2009).

Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 23 czerwca 1999 r. K 30/98 (OTK ZU 1999/5 poz. 101) stwierdził, że:

* art. 4 pkt 3, pkt 5 oraz pkt 6 w związku z art. 2 pkt 6 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (Dz. U. Nr 106, poz. 679) jest zgodny z art. 32 oraz art. 65 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej,

* art. 4 pkt 6 w związku z art. 2 pkt 6 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r.

o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (Dz. U. Nr 106, poz. 679) jest zgodny z art. 22 Konstytucji

Rzeczypospolitej Polskiej,

- art. 7 ust. 1 w związku z art. 2 pkt 6 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r.

o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące

funkcje publiczne (Dz. U. Nr 106, poz. 679) jest zgodny z art. 32 oraz art. 65

Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej.

Kontrola konstytucyjna obejmowała wyłącznie ograniczenia działalności gospodarczej w odniesieniu do osób wskazanych w art. 2 pkt 6 zaskarżonej ustawy, a zatem: członków zarządów gmin, skarbników i sekretarzy oraz innych osób wydających decyzje administracyjne z upoważnienia wójta, burmistrza albo prezydenta miasta, tym niemniej można ją odnieść także do wójta, burmistrza albo prezydenta miasta. Trybunał powołując się na trudności, jakie powstawały przy interpretacji kryteriów ocennych, którymi posługiwała się dawna ustawa antykorupcyjną stwierdził wprost, że tylko zakazy bezwzględne, nie dopuszczające "luzów interpretacyjnych", mogą w praktyce doprowadzić do realizacji niepołączainości sprawowania funkcji publicznej z prowadzeniem działalności gospodarczej, ponieważ z całą pewnością wymaga tego ważny interes publiczny. Rezygnacja przez ustawodawcę ze sformułowań relatywizujących niewątpliwie eliminuje sygnalizowane wątpliwości. W rezultacie zastosowanych zmian ograniczenia w prowadzeniu działalności gospodarczej wprowadzone nową ustawą antykorupcyjną z 1997r. uzyskały charakter bezwzględny, co sprawia, że nie można ich poddać interpretacji mniej lub bardziej korzystnej dla zainteresowanego. Niewątpliwie wpływa to na dalsze ich zaostrzenie.

W materii dotyczącej zakresu zakazu udziału podmiotów objętych ustawą antykorupcyjną we władzach spółek prawa handlowego wypowiadał się również Trybunał Konstytucyjny, jeszcze na tle art. 1 ust. 1 poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 5 czerwca 1992 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (zapisany był w tym przepisie zakaz analogiczny jak w art. 4 pkt 1 obecnie obowiązującej ustawy antykorupcyjnej). Trybunał Konstytucyjny stanął na stanowisku, że zakaz udziału adresatów ustawy we władzach spółek prawa handlowego został ustalony w sposób generalny i ustalenie to ma "jednoznaczny" charakter, niewymagający dalszej wykładni (ze strony Trybunału Konstytucyjnego).

Należy zauważyć, że surowa, restrykcyjna wykładnia przepisów antykorupcyjnych ma swoje uzasadnienie w ich ratio legis, którym jest zapobieżenie angażowaniu się osób pełniących funkcje publiczne w sytuacje i uwikłania mogące poddawać w wątpliwość autorytet konstytucyjnych organów Państwa oraz osłabiać zaufanie wyborców i opinii publicznej do ich prawidłowego funkcjonowania. "Antykorupcyjne" przepisy ustaw samorządowych wprowadzają gwarancje mające zapewnić uczciwe sprawowanie przez burmistrza mandatu i wykluczyć wykorzystywanie stanowiska we władzach samorządowych dla własnych korzyści. Przepisy te mają z jednej strony zabezpieczyć taką osobą przed naciskami ze strony organów jednostki samorządu terytorialnego, z drugiej zaś - uniemożliwić wyciąganie korzyści ze sprawowanego urzędu. Skoro prawodawca nie zawarł w art. 4 ustawy

z dnia 21 sierpnia 1997 roku o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej dodatkowych kryteriów ocennych, to nie można ich tworzyć, bądź w sposób dowolny interpretować,

Kierując się powyższymi rozważaniami Wojewódzki Sąd Administracyjny stwierdził brak podstaw dla uwzględnienia obu skarg i z tej racji, z powołaniem się na przepis art. 151 p.p.s.a. skargi oddalił.