Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Mirosław Trzecki (spr.) Sędzia NSA Joanna Kabat-Rembelska Sędzia del. WSA Krzysztof Dziedzic po rozpoznaniu w dniu 4 marca 2022 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Podkarpackiego Państwowego Wojewódzkiego Inspektora Sanitarnego w Rzeszowie od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z dnia 13 października 2021 r. sygn. akt II SA/Rz 860/21 w sprawie ze skargi A. Sp. z o.o. Sp. k. w R. na decyzję Podkarpackiego Państwowego Wojewódzkiego Inspektora Sanitarnego w Rzeszowie z dnia [...] marca 2021 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za naruszenie obowiązku czasowego ograniczenia prowadzenia działalności przez przedsiębiorców 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Podkarpackiego Państwowego Wojewódzkiego Inspektora Sanitarnego w Rzeszowie na rzecz A. Sp. z o.o. Sp. k. w R. 240 (dwieście czterdzieści) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.

Wyrokiem z 13 października 2021 r., sygn. akt II SA/Rz 860/21, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie, po rozpoznaniu skargi A. Sp. z o.o. Sp.k. w R., uchylił decyzję Podkarpackiego Państwowego Wojewódzkiego Inspektora Sanitarnego w Rzeszowie z [...] marca 2021 r. i decyzję Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Rzeszowie z [...] lutego 2021 r. w przedmiocie kary pieniężnej za naruszenie obowiązku czasowego ograniczenia prowadzenia działalności przez przedsiębiorców, a także zasądził zwrot kosztów postępowania sądowego.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył organ, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Rzeszowie lub uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i oddalenie skargi. Organ zrzekł się rozprawy. Zarzucił:

1. na podstawie art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2022 r., poz. 329; dalej "p.p.s.a.") naruszenie prawa materialnego poprzez błędną wykładnię art. 48a ust. 1 pkt 3 w związku z art. 46 b pkt 2 ustawy z dnia 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi (Dz. U. z 2021 r. poz. 2069; dalej "ustawa o zwalczaniu zakażeń") w zw. z § 10 ust. 19 i ust. 20 rozporządzenia Rady Ministrów z 21 grudnia 2020 r. w sprawie ustanowienia określonych ograniczeń, nakazów i zakazów w związku z wystąpieniem stanu epidemii (Dz. U. z 2020 r. poz. 2316 ze. zm.; dalej "rozporządzenie RM") oraz art. 31 Konstytucji RP, ponieważ WSA w Rzeszowie stwierdził w wyroku, z czym nie sposób się zgodzić, iż czasowe ograniczenie działalności przedsiębiorców w zakresie innych form rozrywki i rekreacji zawarte w § 10 ust. 19 i ust.20 ww. rozporządzenia, wydanego na podstawie art.46a i art. 46b pkt 1- 6 i 8-12 ustawy o zwalczaniu zakażeń wykracza poza ustawowe upoważnienie i stanowi tym samym podustawowe ograniczenie wolności prowadzenia działalności gospodarczej, co stoi w sprzeczności z art. 31 ust. 1- 3 Konstytucji statuującym zasadę wolności dla każdego człowieka, przy czym ograniczenia tej wolności obywatelskiej mogą być ustanawiane tylko w ustawie a co za tym idzie naruszenie nakazu określonego ograniczenia działalności gospodarczej nie może być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej, o której mowa w art. 48a ust. 1 pkt 3 w związku z art. 46b pkt 2 ustawy o zwalczaniu zakażeń. Sąd błędnie wywiódł, że czym innym jest czasowe ograniczenie prowadzenia określonego rodzaju działalności gospodarczej, a czym innym wprowadzenie powszechnego zakazu prowadzenia określonego rodzaju działalności gospodarczej, z czym nie sposób się zgodzić, gdyż zdaniem skarżącego organu w pojęciu "ograniczenie" mieści się również pojęcie "zakaz" i "nakaz", zaś rozporządzenie RM mogło zakazywać pewnego rodzaju działalności gospodarczej. Sąd pierwszej instancji dokonał również błędnej wykładni art. 46a i 46b pkt 1-6 i 8-12 ustawy o zwalczaniu zakażeń, twierdząc, że przepisy te, będące upoważnieniem ustawowym do wydawania przez Radę Ministrów rozporządzeń wykonawczych, nie zawierają jakichkolwiek wytycznych dotyczących treści tych rozporządzeń, a tym samym naruszają art. 92 ust. 1 Konstytucji, zaś zdaniem skarżącego organu, wytyczne zawarte w wyżej wymienionych przepisach ustawy o zwalczaniu są wystarczające;

2. na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy poprzez naruszenie przez Sąd pierwszej instancji art. 124 § 1 pkt 5 p.p.s.a. w związku z art. 193 Konstytucji poprzez niezawieszenie postępowania i niezadanie pytania prawnego do Trybunału Konstytucyjnego w sytuacji, w której Sąd pierwszej instancji powziął uzasadnioną wątpliwość co do zgodności art. 46j ust. 4 pkt 4 oraz art. 46b ustawy z o zwalczaniu zakażeń, które to stanowią podstawę rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie, z art. 31 Konstytucji.

3. na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. – naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy poprzez naruszenie przez Sąd pierwszej instancji art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a poprzez uchylenie przez Sąd pierwszej instancji zaskarżonej decyzji i decyzji ją poprzedzającej, podczas gdy decyzje te nie naruszały prawa.

Wyżej wymienione naruszenia przez sąd pierwszej instancji przepisów postępowania przed sądami administracyjnymi mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ de facto doprowadziły do uchylenia zaskarżonej decyzji Podkarpackiego Państwowego Wojewódzkiego Inspektora Sanitarnego i poprzedzającej ją decyzji Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Rzeszowie, z czym nie sposób się zgodzić.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną A. Sp. z o.o. Sp. k. w R. (dalej "skarżąca") wniosła o jego uchylenie i zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 182 § 2 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym, gdy strona, która ją wniosła, zrzekła się rozprawy, a pozostałe strony w terminie czternastu dni od doręczenia skargi kasacyjnej, nie zażądały przeprowadzenia rozprawy. Wobec tego, że z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie, Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym w składzie trzyosobowym.

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Materialnoprawną podstawą do wydania przez organy administracji sanitarnej decyzji o nałożeniu kary pieniężnej były przepisy art. 48a ust. 1 pkt 3 i ust. 3 pkt 1 w związku z art. 46b pkt 2 ustawy o zwalczaniu zakażeń. Według art. art. 48a ust. 1 pkt 3 ustawy, kto w stanie zagrożenia epidemicznego lub w stanie epidemii nie stosuje się do ustanowionych na podstawie art. 46 lub art. 46b nakazów, zakazów lub ograniczeń, o których mowa w art. 46 ust. 4 pkt 3-5 lub w art. 46b pkt 2 i 8, podlega karze pieniężnej w wysokości od 10.000 zł do 30.000 zł. Stosownie do art. 46b pkt 2 ustawy Rada Ministrów może ustanowić w rozporządzeniu, o którym mowa w art. 46a, czasowe ograniczenie określonych zakresów działalności przedsiębiorców.

Rozporządzenie Rady Ministrów z 21 grudnia 2020 r. wydane zostało z powołaniem się na podstawę wynikającą z art. 46a i art. 46b pkt 1-6 i 8-12 ustawy z dnia 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi. W § 10 ust. 19 tego rozporządzenia ustanowiono do 28 lutego 2021 r. zakaz prowadzenia przez przedsiębiorców w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców (Dz. U. z 2019 r. poz. 1292 ze zm.) oraz przez inne podmioty działalności polegającej na prowadzeniu wesołych miasteczek i parków rozrywki (ujętej w Polskiej Klasyfikacji Działalności w podklasie 93.21.Z), pokojów zagadek, domów strachu, miejsc do tańczenia i w zakresie innych form rozrywki lub rekreacji organizowanych w pomieszczeniach lub w innych miejscach o zamkniętej przestrzeni (ujętej w Polskiej Klasyfikacji Działalności w podklasie 93.29.A) oraz pozostałej działalności rozrywkowej i rekreacyjnej (ujętej w Polskiej Klasyfikacji Działalności w podklasie 93.29.B), z wyłączeniem działalności związanej z obsługą stoków narciarskich. Przepis ust. 19 stosuje się odpowiednio do podmiotów prowadzących działalność określoną w tym przepisie, które we wpisie w Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, Krajowym Rejestrze Sądowym lub krajowym rejestrze urzędowym podmiotów gospodarki narodowej, jako oznaczenie przedmiotu wykonywanej działalności gospodarczej mają wskazany kod Polskiej Klasyfikacji Działalności 93.29.Z, 93.29.B lub 77.2l.Z (§ 10 ust. 20 cyt. rozporządzenia).

Sformułowany w punkcie 1 petitum skargi kasacyjnej zarzut naruszenia prawa materialnego jest nieusprawiedliwiony, ponieważ słuszne jest stanowisko Sądu pierwszej instancji sprowadzające się do stwierdzenia, że decyzja o nałożeniu kary pieniężnej naruszała prawo materialne z powodu braku legalnej normy sankcjonowanej.

Po pierwsze, ustanowiony w § 10 ust. 19 i 20 rozporządzenia RM zakaz prowadzenia do 28 lutego 2021 r. przez przedsiębiorców w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców oraz przez inne podmioty działalności polegającej na prowadzeniu działalności polegającej na prowadzeniu działalności rozrywkowej i rekreacyjnej ingerował w konstytucyjną wolność działalności gospodarczej wkraczając przez to w materię ustawową, to jest w materię zastrzeżoną do regulacji tylko i wyłącznie w drodze ustawy. Po drugie, wprowadzenie tego zakazu nie miało prawnie uzasadnionej podstawy w związku z art. 46b i art. 46a ustawy o zwalczaniu zakażeń, którego wytyczne treściowe nie dotyczyły możliwości wprowadzenia zakazu prowadzenia działalności gospodarczej. W konsekwencji przepis § 10 ust. 19 i 20rozporządzenia okazał się wydany z naruszeniem art. 22 Konstytucji RP, a także, wobec przekroczenia zakresu udzielonego ustawą upoważnienia do wydania rozporządzeń wykonawczych, z naruszeniem art. 92 ust. 1 Konstytucji RP.

Uzasadniając przedstawione wyżej stwierdzenia, należy podkreślić, że w świetle art. 20 w związku z art. 22 Konstytucji RP, wolność działalności gospodarczej – stanowiąc składową część gospodarki rynkowej – jest równocześnie publicznym prawem podmiotowym. Jakkolwiek wolność ta nie ma absolutnego charakteru, co wynika art. 22 Konstytucji, to jednak może podlegać ograniczeniom określonym – tylko i wyłącznie – w ustawie, co znajduje swoje potwierdzenie również w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, z którego ponadto wynika, że niezależnie od wskazanego formalnego kryterium wprowadzania ograniczeń w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności, ograniczenia te nie mogą jednocześnie naruszać – a trzeba to podkreślić – istoty danej wolności lub prawa podmiotowego (zob. np. wyroki Trybunału Konstytucyjnego z: 12 stycznia 1999 r., P 2/98; 25 maja 1999 r., SK 9/98; 10 kwietnia 2002 r., K 26/00), a ich wprowadzenie może być uzasadnione – a co za tym idzie dopuszczalne i zarazem akceptowalne – jeżeli jednocześnie jest to konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej albo wolności i praw innych osób.

Z punktu widzenia wyznaczonych przywołaną regulacją konstytucyjną brzegowych warunków dopuszczalności wprowadzania ograniczeń w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw zasadnicze znaczenie ma zagadnienie odnoszące się do realizacji konstytucyjnej zasady swobody działalności gospodarczej. Wskazać należy, że sama ustawowa ranga unormowania ograniczeń wolności i praw jednostki nie wystarcza dla uznania ich merytorycznej zasadności, która podlega weryfikacji w zakresie spełnienia przesłanek materialnych określonych w art. 31 ust. 3 Konstytucji. Natomiast brak zachowania ustawowej formy dla ograniczeń wolności i praw musi bez wątpienia prowadzić do dyskwalifikacji danego unormowania jako sprzecznego ze wskazaną normą art. 31 ust. 3 Konstytucji (zob. wyrok TK z 19 maja 1998 r., U 5/97), ponieważ na gruncie obowiązującej Konstytucji zasada wyłączności ustawy ma zupełny charakter. Powiązanie unormowań jej art. 87 ust. 1 i art. 92 z ogólnymi konsekwencjami zasady demokratycznego państwa prawnego (art. 2) prowadzi do wniosku, że nie może obecnie w systemie prawa powszechnie obowiązującego pojawiać się żadna regulacja podustawowa, która nie znajduje bezpośredniego oparcia w ustawie i która nie służy jej wykonaniu, stosownie do modelu określonego w art. 92 ust. 1, co oznacza, że nie ma takich materii, w których mogłyby być stanowione regulacje podustawowe (o charakterze powszechnie obowiązującym), bez uprzedniego ustawowego unormowania tych materii, albowiem jest to zawsze konieczne w obrębie źródeł powszechnie obowiązującego prawa (zob. wyrok TK z 9 listopada 1999 r., K 28/98). W kontekście stopnia szczegółowości (głębokości) regulacji ustawowej podkreślić zaś należy, że jakkolwiek w pewnych dziedzinach prawa ustawa może pozostawiać więcej miejsca dla regulacji wykonawczych, co jednak nigdy nie może prowadzić do nadania regulacji ustawowej charakteru blankietowego, tzn. do "pozostawienia organowi upoważnionemu możliwości samodzielnego uregulowania całego kompleksu zagadnień, co do których w tekście ustawy nie ma żadnych bezpośrednich uregulowań ani wskazówek", to jednak w niektórych dziedzinach zarysowuje się bezwzględna wyłączność ustawy (zob. wyrok TK w sprawie K 28/98 oraz wyrok z dnia 24 marca 1998 r., K 40/97).

Niewątpliwie należy do nich dziedzina prawa karnego, w której bezwzględna wyłączność ustawy nakazuje normowanie w samej ustawie właściwie wszystkich elementów definiujących stronę podmiotową czy przedmiotową czynów karalnych, a szerzej rzecz ujmując, dziedzina przepisów (regulacji) o charakterze represyjnym (sankcjonująco-dyscyplinującym), których celem jest poddanie obywatela jakiejś formie ukarania lub sankcji, albowiem konstytucyjne wymagania pod adresem przepisów karnych należy odnosić również do nich (tak już orzeczenia TK z 26 kwietnia 1995 r., K 11/94. Podobnie orzeczenia z 1 marca 1994 r., U 7/93 oraz z 26 września 1995 r., U 4/95).

Dziedziną taką jest również ta, która dotyczy sfery wolności i praw człowieka. W kontekście znaczenia oraz przyjmowanego rozumienia art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, w orzecznictwie TK od dawna już podkreśla się, że "w odniesieniu do sfery wolności i praw człowieka zastrzeżenie wyłącznie ustawowej rangi unormowania ich ograniczeń należy pojmować dosłownie, z wykluczeniem dopuszczalności subdelegacji, to jest przekazania kompetencji normodawczej innemu organowi, analogicznie do wykluczenia takiej możliwości w odniesieniu do rozporządzeń wykonawczych względem ustaw. [...] w tej specyficznej materii, którą stanowi unormowanie wolności i praw człowieka i obywatela, przewidziane konieczne lub choćby tylko dozwolone przez konstytucję unormowanie ustawowe cechować musi zupełność. W żadnym wypadku, w sytuacji sporu pomiędzy jednostką a organem władzy publicznej o zakres czy sposób korzystania z wolności i praw, podstawa prawna rozstrzygnięcia tego sporu nie może być oderwana od unormowania konstytucyjnego, ani mieć rangi niższej od ustawy" (zob. wyrok z 19 maja 1998 r., U 5/97, zob. również np. wyroki TK z: 28 czerwca 2000 r., K 34/99; 6 marca 2000 r., P 10/99; 7 listopada 2000 r., K 16/00; 19 lipca 2011 r., P 9/09).

Z punktu widzenia istoty spornej w sprawie kwestii oraz przedmiotu sprawy, w której orzekał Sąd pierwszej instancji, należy również podnieść, że Trybunał Konstytucyjny już w wyroku z 25 maja 1998 r., U 19/97, odwołując się do dotychczasowego orzecznictwa wyjaśnił, że "wymaganie umieszczenia bezpośrednio w tekście ustawy wszystkich zasadniczych elementów regulacji prawnej musi być stosowane ze szczególnym rygoryzmem, gdy regulacja ta dotyczy władczych form działania organów administracji publicznej wobec obywateli, praw i obowiązków organu administracji i obywatela w ramach stosunku publicznoprawnego lub korzystania przez obywateli z ich praw i wolności [...]".

Znaczenie przedstawionych uwag oraz formułowanych na ich gruncie argumentów odnośnie do znaczenia konsekwencji wynikających z zasady bezwzględnej wyłączności ustawy w wymienionych powyżej sferach, nie może pomijać również tego, że w świetle obowiązującej Konstytucji RP – a jest to nie mniej istotne – wprowadzanie ograniczeń w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw człowieka i obywatela, polegające na ustanowieniu powszechnych nakazów i zakazów ingerujących w te wolności i prawa, jest zasadniczo możliwe i zarazem dopuszczalne w sytuacjach szczególnych zagrożeń, które tworzą możliwość wprowadzenia – jeżeli, co trzeba podkreślić, zwykłe środki konstytucyjne są niewystarczające, co oznacza, że chodzi o środki, których stosowanie koresponduje z ustawą zasadniczą, i które są osadzone na jej gruncie, a nie o jakiekolwiek środki – odpowiedniego stanu nadzwyczajnego, a mianowicie stanu wojennego, stanu wyjątkowego lub stanu klęski żywiołowej (art. 228 ust. 1), co powoduje, że zasady działania organów władzy publicznej oraz zakres, w jakim mogą zostać ograniczone wolności i prawa człowieka i obywatela w czasie poszczególnych stanów nadzwyczajnych, określa ustawa.

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie podziela prezentowany w orzecznictwie sądowym pogląd prawny, że stan epidemii, poprzedzony stanem zagrożenia epidemiologicznego, nie jest stanem klęski żywiołowej, a w związku z tym, że nie jest stanem nadzwyczajnym w rozumieniu art. 228 ust. 1 Konstytucji RP nie może prowadzić wraz z wprowadzanymi na jego podstawie ograniczeniami do naruszania podstawowych praw i wolności (zob. wyroki NSA z 28 października 2021 r., II GSK 1382/21, 9 grudnia 2021 r., sygn. akt II GSK 2385/21 – te i kolejne cytowane orzeczenia dostępne na stronie internetowej w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem http://orzeczenia.nsa.gov.pl, wyrok Sądu Najwyższego z 16 marca 2021 r., II KK 64/21, OSNK 2021/4/18) – w tym w zakresie wynikającym ze zmian obowiązującego stanu prawnego, które miały stanowić odpowiedź prawodawcy na zagrożenia COVID-19, a zwłaszcza w formie, w jakiej to nastąpiło.

W tym też kontekście trzeba podnieść, że pierwotnie, w konsekwencji zaistnienia stanu zagrożenia epidemicznego lub stanu epidemii, w rozporządzeniach uprawnionych organów o ogłoszeniu ich wprowadzenia, zgodnie z art. 46 ust. 4 ustawy o zwalczaniu zakażeń, można było i w dalszym ciągu można ustanowić: 1) czasowe ograniczenie określonego sposobu przemieszczania się, 2) czasowe ograniczenie lub zakaz obrotu i używania określonych przedmiotów lub produktów spożywczych, 3) czasowe ograniczenie funkcjonowania określonych instytucji lub zakładów pracy, 4) zakaz organizowania widowisk i innych zgromadzeń ludności, 5) obowiązek wykonania określonych zabiegów sanitarnych, jeżeli wykonanie ich wiąże się z funkcjonowaniem określonych obiektów produkcyjnych, usługowych, handlowych lub innych obiektów, 6) nakaz udostępnienia nieruchomości, lokali, terenów i dostarczenia środków transportu do działań przeciwepidemicznych przewidzianych planami przeciwepidemicznymi, 7) obowiązek przeprowadzenia szczepień ochronnych, o których mowa w ust. 3, oraz grupy osób podlegające tym szczepieniom, rodzaj przeprowadzanych szczepień ochronnych – uwzględniając drogi szerzenia się zakażeń i chorób zakaźnych oraz sytuację epidemiczną na obszarze, na którym ogłoszono stan zagrożenia epidemicznego lub stan epidemii.

Nie ten jednak przepis upoważniający wymienionej ustawy stanowił podstawę wydania § 10 ust. 19 i 20 rozporządzenia RM, lecz upoważniające przepisy art. 46a oraz art. 46b pkt 1– 6 i pkt 8 – 12 tej ustawy, które z dniem 8 marca 2020 r. wprowadzone zostały do porządku prawnego ustawą z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych.

Z upoważniającego przepisu art. 46a wynika, że w przypadku wystąpienia stanu epidemii lub stanu zagrożenia epidemicznego o charakterze i w rozmiarach przekraczających możliwości działania właściwych organów administracji rządowej i organów jednostek samorządu terytorialnego, Rada Ministrów może określić, w drodze rozporządzenia, na podstawie danych przekazanych przez ministra właściwego do spraw zdrowia, ministra właściwego do spraw wewnętrznych, ministra właściwego do spraw administracji publicznej, Głównego Inspektora Sanitarnego oraz wojewodów: 1) zagrożony obszar wraz ze wskazaniem rodzaju strefy, na którym wystąpił stan epidemii lub stan zagrożenia epidemicznego, 2) rodzaj stosowanych rozwiązań – w zakresie określonym w art. 46b – mając na względzie zakres stosowanych rozwiązań oraz uwzględniając bieżące możliwości budżetu państwa oraz budżetów jednostek samorządu terytorialnego.

Przepis art. 46b stanowił zaś, że w rozporządzeniu, o którym mowa w art. 46a, można ustanowić: 1) ograniczenia, obowiązki i nakazy, o których mowa w art. 46 ust. 4; 2) czasowe ograniczenie określonych zakresów działalności przedsiębiorców; 3) czasową reglamentację zaopatrzenia w określonego rodzaju artykuły; 4) obowiązek poddania się badaniom lekarskim przez osoby chore i podejrzane o zachorowanie; 4a) obowiązek stosowania określonych środków profilaktycznych i zabiegów; 5) obowiązek poddania się kwarantannie; 6) miejsce kwarantanny; 8) czasowe ograniczenie korzystania z lokali lub terenów oraz obowiązek ich zabezpieczenia; 9) nakaz ewakuacji w ustalonym czasie z określonych miejsc, terenów i obiektów; 10) nakaz lub zakaz przebywania w określonych miejscach i obiektach oraz na określonych obszarach; 11) zakaz opuszczania strefy zero przez osoby chore i podejrzane o zachorowanie; 12) nakaz określonego sposobu przemieszczania się; 13) nakaz zakrywania ust i nosa, w określonych okolicznościach, miejscach i obiektach oraz na określonych obszarach, wraz ze sposobem realizacji tego nakazu.

Wydane na podstawie przywołanych przepisów upoważniających ustawy o zwalczaniu zakażeń i współstanowiące materialnoprawną podstawę wydania zaskarżonej decyzji rozporządzenie Rady Ministrów z 21 grudnia 2020 r. w zakresie odnoszącym się do spornej w sprawie kwestii stanowiło, że do 28 lutego 2021 r. zakaz prowadzenia przez przedsiębiorców w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców (Dz. U. z 2019 r. poz. 1292 ze zm.) oraz przez inne podmioty działalności polegającej na prowadzeniu wesołych miasteczek i parków rozrywki (ujętej w Polskiej Klasyfikacji Działalności w podklasie 93.21.Z), pokojów zagadek, domów strachu, miejsc do tańczenia i w zakresie innych form rozrywki lub rekreacji organizowanych w pomieszczeniach lub w innych miejscach o zamkniętej przestrzeni (ujętej w Polskiej Klasyfikacji Działalności w podklasie 93.29.A) oraz pozostałej działalności rozrywkowej i rekreacyjnej (ujętej w Polskiej Klasyfikacji Działalności w podklasie 93.29.B), z wyłączeniem działalności związanej z obsługą stoków narciarskich. Przepis ust. 19 stosuje się odpowiednio do podmiotów prowadzących działalność określoną w tym przepisie, które we wpisie w Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, Krajowym Rejestrze Sądowym lub krajowym rejestrze urzędowym podmiotów gospodarki narodowej, jako oznaczenie przedmiotu wykonywanej działalności gospodarczej mają wskazany kod Polskiej Klasyfikacji Działalności 93.29.Z, 93.29.B lub 77.2l.Z.

Podkreślając, że istota spornej w sprawie kwestii wiąże się z potrzebą odpowiedzi na pytanie odnośnie do możliwości i zarazem dopuszczalności ingerowania w konstytucyjną wolność prowadzenia działalności gospodarczej w sposób, zwłaszcza zaś w formie, o której mowa była powyżej, w tym odnośnie do dopuszczalności wyznaczenia i ustalenia wobec jednostki konsekwencji mających wynikać z tak podjętej interwencji prawodawczej, z perspektywy znaczenia zasady bezwzględnej wyłączności ustawy w dziedzinie prawa karnego, a szerzej rzecz ujmując, w dziedzinie przepisów (regulacji) o charakterze represyjnym (sankcjonująco-dyscyplinującym), a także w dziedzinie dotyczącej wolności i praw człowieka, jak również konsekwencji wynikających z tego oczywistego faktu, że stan epidemii nie jest stanem nadzwyczajnym w rozumieniu Konstytucji RP (o czym mowa była już powyżej), trzeba stwierdzić, że Sąd pierwszej instancji zasadnie stwierdził, że kontrolowana decyzja oraz decyzja organu pierwszej instancji wydane zostały bez podstawy prawnej (por. wyrok NSA z 28 października 2021 r., II GSK 1382/21).

W świetle argumentów prezentowanych powyżej ponownie trzeba podkreślić że brak zachowania ustawowej formy dla ograniczeń wolności i praw człowieka i obywatela w relacji do jednoczesnego wykluczenia w tej sferze dopuszczalności subdelegacji, to jest przekazania kompetencji normodawczej innemu organowi, analogicznie do wykluczenia takiej możliwości w odniesieniu do rozporządzeń wykonawczych względem ustaw, musi prowadzić do dyskwalifikacji danego unormowania, jako sprzecznego z normą rekonstruowaną z art. 31 ust. 3 Konstytucji, albowiem ustanowione nią wymogi muszą się ziścić łącznie (zob. wyrok TK w sprawie U 5/97). Nie można zaakceptować rozwiązania polegającego na podjęciu interwencji prawodawczej w konstytucyjną zasadę swobody działalności gospodarczej w tej formie tworzenia prawa, która nie jest ustawą. Zwłaszcza, że w tej mierze, jak jasno i wyraźnie wynika to z art. 22 i art. 31 ust. 3 Konstytucji, ustrojodawca nie dopuszcza żadnych wyjątków.

Udzielone Radzie Ministrów, na podstawie przepisów art. 46a i art. 46b ustawy o zwalczaniu zakażeń, upoważnienie do stanowienia rozporządzeń wykonawczych, gdy chodzi o zakres powodowało, że stanowione na jego podstawie, a przywołane powyżej rozporządzenie wykonawcze umożliwiało nakładanie powszechnych zakazów i ograniczeń w korzystaniu z konstytucyjnej wolności prowadzenia działalności gospodarczej.

Podkreślając w związku z powyższym, że udzieleniu delegacji ustawowej do zakazania, w formie rozporządzenia, korzystania z konstytucyjnej wolności prowadzenia działalności gospodarczej sprzeciwiał się art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, w rozpatrywanej sprawie nie można pomijać również – jeżeli nie przede wszystkim – tego jej aspektu, który odnosi się do jej przedmiotu, a mianowicie nałożenia kary pieniężnej.

Uwzględniając normatywny kontekst obowiązywania przepisu § 10 ust. 19 i 20 cyt. rozporządzenia i ustanowionego na ich gruncie zakazu prowadzenia działalności gospodarczej, za uzasadniony trzeba uznać wniosek, że są one przepisami sankcjonowanymi w relacji do sankcjonującego przestrzeganie zakazu, o którym w nich mowa, przepisu art. 48a ust. 1pkt 1– 5 ustawy o zwalczaniu zakażeń, który co nie mniej istotne, również został dodany do pierwotnego tekstu tej ustawy. Przepis ten zredagowany został przy wykorzystaniu tego środka techniki prawodawczej, którym jest odesłanie.

Stanowiąc w ust. 1, że "Kto w stanie zagrożenia epidemicznego lub stanu epidemii nie stosuje się do ustanowionych na podstawie art. 46 lub art. 46b nakazów, zakazów lub ograniczeń, o których mowa w: [...] ", przepis ten odsyłała – jak wynika to z jego treści i co trzeba podkreślić – do przepisów upoważniających do wydania rozporządzenia, a więc innymi słowy do przepisów kompetencyjnych, zaś w pkt od 1 do 5 do poszczególnych punktów zawartych w ust. 4 art. 46 oraz w art. 46b, a co za tym idzie do zawartych w nich wytycznych co do treści aktu wykonawczego (tak też wyrok NSA z 28 października 2021 r., II GSK 1382/21).

Jeżeli, co jest istotne w rozpatrywanej sprawie, w pkt 2 art. 46b mowa jest o "czasowym ograniczeniu określonych zakresów działalności przedsiębiorców" – a za oczywiste trzeba przy tym uznać, że czasowe ograniczenie prowadzenia działalności gospodarczej nie jest równoznaczne z zakazem jej prowadzenia – to za w pełni uprawnione należałoby również uznać twierdzenie, że rekonstrukcja znamion deliktu (deliktów), o którym (których) jest mowa w art. 48a ust. 1 przywołanej ustawy, aby mogła być uznana za prawidłową, nie może pomijać potrzeby odwołania się do § 10 ust. 19 i 20 rozporządzenia RM, a co za tym idzie potrzeby podjęcia stosownych zabiegów (w tym rzecz jasna klasyfikacyjnych) zmierzających do zrekonstruowania ustanowionych na ich gruncie norm nakazu (zakazu) oraz zakresu ich zastosowania w relacji do stwierdzanych faktów. Wobec przywołanej treści pkt 2 art. 46b ustawy z dnia 5 grudnia 2008 r., która nie jest wystarczająca, aby cel ten osiągnąć, w relacji do stopnia szczegółowości regulacji zawartej w przywołanych przepisach rozporządzeń trzeba to uznać za wręcz niezbędne i konieczne. Tylko bowiem w taki sposób możliwe byłoby ustalenie, czy dane zachowanie, a mianowicie zachowanie przypisywane danemu podmiotowi, może być rzeczywiście kwalifikowane, jako wyczerpujące znamiona deliktu (deliktów), o którym (których) mowa w art. 48a ust. 1 przywołanej ustawy, czy też nie.

Powyższe prowadzi do wniosku, że zastosowany na gruncie sankcjonującego przepisu art. 48a ust. 1 przywołanej ustawy zabieg odesłania do wskazanych w nim przepisów upoważniających (kompetencyjnych) – co wobec takiego właśnie ich charakteru oraz treściowych deficytów nakazuje podważyć jego skuteczność w omawianym zakresie także z pozycji argumentu odwołującego się do zasady określoności regulacji, którą powinien charakteryzować się zwłaszcza taki przepis ustawy, jak przywołany, a mianowicie przepis mający stanowić podstawę nałożenia sankcji administracyjnej – a w istocie zabieg wielostopniowego odesłania, bo siłą rzeczy zawierający w sobie odesłanie do wymienionego przepisu rozporządzenia wykonawczego wyznaczającego zupełny zakres określonych nimi ograniczeń, doprowadził do tego, że wbrew zasadzie bezwzględnej wyłączności ustawy w dziedzinie przepisów (regulacji) o charakterze represyjnym (sankcjonująco-dyscyplinującym), właściwie wszystkie istotne podmiotowe i przedmiotowe znamiona deliktów, o których mowa powyżej, zostały określone nie w ustawie, lecz w rozporządzeniu wykonawczym. Tak więc, to nie lektura ustawy, lecz lektura rozporządzeń wykonawczych wyznaczała kompletny zarys wprowadzanych nimi nakazów (zakazów), których naruszenie podlegało penalizacji (podobnie wyroki NSA: z 23 września 2021 r., II GSK 884/21; z 12 października 2021 r., II GSK 1245/21, z 14 lipca 2021 r., II GSK 1315/18, z 9 grudnia 2021 r., sygn. akt II GSK 2385/21).

Z przedstawionych powodów zarzut sformułowany w skardze kasacyjnej zarzut naruszenia prawa materialnego należało uznać za niezasadny.

Nie jest również usprawiedliwiony sformułowany jako dotyczący przepisów postępowania (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.) zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. Należy bowiem wskazać, że przepis ten stanowi tzw. przepis wynikowy i warunkiem ich zastosowania jest spełnienie hipotezy w postaci odpowiednio stwierdzenia czy niestwierdzenia przez sąd administracyjny naruszeń prawa przez organ administracji publicznej oraz podstaw do umorzenia postępowania administracyjnego. Oznacza to, że naruszenie tego przepisu prawa jest zawsze następstwem uchybienia innym przepisom i nie może być samoistną podstawą skargi kasacyjnej. Tak więc organ, chcąc powołać się w zarzucie naruszenia przepisów postępowania na uchybienie tym przepisom prawa, zobowiązany jest powiązać taki zarzut z naruszeniem konkretnych przepisów, którym uchybił Sąd pierwszej instancji w toku rozpatrywania sprawy. W konsekwencji, brak takich powiązań w rozpoznawanej skardze kasacyjnej oznacza nieskuteczność zarzutu naruszenia ww. przepisów (por. wyroki NSA z 19 stycznia 2012 r. sygn. akt II OSK 2077/10, z 7 maja 2014 r. sygn. akt II OSK 2886/12, z 26 stycznia 2016 r. sygn. akt II OSK 1298/14).

Bezzasadny jest także zarzut naruszenia art. 193 Konstytucji i art. 124 § 1 pkt 5 p.p.s.a. przez niezawieszenie postępowania i niezadanie pytania prawnego do Trybunału Konstytucyjnego co do zgodności art. 46 ust. 4 oraz art. 46b ustawy o zwalczaniu zakażeń. Przepis art. 124 § 1 pkt 5 p.p.s.a. stosuje się jako skutek przedstawienia pytania prawnego wymienionym w nim Trybunałom i sam w sobie nie jest podstawą do przedstawienia takiego pytania. Nie może być więc naruszony przez zaniechanie przedstawienia pytania, a byłby naruszony, gdyby mino przedstawienia pytania, postępowanie nie zostało zawieszone.

Natomiast art. 193 Konstytucji ma charakter fakultatywny i jedynie pozwala każdemu sądowi na przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania co do zgodności aktu normatywnego z Konstytucją, ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi lub ustawą, jeżeli od odpowiedzi na pytanie prawne zależy rozstrzygnięcie sprawy toczącej się przed sądem. Sama możliwość skierowania do Trybunału Konstytucyjnego pytania prawnego nie zwalnia sądu od badania, czy przepis prawa, który ma zastosować w rozpoznawanej sprawie jest zgodny z Konstytucją. W sytuacji, kiedy sąd napotyka problem zgodności aktu normatywnego z Konstytucją, ratyfikowaną umową międzynarodową lub z ustawą, powinien w pierwszej kolejności rozważyć, czy problemu tego nie jest w stanie samodzielnie rozstrzygnąć, stosując reguły interpretacyjne i kolizyjne. Na taki sposób rozstrzygnięcia sprawy zdecydował się Sąd pierwszej instancji, wydając w rezultacie prawidłowy wyrok.

Biorąc pod uwagę omówione wyżej okoliczności Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną na podstawie art. 184 p.p.s.a.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 204 pkt 2 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. poz. 1800). Zasądzoną kwotę 240 zł stanowi wynagrodzenie adwokata, który reprezentował skarżącą także w postępowaniu przed Sądem pierwszej instancji, za sporządzenie i wniesienie odpowiedzi na skargę kasacyjną.