II OSK 1468/15 - Wyrok

Data orzeczenia	2015-09-30	
Data wpływu	2015-06-03	
Sąd	Naczelny Sąd Administracyjny	
Sędziowie	Maciej Dybowski
Małgorzata Dałkowska - Szary /przewodniczący/
Zygmunt Zgierski /sprawozdawca/	
Symbol z opisem	6262 Radni
6411 Rozstrzygnięcia nadzorcze dotyczące gminy; skargi organów gminy na czynności nadzorcze	
Hasła tematyczne	Administracyjne postępowanie	
Sygn. powiązane	III SA/Kr 511/14	
Skarżony organ	Wojewoda	
Treść wyniku	Oddalono skargę kasacyjną	
Powołane przepisy	Dz.U. 2012 nr 0 poz 270; art. 183 § 1 i 2, art. 184, art. 204 pkt 1; Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.	
Sentencja
Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Małgorzata Dałkowska - Szary sędzia NSA Maciej Dybowski sędzia del. NSA Zygmunt Zgierski (spr.) Protokolant asystent sędziego Hubert Sęczkowski po rozpoznaniu w dniu 30 września 2015 roku na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej A. M. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 2 lutego 2015 r. sygn. akt III SA/Kr 511/14 w sprawie ze skargi A. M. na zarządzenie zastępcze Wojewody Małopolskiego z dnia [...] stycznia 2014 r. nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego 1) oddala skargę kasacyjną; 2) zasądza od A. M. na rzecz Wojewody Małopolskiego kwotę 180 (sto osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.	
Uzasadnienie
Wyrokiem z dnia 2 lutego 2015 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie oddalił skargę A. M. na zarządzenie zastępcze Wojewody Małopolskiego z dnia [...] stycznia 2014 r. w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego.

W uzasadnieniu wyroku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie przytoczył następujące okoliczności faktyczne i prawne.

Wojewoda Małopolski, zarządzeniem zastępczym z dnia [...] stycznia 2014 r., stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego Rady Miejskiej w K. A. M. wskutek naruszenia przez niego zakazu zarządzania działalnością gospodarczą prowadzoną z wykorzystaniem mienia Gminy K., określonego w art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz.U. z 2013 r. poz. 594 ze zm.), dalej u.s.g.

W uzasadnieniu zarządzenia wskazano, że A. M. złożył ślubowanie radnego w dniu 2 grudnia 2010 r. Zgodnie z informacją odpowiadającą pełnemu odpisowi z rejestru stowarzyszeń, innych organizacji społecznych i zawodowych, fundacji i publicznych zakładów opieki zdrowotnej KRS pełni on od dnia [...] marca 2007 r. funkcję Prezesa Stowarzyszenia K. w N.. A. M. sprawował zatem funkcję prezesa tego Stowarzyszenia już w momencie objęcia mandatu radnego i nie zrezygnował z niej w terminie przewidzianym w u.s.g., pełniąc ją nadal w dniu wydawania przez Wojewodę rozstrzygnięcia nadzorczego. Równocześnie zarządzał prowadzoną przez Stowarzyszenie działalnością gospodarczą, na co pozwala § 9 pkt 8 Statutu K.. Wynika z niego, że K. realizując swoje cele podejmuje następujące środki i działania: organizuje i prowadzi działalność gospodarczą z zachowaniem obowiązujących w tym zakresie przepisów, a także § 34 ust. 2 pkt a) Statutu, zgodnie z którym na fundusze K. składają się m.in. wpływy z działalności statutowej i gospodarczej K..

Wojewoda ustalił, że w dniu [...] lipca 2011 r. Stowarzyszenie K. w N. zawarło z Gminą K. umowę reklamowania i promocji Nr [...], z której wynikało, że w okresie od [...] lipca 2011 r. do [...] grudnia 2011 r. K. będzie świadczył usługi o charakterze promocyjno-reklamowym na rzecz Sponsora – Gminy K., w zamian za co Gmina K. zapłaci kwotę 30000 zł. W dniu 12 lipca 2011 r. kwota ta została przelana na konto Stowarzyszenia. Organ nadzoru ocenił, że prowadzenie odpłatnej działalności polegającej na reklamowaniu i promocji stanowi prowadzenie usługowej działalności gospodarczej, spełniającej wymogi określone w ustawie z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej.

Jednocześnie organ nadzoru wskazał, że Stowarzyszenie korzysta z mienia gminnego, a mianowicie z hali sportowej Ośrodka Sportu i Rekreacji w K., na podstawie umowy z dnia [...] stycznia 2012 r. oraz z sali gimnastycznej w Zespole Szkolno-Gimnazjalnym w N., na podstawie umów użyczenia z dnia [...] stycznia 2012 r. oraz z dnia [...] stycznia 2013 r.

Na powyższe zarządzenie zastępcze skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie wniósł A. M..

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie podniósł, że A. M. od dnia [...] marca 2007 r. pełni funkcję Prezesa Stowarzyszenia K. w N. i nie zrezygnował z tej funkcji w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania radnego, tj. od dnia 2 grudnia 2010 r. Pełniąc funkcje Prezesa ww. Stowarzyszenia A. M. zarządzał jego działalnością.

Bezsporne jest również, że Stowarzyszenie korzysta z mienia gminnego, a mianowicie z hali sportowej Ośrodka Sportu i Rekreacji w K. na podstawie umowy z dnia [...] stycznia 2012 r. oraz z sali gimnastycznej w Zespole Szkolno-Gimnazjalnym w N. na podstawie umów użyczenia z dnia [...] stycznia 2012 r. oraz z dnia [...] stycznia 2013 r. Stowarzyszenie jest także użytkownikiem wieczystym gruntu stanowiącego własność Gminy K., który wykorzystuje jako boisko, prowadząc na nim swoją działalność statutową.

Sąd I instancji podniósł następnie, że Stowarzyszenie K. w N. jest wpisane do rejestru stowarzyszeń, innych organizacji społecznych i zawodowych, fundacji i publicznych zakładów opieki zdrowotnej prowadzonego przez Sąd Rejonowy w K. pod numerem [...]. Stowarzyszenie to prowadzi działalność gospodarczą, która jest dopuszczalna w świetle § 9 pkt 8 i § 34 ust. 2 pkt a) Statutu K..

W ocenie Sadu Wojewódzkiego zawarcie przez Stowarzyszenie K. z Gminą K. w dniu [...] lipca 2011 r. umowy reklamowania i promocji oznacza prowadzenie działalności gospodarczej przez to Stowarzyszenie. Treść tej umowy, na mocy której K. zobowiązało się, że w okresie od dnia [...] lipca 2011 r. do dnia [...] grudnia 2011 r. będzie świadczyć usługi o charakterze promocyjno-reklamowym na rzecz Sponsora – Gminy K., w zamian za co Gmina K. zapłaci kwotę 30000 zł, nie pozostawia wątpliwości, że Stowarzyszenie prowadziło w tym czasie działalność gospodarczą spełniającą wymogi określone w ustawie z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz.U. z 2013 r. poz. 672). Działalność ta miała charakter zorganizowany, bowiem była prowadzona w ramach określonej struktury prawnej (stowarzyszenia) i ciągły, bowiem świadczona była przez długi czas, a Stowarzyszenie osiągało z tego tytułu zysk. Była to zatem działalność gospodarcza, o której mowa w art. 24f ust. 1 u.s.g.

Sąd podkreślił, że organ nadzoru poprzedził wydanie zarządzenia zastępczego wezwaniem skierowanym na podstawie art. 98 ust. 1 u.s.g. do Rady Miejskiej w K. o podjęcie uchwały o wygaśnięciu mandatu A. M., a następnie - wobec bezskuteczności tego wezwania, poinformował na podstawie art. 98a ust. 2 u.s.g. Ministra Administracji i Cyfryzacji, że wedle jego oceny zaistniały okoliczności uzasadniające podjęcie działań o charakterze nadzorczym, zmierzające do wydania zarządzenia zastępczego. Wojewoda umożliwił także A. M. złożenie wyjaśnień przed podjęciem zaskarżonego zarządzenia zastępczego.

Sąd I instancji uznał zatem, że zgodnie z art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 1[...] lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz.U. z 2010 r. Nr 176, poz. 1190 ze zm.), dalej u.o.w., A. M. utracił z mocy prawa mandat radnego wskutek naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu z wykonywaniem działalności określonej w art. 24f ust. 1 u.s.g., bowiem nie zaprzestał zarządzania wskazaną powyżej działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia gminy, w której został wybrany.

Od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 2 lutego 2015 r. skargę kasacyjną złożył A. M.. Zaskarżając wyrok w całości zarzucił mu naruszenie:

I. Przepisów prawa materialnego, poprzez błędne zastosowanie:

1/ art. 98a ust. 1 i 2 u.s.g. i art. 190 ust. 1 pkt 2a i ust. 2 u.o.w., pomimo, że w sprawie nie zachodzą przesłanki do ich stosowania poprzez stwierdzenie wygaśnięcia mandatu skarżącego jako radnego rady gminy;

2/ art. 24f ust. 1 u.s.g., poprzez przyjęcie, że skarżący zarządzał działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której uzyskał mandat, pomimo że Stowarzyszenie K. w N. nie prowadziło działalności gospodarczej.

II. Przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy:

1/ art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) i art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.), dalej p.p.s.a., poprzez nieuwzględnienie skargi i rezygnację z uchylenia zaskarżonego zarządzenia Wojewody Małopolskiego, choć zostało ono wydane na skutek błędów w ustaleniach faktycznych, co miało bezpośrednie przełożenie na jej treść, przejawiających się w nieuwzględnieniu, że K. nie prowadzi działalności gospodarczej, nie osiąga zysku oraz że skarżący pełni funkcję Prezesa Stowarzyszenia honorowo (non profit), a część terenów wykorzystywanych przez K. w swojej działalności ma on w użytkowaniu wieczystym, a w pozostałym zakresie nieodpłatnie korzysta z obiektów Gminy K., jak np. boisko Orlik, co może również czynić każda inna osoba;

2/ art. 161 § 1 pkt 3 p.p.s.a., poprzez niewydanie postanowienia o umorzeniu postępowania, choć stało się ono bezprzedmiotowe w związku z zakończeniem kadencji skarżącego jako radnego Rady Gminy w K..

Wskazując na powyższe naruszenia autor skargi kasacyjnej wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, a także o zasądzenie kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną, złożonej w terminie 14 do od dnia doręczenia skargi kasacyjnej, Wojewoda Małopolski wniósł o jej oddalenie i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Zgodnie z treścią art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują, enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a., przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego. Dlatego też, przy rozpoznawaniu sprawy, Naczelny Sąd Administracyjny związany był granicami skargi kasacyjnej.

Biorąc po uwagę tak uregulowany zakres kontroli instancyjnej sprawowanej przez Naczelny Sąd Administracyjny, stwierdzić należy, że skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw.

Zgodnie z art. 98a ust. 3 u.s.g. do uregulowanej w art. 98a procedury związanej z wydaniem przez wojewodę zarządzenia zastępczego m.in. w kwestii wygaśnięcia mandatu radnego, stosuje się odpowiednio art. 98 tej samej ustawy. Przepis ust. 5 art. 98 stanowi, że rozstrzygnięcia nadzorcze stają się prawomocne z upływem terminu do wniesienia skargi bądź z datą oddalenia lub odrzucenia skargi przez sąd. Oznacza to, że do czasu uprawomocnienia się takiego rozstrzygnięcia nadzorczego, a więc także zarządzenia zastępczego (art. 98a ust. 3 w zw. z art. 98 ust. 5 u.s.g.) nie jest ono jeszcze prawnie wiążące. Jego moc jest niejako "zwieszona w czasie". Uprawomocnienie się tego zarządzenia zastępczego czyni to zarządzenie prawnie skutecznym ze skutkiem ex tunc (por. Z. Kmieciak, Akty nadzoru nad działalnością samorządu terytorialnego, Samorząd Terytorialny 2001, nr 1-2, s. 92). Tak więc uzyskanie przez zarządzenie zastępcze przymiotu prawomocności oznacza, że wchodzi ono do obrotu prawnego z datą określoną w tym zarządzeniu – z dniem podpisania. Z tym też dniem nastąpiło wygaśnięcie mandatu radnego. Z tego powodu podniesiony w skardze kasacyjnej zarzut naruszenia art. 161 § 3 p.p.s.a. jest niezasadny. Postępowanie sądowoadministracyjne nie stało się bowiem bezprzedmiotowe z tego powodu, że przed wydaniem wyroku w niniejszej sprawie zakończyła się kadencja Rady Gminy w K.. Rolą sądów administracyjnych jest kontrola zgodności z prawem, aktów, czynności, bezczynności, a także przewlekłości postępowania organów administracji publicznej, według stanu prawnego i faktycznego sprawy z daty wystąpienia owych aktów, czy też zaistnienia bezczynności czy przewlekłości postępowania (por. wyrok NSA z dnia 10 czerwca 2011 r., II OSK 549/11).

Zgodnie z art. 24f ust. 1 u.s.g. radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności.

Ustawodawca w art. 24f ust. 1 u.s.g. wprowadził generalny zakaz używania przez radnego mienia komunalnego gminy w prowadzonej przez niego działalności gospodarczej bez względu na jej przedmiot, rodzaj majątku komunalnego i tytuł prawny. Ustanawiając zakaz prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego, ustawodawca chciał zapobiec ewentualnemu wykorzystaniu mandatu w celu ułatwienia dostępu do tego mienia. Przy wykładni tego ustawowego zakazu należy pamiętać, że w świetle standardów wyprowadzonych z prawa europejskiego oraz z zasad przyjętych w Konstytucji RP nie można pominąć zasady rzetelności instytucji publicznych, która zakazuje nierzetelnego wykorzystywania mienia wspólnego dla korzyści jednostki, czy grupy osób. Wskazywana przez radnego bezinteresowność jego działalności w K. sportowym nie może prowadzić do podważenia obowiązywania rozwiązań antykorupcyjnych. Artykuł 24f ust. 1 u.s.g. nie ogranicza praw wyborczych z naruszeniem zasady proporcjonalności, bowiem nakazuje dokonanie wyboru co do podjęcia funkcji radnego zobowiązanego do rzetelnego działania, która obejmuje zakaz prowadzenia działalności z wykorzystaniem mienia komunalnego (por. wyrok NSA z dnia 3 października 2014 r., II OSK 2292/14).

W sprawie nie budzi wątpliwości, że radny Rady Gminy w K. A. M. był Prezesem Stowarzyszenia K. w N.. Zgodnie z § 34 pkt 1 Statutu K. w N. majątek K. stanowią nieruchomości, ruchomości oraz fundusze. Z kolei na fundusze składają się wpływy z działalności statutowej i gospodarczej K. (pkt 2 § 34). Zgodnie z § 25 ust. 1 pkt 3, 4 i 5 do kompetencji zarządu K. należy kierowanie całokształtem działalności K., uchwalanie budżetu i finansów K. oraz zarządzenie majątkiem i finansami K.. W myśl zaś § 35 statutu dla ważności oświadczeń woli w imieniu K. w zakresie praw i obowiązków majątkowych wymagane jest współdziałanie dwóch upełnomocnionych przedstawicieli zarządu K., w tym prezesa, zastępców prezesa, skarbnika lub innej osoby, której udzielono pełnomocnictwa. Zatem A. M., jako Prezes zarządu K., zarządzał działalnością tego K..

Stowarzyszenie prowadziło swoją działalność w oparciu o mienie gminne, korzystając z hali sportowej Ośrodka Sportu i Rekreacji w K. (na podstawie umowy z dnia [...] stycznia 2012 r.) oraz z sali gimnastycznej w Zespole Szkolno-Gimnazjalnym w N. (na podstawie umów użyczenia z dnia [...] stycznia 2012 r. oraz z dnia [...] stycznia 2013 r.). Stowarzyszenie jest także użytkownikiem wieczystym gruntu stanowiącego własność Gminy K., który wykorzystuje jako boisko, prowadząc na nim swoją działalność statutową.

Nie jest także sporna okoliczność, że w dniu [...] lipca 2011 r. Stowarzyszenie K. w N. zawarło z Gminą K. umowę reklamowania i promocji, na mocy której w okresie od [...] lipca 2011 r. do [...] grudnia 2011 r. Stowarzyszenie K. świadczyło usługi o charakterze promocyjno-reklamowym na rzecz Gminy K.. Na podstawie tej umowy Gmina K. przekazała w dniu 12 lipca 2011 r. na konto Stowarzyszenia kwotę 30000 zł.

Zgodnie z art. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz.U. z 2013 r. poz. 672 ze zm.) działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły. Z definicji ustawowej pojęcia działalności gospodarczej wynika, że dla uznania określonej działalności za działalność gospodarczą, konieczne jest łączne spełnienie trzech warunków. Działalność musi mieć charakter zarobkowy, być prowadzona w sposób zorganizowany oraz ciągły. Bezsporne jest to, że działalność skarżącego, kierującego stowarzyszeniem, była odpłatna i miała charakter zarobkowy. Korzystanie ze struktur Stowarzyszenia oznacza z kolei, że działalność ta miała niewątpliwie charakter zorganizowany. Strona wnosząca skargę kasacyjną podniosła, że kwestionowana działalność, polegająca na promocji Gminy K. (m.in. ustawianie banerów reklamowych na stadionie w czasie meczów, logo Gminy widniejące na strojach zawodników), nie posiadała cechy ciągłości. Podkreślić wobec tego trzeba, że celem wprowadzenia przesłanki ciągłości działalności było wyłączenie z definicji działalności gospodarczej czynności jednorazowych. Jednakże przesłanki tej nie należy utożsamiać z koniecznością wykonywania działalności bez przerwy. Istotny jest zamiar powtarzalności określonych czynności celem osiągnięcia dochodu (poz. wyrok NSA z dnia 28 kwietnia 2011 r., II OSK 333/11).

Należy również podkreślić, że w orzecznictwie sądów administracyjnych dominuje teza, iż radny zarządzając działalnością gospodarczą stowarzyszenia, narusza zakaz określony w art. 24f ust. 1 u.s.g., bez względu na to, czy czyni to na własny rachunek, bądź odnosi z tej działalności osobiste korzyści. To, że dochody stowarzyszenia uzyskiwane z prowadzenia działalności gospodarczej są przeznaczone na takie czy inne cele, nie zmienia charakteru takiej działalności (por wyrok NSA z dnia 28 maja 2010 r., II OSK 527/10. Podobne jest stanowisko Sądu Najwyższego, który w wielu orzeczeniach wyjaśniał, że stowarzyszenie podejmując działalność gospodarczą prowadzi tę działalność na ogólnych zasadach regulujących prowadzenie działalności gospodarczej i nie zmienia tego tylko to, że dochód z działalności gospodarczej stowarzyszenia jest przeznaczony na realizację celów statutowych stowarzyszenia i nie może być przeznaczony do podziału między jego członków (przykładowo: uchwała składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z 18 czerwca 1991 r., III CZP 40/91, OSNCP 1991, nr 2, poz. 17 oraz postanowienie Sądu Najwyższego z 19 czerwca 1996 r., III CZP 66/06, OSKC 1996, nr 10, poz. 133 i wyrok Sądu Najwyższego z 22 października 2003 r., II CK 161/02, OSNC 2004, nr 11, poz. 186).

Sankcją za złamanie zakazu wynikającego z art. 24f ust. 1 u.s.g. jest, zgodnie z art. 190 ust. 1 pkt 2a u.o.w., wygaśnięcie mandatu radnego. Wygaśnięcie mandatu stwierdza rada gminy w drodze uchwały, najpóźniej w 3 miesiące od wystąpienia przyczyn wygaśnięcia mandatu.

Stosownie do przepisu art. 98a ust. 1 u.s.g., jeżeli właściwy organ gminy, wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 190 ust. 2 u.o.w., w zakresie dotyczącym wygaśnięcia mandatu radnego nie podejmuje uchwały, wojewoda wzywa organ gminy do podjęcia stosownego aktu w terminie 30 dni. W razie bezskutecznego upływu tego terminu wojewoda, po zawiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, wydaje zarządzenie zastępcze (ust. 2). Skoro w zakreślonym terminie Rada Gminy w K. nie podjęła stosownej uchwały, organ nadzoru zobligowany był wydać zarządzenie zastępcze.

Wobec powyższego Sąd, na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji.

O kosztach postępowania kasacyjnego Sąd orzekł na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.