Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Halina Emilia Święcicka Sędziowie Sędzia WSA Andrzej Czarnecki Sędzia WSA Magdalena Maliszewska (spr.) Protokolant Agnieszka Gajewiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 listopada 2009 r. sprawy ze skarg A. Sp. z o.o. z siedzibą w W. oraz B. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] czerwca 2009 r. nr [...] w przedmiocie odmowy unieważnienia przetargu na rezerwację częstotliwości oddala skargi

Decyzją z dnia [...] czerwca 2009 r. Prezes UKE utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] października 2007 r., na mocy której odmówił skarżącym: B. Sp. z o.o. oraz A. Sp. z o.o. unieważnienia przetargu na rezerwację dla jednego podmiotu częstotliwości z przeznaczeniem do wykorzystywania w ruchomej publicznej sieci telefonicznej o strukturze komórkowej trzeciej generacji (3G), zgodnie ze standardem UMTS, na obszarze całego kraju, w służbie radiokomunikacyjnej ruchomej lądowej, dla:

1) bloku o łącznej szerokości 2 x [...] MHz, składającego się z trzech dupleksowych kanałów radiowych, obejmującego zakres częstotliwości [...] –[...] MHz oraz stowarzyszony z nim zakres [...] – [...] MHz, przeznaczony do pracy w trybie FDD (Frequency Division Duplex - dupleks z podziałem częstotliwościowym),

2) bloku o szerokości [...] MHz stanowiącego jeden kanał radiowy, obejmującego zakres częstotliwości [...] – [...] MHz, przeznaczonego do pracy w trybie TDD (Time Division Duplex - dupleks z podziałem czasowym),

na okres do dnia [...] grudnia 2022 r., ogłoszonego przez Prezesa URTiP w dniu [...] lutego 2005 r.

Do wydania powyższych decyzji doszło w następujących okolicznościach.

W związku z brakiem dostatecznych zasobów częstotliwości, działając na podstawie art. 116 ust. 2 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. z 2004 r., Nr 171, poz. 1800 ze zm.), cytowanej dalej p.t., w dniu [...] stycznia 2005 r. Prezes URTiP wszczął postępowanie konsultacyjne w sprawie postępowania przetargowego. Postępowanie konsultacyjne zostało zakończone w dniu [...] lutego 2005 r.

W dniu [...] lutego 2005 r. działając zgodnie z dyspozycją art. 116 ust. 4 p.t. oraz § 2 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 10 grudnia 2004 r. w sprawie przetargu na rezerwację częstotliwości lub zasobów orbitalnych (Dz. U. z 2004 r., Nr 267, poz. 2659) Prezes URTiP ogłosił postępowanie przetargowe w ww. zakresie, na okres do dnia [...] grudnia 2022 r.

W odpowiedzi na ww. ogłoszenie Prezesa URTiP o postępowaniu przetargowym na rezerwację częstotliwości w ww. zakresie, oferty złożyły:

B. Sp. z o.o. z siedzibą w W., zwana dalej B. Sp. z o.o.,

P. SA z siedzibą w W.,

N. Sp. z o.o. z siedzibą w W.,

Q. Sp. z o.o. z siedzibą w W.,

A. Sp. z o.o. z siedzibą w W., zwana dalej A. Sp. z o.o.

W dniu [...] maja 2005 r. Prezes URTiP ogłosił wyniki postępowania przetargowego na rezerwację częstotliwości w systemie telefonii ruchomej UMTS, zgodnie z którymi podmiotem wyłonionym w postępowaniu przetargowym została N. Sp. z o.o. (obecnie: P. Sp. z o.o.).

A. Sp. z o.o. wnioskiem z dnia [...] maja 2005 r., P.SA wnioskiem z dnia [...] maja 2005 r. oraz B. Sp. z o.o. wnioskiem z dnia [...] maja 2005 r. wniosły o unieważnienie postępowania przetargowego na rezerwację częstotliwości w systemie telefonii ruchomej UMTS ogłoszonego w dniu [...] lutego 2005 r.

A. Sp. z o.o. w swoim wniosku z dnia [...] maja 2005 r. zarzuciła Prezesowi URTiP, iż organ ten przeprowadzając postępowanie przetargowe na rezerwację częstotliwości w systemie telefonii ruchomej UMTS rażąco naruszył interesy A. Sp. z o.o., jako uczestnika postępowania przetargowego oraz przepisy prawa, a w szczególności art. 118 w zw. z art. 206 p.t. poprzez nieprawidłowe ukształtowanie postępowania przetargowego; art. 16 ust. 1 p.t. oraz art. 8 i 11 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. Nr 98, poz. 1071, ze zm.), cytowanej dalej jako k.p.a., poprzez brak uzasadnienia przyjętych kryteriów oceny; art. 116 ust. 5 p.t. poprzez arbitralne sformułowanie kryteriów ocen ofert w postępowaniu przetargowym, oraz art. 8 k.p.a. w zw. z art. 2 i 32 Konstytucji RP z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483), cytowana dalej jako Konstytucja, czego skutkiem jest rażące naruszenie interesów wnioskodawczyni.

B. Sp. z o. o. w swoim wniosku z dnia [...] maja 2005 r. zarzuciła Prezesowi URTiP, iż organ ten przeprowadzając postępowanie przetargowe na rezerwację częstotliwości w systemie telefonii ruchomej UMTS rażąco naruszył interesy B. Sp. z o.o., jako uczestnika postępowania przetargowego oraz przepisy prawa, a w szczególności art. 8 ust. 2 oraz art. 32 Konstytucji, art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 173, poz. 1807 ze zm.), cytowana dalej jako d.g., art. 49 Traktatu o utworzeniu Wspólnoty Europejskiej ("TWE"), art. 7 dyrektywy 2002/20/WE z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie zezwoleń na udostępnienie sieci i usługi łączności elektronicznej (Dz. Urz. WE L 108 z 24 kwietnia 2002 r.), art. 8, 9 i 13 dyrektywy 2002/21/WE z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (Dz. Urz. WE L 108 z 24 kwietnia 2002 r.), art. 4 dyrektywy 2002/77/WE z dnia 16 września 2002 r. w sprawie konkurencji na rynkach sieci i usług łączności elektronicznej (Dz. Urz. WE L 249 z 17 września 2002 r.), art. 222 ust. 1 p.t., § 13 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 10 grudnia 2004 r. w sprawie przetargu na rezerwację częstotliwości lub zasobów orbitalnych oraz art. 97 § 1 ust. 4 k.p.a.

Pismem z dnia [...] czerwca 2005 r. nr [...] Prezes URTiP zawiadomił uczestników postępowania przetargowego na rezerwację częstotliwości w systemie telefonii ruchomej UMTS, że w związku z ww. wnioskami, na podstawie art. 118 ust. 8 w zw. z art. 206 ust. 1 p.t. wszczęte zostało postępowanie mające za przedmiot zbadanie przesłanek uzasadniających wydanie decyzji w sprawie unieważnienia postępowania przetargowego na rezerwację częstotliwości w systemie telefonii ruchomej UMTS dla jednego podmiotu.

W wyniku rozpatrzenia przedmiotowych wniosków i zbadaniu przesłanek uzasadniających wydanie decyzji w sprawie unieważnienia postępowania przetargowego, Prezes URTiP - działając na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. oraz art. 118 ust. 8 w związku z art. 206 ust. 1 p.t, decyzją nr [...] z dnia [...] lipca 2005 r. umorzył postępowanie w sprawie unieważnienia postępowania przetargowego na rezerwację dla jednego podmiotu, częstotliwości w systemie telefonii ruchomej UMTS. W uzasadnieniu decyzji Prezes URTiP, ustosunkowując się merytorycznie do zarzutów A. Sp. z o.o. i B. Sp. z o.o. - stwierdził, iż w postępowaniu przetargowym nie doszło do rażącego naruszenia przepisów prawa ani też interesów uczestników tego postępowania, a zatem brak jest przesłanek do unieważnienia postępowania przetargowego, co - zdaniem organu - powoduje, że postępowanie stało się bezprzedmiotowe. Prezes URTiP, powołując się na dyspozycję przepisu art. 105 § 1 k.p.a., uznał, iż bezprzedmiotowość postępowania w sprawie unieważnienia postępowania przetargowego wynika z faktu, iż w ramach przedmiotowego postępowania nie stwierdzono zaistnienia przesłanek unieważnienia postępowania przetargowego, określonych w art. 116 ust. 8 ustawy p.t., tj. rażącego naruszenia przepisów prawa lub interesów uczestników postępowania.

Wobec umorzenia przez Prezesa URTiP postępowania w sprawie unieważnienia postępowania przetargowego B. Sp. z o.o., P. SA oraz A. Sp. z o.o. wniosły o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej ww. decyzją Prezesa URTiP z dnia [...] lipca 2005 r.

Prezes URTiP postanowieniem z dnia [...] sierpnia 2005 r. nr [...] stwierdził, że A. Sp. z o.o. uchybiła terminowi do wniesienia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy.

W wyniku rozpoznania wniosków B. Sp. z o.o. i P. SA z dnia [...] lipca 2005 r. o ponowne rozpoznanie sprawy, Prezes URTiP wydał w dniu [...] sierpnia 2005 r., decyzję nr [...], na podstawie której utrzymał w mocy swą wcześniejszą decyzję z dnia [...] lipca 2005 r. w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie unieważnienia postępowania przetargowego na rezerwację dla jednego podmiotu częstotliwości w systemie telefonii ruchomej UMTS.

Wyrokiem z dnia 14 lutego 2007 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uchylił decyzję Prezesa URTiP z [...] sierpnia 2005 r. oraz z [...] lipca 2005 r. stwierdzając, iż przy ich wydawaniu doszło do naruszenia przepisu art. 105 § 1 k.p.a. Sąd wskazał, iż Prezes URTiP stwierdził w kontrolowanej decyzji brak przesłanek unieważnienia postępowania przetargowego, co w jego ocenie czyni postępowanie w tej sprawie bezprzedmiotowym. Brak ustawowej przesłanki do uwzględnienia żądania strony zgłoszonego we wniosku wszczynającym postępowanie w ocenie WSA nie uczynił jednak żądania bezprzedmiotowym i nie uzasadniał umorzenia postępowania. W takim przypadku konieczne było wydanie stosownej decyzji, orzekającej co do istoty sprawy.

W dniu 14 stycznia 2006 r. weszła w życie ustawa z dnia 29 grudnia 2005 r. o przekształceniach i zmianach w podziale zadań i kompetencji organów państwowych właściwych w sprawach łączności, radiofonii i telewizji (Dz. U. Nr 267, poz. 2258), zwanej dalej ustawą o przekształceniach.

Zgodnie z art. 2 i 3 ustawy o przekształceniach zniesiony został centralny organ administracji rządowej - Prezes Urzędu Regulacji Telekomunikacji i Poczty i utworzono centralny organ administracji rządowej - Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej.

Stosownie do art. 4 ustawy o przekształceniach, do zakresu działania Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej, zwanego dalej Prezesem UKE, przeszły dotychczasowe zadania i kompetencje Prezesa URTiP.

Biorąc pod uwagę treść art. 62 K.p.a., zgodnie z którym w sprawach, w których prawa lub obowiązki stron wynikają z tego samego stanu faktycznego oraz z tej samej podstawy prawnej, i w których właściwy jest ten sam organ administracji publicznej, można wszcząć i prowadzić jedno postępowanie dotyczące więcej niż jednej strony, Prezes UKE postanowił prowadzić jedno postępowanie w sprawie unieważnienia przetargu.

Stronami postępowania w sprawie unieważnienia przetargu na rezerwację częstotliwości w systemie telefonii ruchomej UMTS, były zatem nie tylko podmioty, które złożyły wnioski o unieważnienie przetargu, ale również pozostali uczestniczy przetargu tj. P. Sp. z o.o. na rzecz, której w wyniku ww. przetargu dokonano rezerwacji częstotliwości.

Pismem z [...] października 2007 r. P. SA cofnęła wniosek o unieważnienie przetargu.

Prezes UKE wskazał jako podstawę materialnoprawną decyzji przepis art. 118 d ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne w brzmieniu nadanym ustawą nowelizującą (art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 12 stycznia 2007 r. o zmianie ustawy - Pt, Dz. U. z 2007 r., Nr 23, poz. 137).

Zgodnie z powołanym wyżej przepisem prawa materialnego, Prezes UKE z urzędu lub na wniosek uczestnika przetargu złożony w terminie 21 dni od dnia ogłoszenia wyników przetargu - w drodze decyzji - unieważnia przetarg, jeżeli zostały rażąco naruszone przepisy prawa lub interesy jego uczestników.

Prezes UKE w obydwu kontrolowanych decyzjach odniósł się do zarzutów podnoszonych przez obydwa podmioty tj. B. oraz C. zawartych we wnioskach o unieważnienie oraz we wnioskach o ponowne rozpatrzenie sprawy. Przyczyną niezakwalifikowania oferty B. Sp. z o.o. była jej niezgodność z wymaganiami określonymi w pkt 2.1.1. Rozdziału IV Dokumentacji Przetargowej. Spółka w złożonej ofercie wskazała zakres częstotliwości niezgodny z przedmiotem przetargu. Mianowicie - wskazała zakres częstotliwości od [...] MHz – [...], podczas gdy prawidłowa dolna granica tego przedziału częstotliwości była od [...].

Zdaniem Prezesa UKE brak było możliwości korygowania zaistniałego błędu w postępowaniu przetargowym. Organ wskazał na marginesie, iż nie istnieje blok o szerokości [...] MHz o dolnej granicy takiej, jak wskazana w ofercie B., co jednak nie ma znaczenia dla jej oceny.

Stosownie do § 7 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 10 grudnia 2004 r. w sprawie przetargu na rezerwację częstotliwości lub zasobów orbitalnych, uczestnik postępowania przetargowego mógł wprowadzać zmiany w złożonej ofercie wyłącznie przed upływem terminu do składania ofert. W konsekwencji - w ocenie organu - błędne oznaczenie częstotliwości objętych ofertą musiało skutkować odrzuceniem oferty w I etapie badania ofert.

Stosownie bowiem do § 13 rozporządzenia, badanie oferty przeprowadzało się w dwóch etapach. Etap I obejmował sprawdzenie:

nabycia dokumentacji przetargowej przez uczestnika postępowania przetargowego;

złożenia oferty w miejscu, formie oraz terminie określonych w ogłoszeniu o przetargu;

zgodności złożonej oferty z wymaganiami określonymi w dokumentacji przetargowej;

wniesienia wadium w wysokości, terminie oraz formie określonych w ogłoszeniu o przetargu w dokumentacji przetargowej.

Natomiast warunkiem zakwalifikowania oferty do etapu II było spełnienie warunków i wymagań sprawdzanych w etapie I. Etap II obejmował ocenę:

zachowania warunków konkurencji;

wysokości kwoty zadeklarowanej przez uczestnika postępowania przetargowego;

wiarygodności finansowej uczestnika postępowania przetargowego;

rozwiązań technicznych zawartych w ofercie;

studium ekonomiczno-finansowego przedmiotu oferty;

doświadczenia uczestnika postępowania przetargowego w zakresie działalności telekomunikacyjnej;

innych niż określone w pkt 1-6 obiektywnych kryteriów, dotyczących działalności telekomunikacyjnej, jeżeli zostały zamieszczone w dokumentacji przetargowej.

Komisja dokonywała oceny punktowej ofert według kryteriów, o których mowa powyżej. Ocena oferty stanowiła sumę punktów uzyskanych w etapie II.

Prezesa UKE podkreślił, iż niezrozumiałe jest uzasadnienie zarzutu Strony naruszenia § 7 i § 13 rozporządzenia. Nie można bowiem uznać, że w postępowaniu przetargowym doszło do naruszenia § 7 i § 13 rozporządzenia oraz, że odrzucenie oferty B. Sp. z o.o. w I etapie, spowodowało wadliwość przetargu.

Zdaniem organu, brak było przepisów umożliwiających tzw. postępowanie naprawcze w ramach postępowania przetargowego. Strona co prawda wskazała, iż jej zdaniem poprawienie oferty miałoby nastąpić w trybie art. 64 k.p.a., jednak argumentu tego, nie można uznać za trafny już z tej przyczyny, że przepisy k.p.a. nie mają zastosowania w postępowaniu przetargowym. Ponadto w jego ocenie treść art. 64 k.p.a. jest wyrazem zasady minimalnego formalizmu jurysdykcyjnego postępowania administracyjnego i tym samym byłaby sprzeczna z istotą oraz funkcją postępowania przetargowego.

Odnosząc się do zarzutu stawianego przez obie skarżące spółki, iż postępowanie przetargowe było prowadzone na podstawie niewłaściwych przepisów prawa, gdyż winny być stosowane przepisy ustawy z 21 lipca 2000 r. Prawo telekomunikacyjne z uwagi na datę złożenia wniosków o rezerwację częstotliwości, organ uznał ten zarzut za niezasadny. Uzasadniając ten pogląd wskazał na szereg orzeczeń sądów administracyjnych oraz doktrynę prawa, w tym wyrok NSA sygn. akt II GSK 404/06, z których jednoznacznie wynika odrębność postępowania przetargowego, które nie stanowi części postępowania administracyjnego prowadzonego w sprawie rezerwacji częstotliwości.

Postępowanie przetargowe wszczynane jest poprzez czynność ogłoszenia przetargu.

Odnosząc się do zarzutu B. sprowadzającego się do poglądu, iż w sytuacji zgłoszenia przez ten podmiot wniosku do Prezesa UOKiK w sprawie projektu pomocy indywidualnej dla zwycięzcy przetargu, jak również z uwagi na fakt toczących się postępowań przed WSA (skargi na decyzje odmawiające dokonania rezerwacji częstotliwości w standardzie UMTS bez przeprowadzania postępowania przetargowego) oraz złożenia w dniu [...] kwietnia 2005 r. przez K. do Trybunału Konstytucyjnego wniosku o zbadanie zgodności z ustawą Prawo telekomunikacyjne z dnia 16 lipca 2004 r. oraz z Konstytucją wskazanych w skardze przepisów rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 10 grudnia 2004 r. w sprawie przetargu na rezerwacje częstotliwości lub zasobów orbitalnych - postępowanie przetargowe winno być zawieszone, organ uznał ten zarzut za bezzasadny. W ocenie organu zgłoszenie powyższego wniosku nie stanowiło zagadnienia wstępnego i nie mogło stanowić podstawy do zawieszenia postępowania w oparciu o art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a. Organ ponadto raz jeszcze podkreślił, iż w jego ocenie przepisy k.p.a. nie mają zastosowania do postępowania przetargowego.

Niezasadne są także w ocenie Prezesa UKE stawiane przez obie skarżące spółki zarzuty dyskryminacyjnego charakteru przetargu i kryteriów wyboru ofert, a także nieprzejrzystości stosowanych procedur. Zdaniem skarżących - warunki przetargu faworyzowały podmioty, które dotychczas nie posiadały rezerwacji częstotliwości.

Odpierając powyższy zarzut organ stwierdził, iż stosowanie przepisów prawa nakazujących wspieranie i ochronę konkurencji oraz zgodne z prawem sprzyjanie wyrównywaniu szans konkurujących przedmiotów oraz stwarzanie warunków obniżających bariery dostępu do rynku nie stanowi o dyskryminacji podmiotów mających silną pozycję rynkową. Podkreślił, że warunki uczestnictwa w przetargu były określone dla wszystkich podmiotów w identyczny sposób. Wskazał na stanowisko Trybunału Konstytucyjnego, zgodnie z którym dopuszczalne jest różne traktowanie podobnych podmiotów, o ile przyjęte kryterium różnicowania jest zasadne (wyrok z 12 maja 1998 r., sygn. U17/97, OTK 1998 Nr 3, poz. 34).

Odnosząc się do zarzutu B. Sp. z o.o., iż naruszeniem prawa jest odmienność warunków dotyczących rozwoju sieci od warunków stawianych wcześniejszego przetargu w systemie UMCS organ powołał się na przeprowadzenie analizy sytuacji i wynikające z tych analiz wnioski. Podkreślił brak przepisu prawa nakazującego identyczność warunków poszczególnych przetargów.

Prezes UKE zgodził się z zarzutem B. Sp. z o.o., że nowy operator zyskał uprzywilejowaną pozycję rynkową w stosunku do dotychczasowych, bowiem każdy z trzech dotychczasowych operatorów dysponuje takimi samymi zasobami częstotliwości w systemie telefonii ruchomej UMTS, jak będące przedmiotem rozdysponowania w przetargu na rezerwację częstotliwości w systemie UMTS.

Odnosząc się do zarzutu stawianego przez obie skarżące spółki, iż w myśl art. 24 i 25 starego Prawa Telekomunikacyjnego oraz art. 116 i nast. ustawy Pt, jak również art. 2 i 7 Konstytucji RP - postępowanie przetargowe nie jest postępowaniem odrębnym od postępowania w sprawie rezerwacji częstotliwości, w związku z czym nie stosuje się do niego przepisów k.p.a. - organ uznał ten zarzut za bezzasadny. W związku z powyższym również nie uznał za trafny zarzut skarżących, iż opinia Prezesa UOKiK przewidziana w art. 116 ust. 6 (obecnie art. 118a) Pt powinna mieć formę postępowania wydanego w trybie art. 106 k.p.a.

Prezes UKE nie zgodził się z zarzutem B. dotyczącym naruszenia art. 92 ust. 1 Konstytucji RP oraz art. 120 Pt polegającym na przekroczeniu delegacji ustawowej przez Ministra Infrastruktury przy wydaniu rozporządzenia.

Organ powołał się na art. 7 Konstytucji oraz art. 6 k.p.a. stanowiące, iż organy administracyjne działają na podstawie i w granicach prawa. Nie mogły zatem nie zastosować kwestionowanego aktu wykonawczego.

Odnosząc się do stawianego przez A. zarzutu braku uzasadnienia kryteriów oceny ofert i arbitralnego sformułowania tych kryteriów, a także zaniechania analizy rynków właściwych - organ stwierdził, iż brak jest podstaw prawnych dla poprzedzenia przetargu analizami rynku. Ocena konkurencyjności jest dokonywana w oparciu o opinię Prezesa UOKiK. Kryteria oceny ofert wynikały natomiast z przepisów prawa.

Odnosząc się do stawianego przez A. zarzutu, iż decydującym kryterium oceny ofert było zachowanie warunków konkurencji oraz wysokość kwoty zadeklarowanej traktowane jako dwa niezależne czynniki, organ stwierdził, iż dopiero art. 118a ust. 1 Pt wprowadził rozdzielenie tego kryterium na dwa od siebie niezależne. Podkreślił, iż zgodnie z obowiązującą podczas przetargów ustawą Prawo telekomunikacyjne, zachowanie warunków konkurencji oraz wysokość kwoty zadeklarowanej stanowiło jedno kryterium, dlatego też w odniesieniu do przedmiotowego przetargu nie można mówić o dwóch kryteriach, z których jedno miało przesądzające znaczenie.

Stosownie do art. 116 ust. 5 ustawy Prawo telekomunikacyjne, zachowanie warunków konkurencji oraz wysokość kwoty zadeklarowanej zgodnie z dokumentacją przetargową stanowiło decydujące kryterium, co wyrażało się w maksymalnej liczbie punktów jaką można było uzyskać w ramach tego kryterium tj. 300 pkt, zaś w ramach pozostałych czterech kryteriów łącznie można było uzyskać 150 pkt.

Skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego na powyższą decyzję zostały wniesione przez spółki B. oraz przez C.

B. sp. z o.o. zarzuciła naruszenie:

1. art. 118d ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800 ze zmianami, dalej: "p.t"), poprzez odmowę unieważnienia przetargu, choć w Przetargu doszło do rażącego naruszenia przepisów prawa, a to:

art. 222 ust. 1 p.t., poprzez prowadzenie postępowania przetargowego na podstawie przepisów p.t., zamiast na podst. ustawy z dnia 21 lipca 2000 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. z 2000 r., Nr 73, poz. 852 z późn. zm.; dalej: "d.p.t.");

art. 170 p.p.s.a. poprzez przyjęcie, iż zgodne z prawem było odmowne rozpatrzenie wniosku B. z dnia [...] maja 2004 roku o dokonanie rezerwacji częstotliwości UMTS przed przeprowadzeniem postępowania przetargowego, podczas gdy zgodnie z prawomocnym wyrokiem WSA w sprawie VI SA/Wa 335/07 ze skargi B. na decyzję Prezesa URTiP z dnia [...] września 2004 roku odmawiającą rezerwacji przedmiotowych częstotliwości, załatwienie wniosku B. o rezerwację częstotliwości z dnia [...] maja 2004 roku mogło nastąpić dopiero po przeprowadzeniu postępowania przetargowego zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt. 1 d.p.t.; naruszenie do skutkowało błędnym ustaleniem daty wszczęcia sprawy i w konsekwencji naruszaniem art. 222 ust. 1 p.t., o którym mowa w lit. a) powyżej.

art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 1997 roku, Nr 78, poz. 483 z późn. zm.; dalej: "Konstytucja") i art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 12 stycznia 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 23, poz. 137), poprzez naruszenie zakazu retroaktywnego działania prawa oraz ocenę przesłanki "rażącego naruszenia przepisów prawa lub interesów uczestników przetargu" przez pryzmat przepisów, które weszły wżycie po zakończeniu przetargu, w tym art. 116 ust. 6 p.t. w brzemieniu ustalonym ww. ustawą z 12 stycznia 2007 r. oraz rozporządzenia Ministra Transportu z 30 stycznia 2007 r. w sprawie przetargu oraz konkursu na rezerwację częstotliwości lub zasobów orbitalnych (Dz. U. Nr 19, poz. 114);

art. 7 i art. 92 Konstytucji oraz art. 120 p.t., poprzez przeprowadzenie przetargu na podstawie rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 10 grudnia 2004 r. w sprawie przetargu na rezerwację częstotliwości lub zasobów orbitalnych (Dz. U. 2004 roku, Nr 267, poz. 2659; dalej: "Rozporządzenie"), który to akt wykonawczy wydany został z przekroczeniem upoważnienia ustawowego;

e) art. 32 Konstytucji i art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 roku o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2004 roku, Nr 173, poz. 1807, z późn. zm., dalej: "u.s.d.g."), art. 7 dyrektywy 2002/20/WE z dnia 7 marca 2002 roku w sprawie zezwoleń na udostępnienie sieci i usługi łączności elektronicznej (Dz. Urz. WE L 108 z dnia 24 kwietnia 2002 roku), art. 8 i art. 9 dyrektywy 2002/21/WE z dnia 7 marca 2002 roku w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (Dz. Urz. WE L 108 z dnia 24 kwietnia 2002 roku) oraz art. 4 dyrektywy 2002/77/WE z dnia 16 września 2002 roku w sprawie konkurencji na rynkach sieci i usług łączności elektronicznej (Dz. Urz. WE L 249 z dnia 17 września 2002 roku), poprzez sformułowanie warunków przetargu w sposób dyskryminacyjny, nieproporcjonalny i nieprzejrzysty;

f) § 7 i § 13 ust. 2 pkt 3 i ust. 3 Rozporządzenia oraz art. 64 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U z 2000 roku, Nr 98, poz. 1071 - tekst jednolity, z późn. zm., dalej: "k.p.a.") i art. 9 k.p.a. w zw. z art. 206 ust. 1 p.t., poprzez niezakwalifikowanie oferty B. do II etapu postępowania przetargowego jedynie z powodu oczywistej omyłki pisarskiej w treści oferty; 2. art. 118d ust. 1 p.t., poprzez odmowę unieważnienia przetargu, mimo iż w przetargu tym doszło do rażącego naruszenia interesów B., jako uczestnika przetargu, a to w zakresie uprawnienia do uzyskania rezerwacji spornych częstotliwości (art. 22 ust. 1, ust. 3, art. 24 ust. 1 pkt 1 i art. 25 ust. 1 d.p.t., względnie: art. 114 ust. 1, ust. 3 i ust. 4 oraz art. 116 ust. 1 p.t.), a w szczególności uprawnienia w zakresie zakwalifikowania oferty A. do II etapu postępowania przetargowego (§13 ust. 3 w zw. z ust. 2 pkt 3 Rozporządzenia).

W związku z powyższym, B. wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz poprzedzającej ją decyzji Prezesa UKE z dnia [...] października 2007 r. w pkt 1.

C. Sp. z o.o. zarzuciła naruszenie:

A. art. 118d ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. z 2002 r., Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.), mające wpływ na wynik sprawy, poprzez odmowę unieważnienia przetargu pomimo rażącego naruszenia przepisów prawa, polegającego na:

1) naruszeniu art. 116 ust. 5 pkt 1 Pt, w brzmieniu obowiązującym w czasie trwania przetargu, poprzez ujęcie kryteriów zachowania warunków konkurencji oraz wysokości kwoty zadeklarowanej jako pojedynczego kryterium oceny ofert w przetargu, przy jednoczesnym nierównorzędnym ich potraktowaniu i obniżeniu znaczenia wysokości kwoty zadeklarowanej wobec zachowania warunków konkurencji;

naruszeniu art. 116 ust. 4 Pt, w brzmieniu obowiązującym w czasie trwania przetargu, w związku z art. 189 ust. 2 pkt 2 lit. c) Pt poprzez nierówne traktowanie uczestników przetargu i takie określenie kryteriów oceny ofert, które faktycznie wykluczały operatorów telefonii ruchomej działających już na rynku;

naruszeniu § 4 ust. 1 pkt 3 lit. a) i d) rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 10 grudnia 2004 r. w sprawie przetargu na rezerwację częstotliwości lub zasobów orbitalnych (Dz. U. z 2004 r., Nr 267, poz. 2659) w związku z art. 120 in fine Pt, poprzez brak szczegółowego opisu kryteriów oceny ofert oraz brak szczegółowego sposobu oceny ofert w zakresie każdego z tych kryteriów (naruszenie zasady przejrzystości warunków postępowania przetargowego).

4) naruszeniu art. 116 ust. 4 w związku z art. 116 ust. 6 Pt, w brzmieniu

obowiązującym w czasie trwania przetargu, poprzez takie ukształtowanie zasad

dokonywania oceny punktowej ofert według kryterium zachowania warunków

konkurencji i wysokości kwoty zadeklarowanej, które faktycznie włączało w

przeprowadzenie przetargu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów.

B. art. 118d ust. 1 Pt, mające wpływ na wynik sprawy, poprzez odmowę unieważnienia przetargu pomimo rażącego naruszenia interesów uczestników przetargu, polegającego na przeprowadzeniu przetargu w oparciu o nieobiektywne i nieprzejrzyste warunki, a priori wykluczające szanse powodzenia ofert złożonych przez podmioty już działające na rynku, a także nie zapewnienie przejrzystych warunków podejmowania rozstrzygnięć.

W związku z powyższym C. wniosła o uchylenie obydwu decyzji Prezesa UKE.

W odpowiedziach na skargi organ podtrzymał dotychczasowe stanowisko, nie podzielając stawianych decyzjom zarzutów. Dodatkowo, w piśmie procesowym z dnia [...] listopada 2009 r. podkreślił, iż pod rządami przepisów prawnych obowiązujących w dniu ogłoszenia przetargu "wysokość zadeklarowanej kwoty" łącznie z "wpływem na konkurencję" stanowiły jedno kryterium. Ustawodawca pozostawił Prezesowi URTiP swobodę przyznania wymienionym czynnikom określonej wartości, a jedyne ograniczenie ustawowe polegało na tym, by łącznie było to kryterium decydujące. Nie jest zdaniem organu prawdziwa teza, iż tak ukształtowane warunki przetargu z góry eliminowały z przetargu operatorów już istniejących na rynku. Organ zgodził się ze stanowiskiem C., iż wysokość zadeklarowanej kwoty miała mniejsze znaczenie, niż wpływ na warunki konkurencji, a znaczenie to malało wraz z deklarowaniem wyższych kwot przez oferenta z korzystnym wpływem na konkurencje. Organ uważa jednak taką sytuację za mieszczącą się w ramach obowiązującego prawa a skutek - za pożądany i racjonalnie uzasadniony, gdyż wyłoniony w przetargu oferent zainwestował olbrzymie kwoty w sieć UMCS i swoją aktywnością radykalnie zmienił warunki na rynku - ceny dla konsumentów spadły o kilkadziesiąt procent. Przed przetargiem natomiast nie obserwowano skutecznej konkurencji pomiędzy trzema działającymi na rynku telefonii komórkowej operatorami.

Pismem z [...] listopada 2009 r. swoje stanowisko w sprawach przedstawiła spółka P., wnosząc o oddalenie skarg.

W pierwszym rzędzie przedstawiła korzyści osiągnięte przez rynek telekomunikacyjny w związku z jej wejściem na rynek telefonii komórkowej na skutek otrzymania rezerwacji częstotliwości w drodze przedmiotowego przetargu. Podkreśliła, że celem skarżących w postępowaniu przed Sądem jest wykluczenie z rynku konkurencyjnego operatora telekomunikacyjnego jakim jest P. w konsekwencji przegranego przez te podmioty przetargu na częstotliwości UMTS. Odnosząc się do zarzutów stawianych przez skarżących względem kontrolowanych decyzji wskazała, iż w postępowaniu przetargowym nie nastąpiły naruszenia prawa, które spełniają dyspozycję art. 118d ust. 1 Pt czyli, że brak jest uchybień w postaci rażącego naruszenia prawa, lub uczestników postępowania. Spółka P. podkreśliła przy tym, iż celem działania skarżących nie jest dążenie do uzyskania częstotliwości UMTS, gdyż już od dawna nimi dysponują, lecz chęć zaszkodzenia interesom P. Spółka załączyła do pisma raport sporządzony przez A. SA pt. "Analiza skutków działalności [...] sp. z o.o. na rynku telefonii komórkowej w Polsce".

Pismem z [...] listopada 2009 r. stanowisko przedstawiła KIGEiT, również wnosząc o oddalenie skarg. Uczestniczka postępowania przedstawiła stan sprawy, ustosunkowując się do poszczególnych zarzutów skarżących, dochodząc do przekonania, iż kryteria przetargu na UMTS zostały prawidłowo ustalone i zbilansowane. Nie sposób w ocenie uczestniczki dopatrzyć się w ich kształcie rażącego naruszenia prawa lub interesów uczestników przetargu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje.

Zgodnie z przepisem art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

W świetle powołanego przepisu ustawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji lub postanowienia. Sąd nie bada przy tym celowości, czy też słuszności zaskarżonego aktu.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi).

Oceniając skargi według powyższych kryteriów, Sąd doszedł do przekonania, że nie są one zasadne, albowiem nie zaszła bowiem sytuacja, w której spełniona była którakolwiek z przesłanek, o których mowa w art. 118d) ust. 1 Pt: rażącego naruszenia prawa lub interesów uczestników przetargu, co obligowałoby Prezesa UKE do wydania decyzji o unieważnieniu przetargu z urzędu lub na wniosek jego uczestnika.

Istota skargi PTC Sp. z o.o. skierowanej do decyzji Prezesa UKE z dnia [...] czerwca 2009 r. utrzymującej w mocy decyzje tego samego organu z dnia [...] października 2007 r., na mocy której odmówił skarżącym: B. Sp. z o.o. oraz A. Sp. z o.o. unieważnienia przetargu, polega na zakwestionowaniu uprawnienia organu do odrzucenia oferty tej skarżącej spółki wyłącznie z powodu oczywistej omyłki pisarskiej, polegającej na wskazaniu przez nią w ofercie zakresu częstotliwości od [...] MHz – [...], podczas gdy prawidłowa dolna granica tego przedziału częstotliwości była: [...]. Omyłka dotyczyła jednej cyfry, zaś jej rezultat był absurdalny, gdyż blok o szerokości [...] MHz o dolnej granicy takiej, jak wskazana w ofercie B. – nie istnieje.

Powyższa kwestia wiązała się z koniecznością rozstrzygnięcia, czy istniała możliwość skorygowania błędu w ofercie w czasie trwania procedury przetargowej. Skarżąca – stawiając w powyższym zakresie organowi m.in. zarzut naruszenia art. 64 § 2 k.p.a. – wyraziła pogląd, zgodnie z którym do procedury przetargowej mają zastosowanie przepisy tego kodeksu, a w konkretnym przypadku – instytucja wezwania do usunięcia braku formalnego pisma (oferty).

Podstawą materialnoprawną upoważniającą Prezesa UKE do odrzucenia oferty B. był § 13 ust. 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 10 grudnia 2004 r., zgodnie z którym warunkiem zakwalifikowania oferty do II etapu było spełnienie warunków i wymagań formalnych podlegających kontroli w ramach etapu I. Zmiany w złożonej ofercie mogły być natomiast wprowadzane wyłącznie przed upływem terminu do składania ofert, co wynikało wprost z § 7 Rozporządzenia. Brak przy tym – tak samo wówczas, jak i obecnie - przepisów upoważniających do stosowania – wprost bądź odpowiednio – przepisów kodeksu postępowania administracyjnego. Przeciwnie – zarówno sądy administracyjne, jak i doktryna prawa stoją jednoznacznie na stanowisku, iż postępowanie przetargowe stanowi odrębną procedurę nie stanowiącą części postępowania administracyjnego prowadzonego w sprawie rezerwacji częstotliwości Pogląd o braku zastosowania procedury administracyjnej w tym postępowaniu jest ugruntowany w orzecznictwie sądowoadministracyjnym ( vide: wyroki NSA: z 5 grudnia 2006 r. w sprawie sygn. akt II GSK 14/06 oraz z 17 maja 2007 r. w sprawie sygn. akt II GSK 404/06). W powyższej sytuacji wszelkie zmiany w treści oferty mogły być dokonywane wyłącznie w granicach terminu wyznaczonego do składania ofert (§ 7 rozporządzenia).

Brak jest zatem podstaw do przyjęcia zasadności twierdzenia skarżącej o naruszeniu przez Prezesa UKE naruszenia § 7 i § 13 rozporządzenia oraz, że odrzucenie oferty B. Sp. z o.o. w I etapie, spowodowało wadliwość przetargu. Nie było bowiem w istocie przepisów umożliwiających tzw. postępowanie naprawcze w ramach postępowania przetargowego. Sąd doszedł do przekonania, iż taka regulacja omawianego postępowania, polegająca na wprowadzeniu daleko posuniętego formalizmu, ma na celu usprawnienie procedury przetargowej; koreluje także z jej celem, którym jest wyłonienie podmiotu zdolnego w sposób najpełniejszy sprostać stawianym wymaganiom, także o charakterze stricte formalnym. Procedura przetargowa, której celem jest sprawiedliwy przydział dobra rzadkiego – częstotliwości winna być zdaniem Sądu przeprowadzona w sposób możliwie sprawny. Upływ czasu działa w tym wypadku bowiem na szkodę konsumentów. Tak więc niezasadny jest zarzut naruszenia art. 118d ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Pt poprzez odmowę unieważnienia przetargu, gdyż w ocenie Sądu nie doszło do naruszenia przepisów prawa w wyżej opisany sposób. W szczególności Sąd nie stwierdził, aby wskutek rozstrzygnięcia o odmowie unieważnienia przetargu w zakresie omawianego zarzutu doszło do naruszenia art. 118d ust. 1 Pt, 32 Konstytucji i art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 roku o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2004 roku, Nr 173, poz. 1807, z późn. zm., dalej: "u.s.d.g."), art. 7 dyrektywy 2002/20/WE z dnia 7 marca 2002 roku w sprawie zezwoleń na udostępnienie sieci i usługi łączności elektronicznej (Dz. Urz. WE L 108 z dnia 24 kwietnia 2002 roku), art. 8 i art. 9 dyrektywy 2002/21/WE z dnia 7 marca 2002 roku w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (Dz. Urz. WE L 108 z dnia 24 kwietnia 2002 roku) oraz art. 4 dyrektywy 2002/77/WE z dnia 16 września 2002 roku w sprawie konkurencji na rynkach sieci i usług łączności elektronicznej (Dz. Urz. WE L 249 z dnia 17 września 2002 roku), poprzez sformułowanie warunków przetargu w sposób dyskryminacyjny, nieproporcjonalny i nieprzejrzysty; § 7 i § 13 ust. 2 pkt 3 i ust. 3 Rozporządzenia oraz art. 64 § 2 k.p.a. i art. 9 k.p.a. w zw. z art. 206 ust. 1 p.t., poprzez niezakwalifikowanie oferty B. do II etapu postępowania przetargowego jedynie z powodu oczywistej omyłki pisarskiej w treści oferty; 2. art. 118d ust. 1 p.t., poprzez odmowę unieważnienia przetargu oraz art. 170 p.p.s.a., o czym będzie mowa poniżej.

Podkreślenia wymaga, iż powyższe poglądy nie stoją w sprzeczności z treścią wyroku (nieprawomocnego) Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 21 lipca 2009 r. sygn. akt: VI SA/Wa 2335/08 uchylającego decyzję Prezesa UKE odmawiającą unieważnienia przetargu na dwie rezerwacje częstotliwości z zakresu [...]-[...] MHz i [...]-[...] MHz. Podstawą faktyczną uzasadniającą w ocenie WSA konieczność uchylenia zaskarżonej decyzji było wówczas stwierdzenie, iż podstawą odrzucenia jednej z ofert było niespełnienie wymogu formalnego w postaci braku parafy osoby upoważnionej na końcowej stronicy dokumentu włączonego w skład oferty, która to stronica była przez tę osobę opatrzona własnoręcznym podpisem. Zdaniem WSA rozstrzygnięcie naruszało zasady konstytucyjne: proporcjonalności oraz zakazu dyskryminacji. Sąd bowiem uznał, że - po pierwsze - trudno mówić o niespełnieniu wymogu formalnego, gdyż "skoro spełniony został wymóg dalej idący (podpis osoby upoważnionej) to brak podstaw do żądania spełnienia wymogu "mniejszego" (parafy)". Po drugie zaś Sąd w omawianym wyroku stwierdził, iż tak rozumiany skrajnie rygorystyczny formalizm nie był egzekwowany w jednakowym stopniu w stosunku do wszystkich uczestników przetargu, na co przedstawił stosowne przykłady. Taka sytuacja jest jednak wyjątkowa, bowiem rygoryzm postępowania przetargowego, oczywiście stosowany w ramach wyżej wymienionych zasad konstytucyjnych, jest całkowicie usprawiedliwiony wymogami tego rodzaju postępowania.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów spółki B., należy uznać za właściwy pogląd, według którego do postępowania przetargowego mają zastosowanie przepisy prawa obowiązujące w dacie czynności prawnej ogłoszenia o przetargu, co w niniejszej sprawie miało miejsce w dniu [...] lutego 2005 r. Jest to bowiem pierwsza czynność podjęta w sprawie konkretnego przetargu, wszczynająca procedurę z nim związaną. Stan prawny obowiązujący w tej dacie jest więc miarodajny dla oceny przeprowadzonego postępowania przetargowego. Brak jest natomiast podstaw do stosowania przepisów z daty złożenia oferty w przedmiocie rezerwacji częstotliwości, co nastąpiło wcześniej (2000 r.), gdyż czynność ta wyprzedzała przetarg, a zatem nie pozostawała z nim w związku funkcjonalnym.

Pogląd powyższy znalazł potwierdzenie w wyroku WSA w sprawie VI SA/Wa 335/07 ze skargi B. na decyzję Prezesa URTiP z dnia [...] września 2004 roku odmawiającą rezerwacji przedmiotowych częstotliwości, zgodnie z którym załatwienie wniosku A. o rezerwację częstotliwości z dnia [...] maja 2004 roku mogło nastąpić dopiero po przeprowadzeniu postępowania przetargowego zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 1 d.p.t. Sąd w uzasadnieniu powyższego wyroku stwierdził, iż złożenie wniosku o rezerwację częstotliwości przed ogłoszeniem o przetargu powoduje konieczność wstrzymania rozstrzygnięcia sprawy do czasu przeprowadzenia obligatoryjnego przetargu. W tym miejscu należy podkreślić, iż pogląd powyższy nie stanowi prejudykatu w zakresie braku możliwości odrzucenia oferty A. z przyczyn formalnych w postępowaniu przetargowym, gdyż każdy oferent musi liczyć się z tym, iż w przypadku stwierdzenia takich uchybień jego oferta nie zostanie zakwalifikowana do dalszego, merytorycznego badania, które odbywa się w ramach etapu II postępowania przetargowego. Nie taka też była intencja sądu rozstrzygającego powyższą sprawę sądowoadministracyjną, co wynika z kontekstu uzasadnienia. Z uwagi na powyższe niezasadny jest zarzut skargi dotyczący omawianej kwestii.

Jak wyżej wskazano, właściwym do oceny przetargu jest stan prawny sprzed nowelizacji prawa telekomunikacyjnego z 2007 r.; tymczasem Prezes UKE wskazał jako podstawę materialnoprawną decyzji przepis art. 118 d ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne w brzmieniu nadanym ustawą nowelizującą (art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 12 stycznia 2007 r. o zmianie ustawy - Pt, Dz. U. z 2007 r., Nr 23, poz. 137).

W ocenie Sądu powyższe uchybienie nie miało jednakże istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. W szczególności nie stanowi ono naruszenia art. 2 Konstytucji RP zakazującego retroaktywne, czyli wsteczne działanie ustaw. Nowelizacja nie wprowadziła do procedury przetargowej zmian o istotnym znaczeniu dla rozstrzygnięcia sprawy, zaś samo w sobie wadliwe powołanie podstawy prawnej decyzji w ocenie Sądu nie stanowi podstawy do jej uchylenia.

Sąd nie stwierdził nadto, aby przepisy Rozporządzenia zostały wydane z przekroczeniem upoważnienia ustawowego, co w ocenie skarżącej stanowiło naruszenie art. 7 i 92 Konstytucji RP.

Minister był upoważniony do wydania rozporządzenia na mocy delegacji ustawowej przewidzianej w art. 120 Pt, zgodnie z którą:

"Minister właściwy do spraw łączności określi, w drodze rozporządzenia, tryb ogłaszania przetargu oraz konkursu zapewniający właściwe poinformowanie podmiotów zainteresowanych uzyskaniem rezerwacji częstotliwości, a także:

1) szczegółowe wymagania co do treści ogłoszenia i zawartości dokumentacji,

2) warunki i tryb organizowania, przeprowadzania i zakończenia przetargu oraz konkursu, w tym:

a) powoływania i pracy komisji przetargowej oraz komisji konkursowej,

b) sposób wpłaty i zwrotu wadium - w przypadku przetargu

- kierując się potrzebą zapewnienia obiektywnych, przejrzystych i niedyskryminujących żadnego uczestnika warunków przetargu oraz konkursu, jak również przejrzystych warunków podejmowania rozstrzygnięć".

W ramach tak sformułowanego upoważnienia Minister był władny sprecyzować warunki i przebieg postępowania przetargowego, w tym również dokonać jego podziału na dwa etapy, przy czym spełnienie warunków formalnych kontrolowanych w ramach etapu I miało być warunkiem sine qua non zakwalifikowania do etapu II (§ 13 ust. 3). Nadto był on władny w ramach delegacji ustawowej do wprowadzenia zasady, w myśl której terminem ostatecznym wprowadzania jakichkolwiek zmian w treści oferty był termin wyznaczony do składania ofert (§7).

Istota skargi C. skierowanej do decyzji Prezesa UKE z dnia [...] czerwca 2009 r. polega na zakwestionowaniu prawidłowości sformułowania kryteriów oceny ofert złożonych w przetargu, w sposób de facto eliminujący podmioty, które przed przystąpieniem do niego już posiadały własne zasoby częstotliwości. Zarzucając naruszenie art. 116 ust. 5 pkt 1 Pt, skarżąca spółka C. wskazuje na ujęcie kryteriów zachowania warunków konkurencji oraz wysokości kwoty zadeklarowanej jako pojedynczego kryterium oceny ofert w przetargu, przy jednoczesnym nierównorzędnym ich potraktowaniu i obniżeniu znaczenia wysokości kwoty zadeklarowanej wobec zachowania warunków konkurencji. Prawidłowo jej zdaniem powinny być to dwa niezależne od siebie kryteria, z możliwością zrównoważenia niedostatku jednego z nich poprzez spełnienie w większym stopniu drugiego z wymienionych kryteriów. W wypadku skarżącej kryterium uznanym za niedostatecznie spełnione było "zachowanie warunków konkurencji" rozumiane jako dotychczasowy brak jakichkolwiek częstotliwości. Skarżąca spółka wskazała, przedstawiając symulacje matematyczne, iż zrównoważenie tego niedostatku poprzez zwiększenie "wysokości kwoty zadeklarowanej" było wręcz niemożliwe przy takim ukształtowaniu warunków przetargowych, jakie miało miejsce w niniejszej sprawie. Nieprawidłowo zdaniem tej skarżącej, było ukształtowane zarówno określenie kryteriów oceny ofert, które faktycznie wykluczało operatorów telefonii ruchomej działających już na rynku, jak i takie ukształtowanie zasad dokonywania oceny punktowej ofert według kryterium zachowania warunków konkurencji i wysokości kwoty zadeklarowanej, które faktycznie włączało w przeprowadzenie przetargu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, stanowiące w jej ocenie naruszenie art. 116 ust. 4 w związku z art. 116 ust. 6 Pt. Nadto brak szczegółowego opisu kryteriów oceny ofert oraz brak szczegółowego sposobu oceny ofert w zakresie każdego z tych kryteriów stanowił w ocenie skarżącej naruszenie zasady przejrzystości warunków postępowania przetargowego, zaś art. 118d ust. 1 Pt. został naruszony poprzez odmowę unieważnienia przetargu pomimo rażącego naruszenia interesów uczestników przetargu, polegającego na przeprowadzeniu przetargu w oparciu o nieobiektywne i nieprzejrzyste warunki, a priori wykluczające szanse powodzenia ofert złożonych przez podmioty już działające na rynku, a także nie zapewnienie przejrzystych warunków podejmowania rozstrzygnięć.

W ocenie Sądu Prezes UKE ukształtował procedurę przetargową w sposób mieszczący się w ramach obowiązującego prawa. W szczególności – w myśl przepisów Pt obowiązujących w dacie przetargu – miał prawo potraktować zachowanie warunków konkurencji i wysokość zadeklarowanej kwoty jako jedno kryterium przetargowe. Zasadą nadrzędną, którą miał za zadanie realizować Prezes UKE była zasada konkurencyjności. W myśl tej zasady – ale i z uwzględnieniem zasad obowiązującego prawa – miał prawo przyznawania poszczególnym czynnikom branym pod uwagę w przetargu poszczególnych wartości. Przed ogłoszeniem przetargu Prezes URTiP dysponował "Analizą możliwości rozwoju cyfrowej telekomunikacji komórkowej w Polsce na tle innych krajów Europy" wykonaną przez Zespół Ekspertów Instytutu Gospodarki Centrum Adama Smitha z sierpnia 2004 r. Stwierdza ona, iż wysokie ceny usług telekomunikacji przenośnej ograniczają zasięg tej techniki komunikacji w Polsce. Dla przywrócenia i utrzymania szybkiego tempa rozwoju oraz nadania mu profilu zgodnego z priorytetami europejskich gospodarek – konieczne jest wprowadzenie impulsu ożywiającego mechanizmy konkurencji w sektorze telekomunikacji przenośnej. Koniecznym jest – zdaniem autorów "Analizy" – dopuszczenie na rynek nowych podmiotów co oznacza w konsekwencji brak możliwości uczestnictwa dotychczasowych operatorów w procesie przydzielania nowych pasm. Tak więc – ustalając warunki przetargu Prezes URTiP zadecydował o przyznaniu priorytetu kryterium w postaci zachowania warunków konkurencyjności oraz wysokości zadeklarowanej kwoty. Sąd doszedł do przekonania, iż organ był w pełni uprawniony w myśl przepisów obowiązującego prawa do nadania powyższemu kryterium odpowiednio dużej wagi punktowej, o czym jednak musiał poinformować przyszłych oferentów. Obowiązek ten został przez niego spełniony, gdyż podmioty zainteresowane przetargiem mogły się zapoznać z jego warunkami przed złożeniem ofert.

Niezasadny jest w ocenie Sądu stawiany przez skarżącą spółkę zarzut naruszenia przepisu art. 116 ust. 5 pkt 1 Pt, w brzmieniu obowiązującym w czasie trwania przetargu, poprzez ujęcie kryteriów zachowania warunków konkurencji oraz wysokości kwoty zadeklarowanej jako pojedynczego kryterium oceny ofert w przetargu, przy jednoczesnym nierównorzędnym ich potraktowaniu i obniżeniu znaczenia wysokości kwoty zadeklarowanej wobec zachowania warunków konkurencji. Jak zostało wyżej wskazane, organ był uprawniony do ukształtowania warunków przetargu w opisany sposób.

W myśl przepisu art. 116 ust. 5 ust. 1 Pt w wersji obowiązującej dla oceny przedmiotowego przetargu decydującym "kryterium oceny ofert" jest "zachowanie warunków konkurencji oraz wysokość kwoty zadeklarowanej przez podmiot ubiegający się o dokonanie rezerwacji częstotliwości". Ponieważ termin: kryterium" został użyty przez ustawodawcę w liczbie pojedynczej, zdaniem Sądu nie ulega wątpliwości, iż są to dwie postacie tego samego kryterium. Innymi słowy – brak jest podstaw do wywodzenia wyodrębnienia i przyznania odrębnej punktacji za każdy z powyższych elementów i to w taki sposób, by możliwe było zrównoważenie niedoboru w jednym z nich (kryterium konkurencyjności) przy pomocy drugiego z wymienionych w tym przepisie elementów (wysokość zadeklarowanej kwoty).

W ocenie Sądu zarzut naruszenia § 4 ust. 1 pkt 3 lit. a) i d) rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 10 grudnia 2004 r. w związku z art. 120 in fine Pt, poprzez brak szczegółowego opisu kryteriów oceny ofert oraz brak szczegółowego sposobu oceny ofert w zakresie każdego z tych kryteriów (naruszenie zasady przejrzystości warunków postępowania przetargowego) - także nie może być uznany za zasadny.

Kryteria oceny ofert zostały w sposób nie budzący wątpliwości przedstawione w dokumentacji przetargowej. Ponadto Prezes URTiP na swoich stronach internetowych ogłosił regulamin pracy Komisji Przetargowej.

Fakt włączenia do procedury przetargowej dodatkowego organu - Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów również mieścił się w ramach obowiązującego porządku prawnego, a tym samym nie stanowił naruszenia obowiązujących norm prawnych. Zarzut rażącego naruszenia norm prawa zawartych w art. 116 ust. 4 w związku z art. 116 ust. 6 Pt był zatem niezasadny. Wymóg zasięgnięcia opinii wymienionego organu w sprawie zachowania warunków konkurencji wynikał wprost z art. 116 ust. 6 Pt. Punktacja przyznana w ramach omawianego kryterium na podstawie tej opinii mieściła się w ramach kompetencji organu odpowiedzialnego za przeprowadzenie przetargu.

Reasumując, nie można przyznać racji skarżącej spółce C. w zakresie ogólnego zarzutu naruszenia art. 118d ust. 1 Pt. poprzez odmowę unieważnienia przetargu pomimo rażącego naruszenia interesów uczestników przetargu, polegającego na przeprowadzeniu przetargu w oparciu o nieobiektywne i nieprzejrzyste warunki, a priori wykluczające szanse powodzenia ofert złożonych przez podmioty już działające na rynku, a także nie zapewnienie przejrzystych warunków podejmowania rozstrzygnięć.

W związku z powyższym na podstawie art. 151 p.p.s.a. Sąd orzekł jak w sentencji.