Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Wdowiak Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Grzelak (spr.) Sędzia WSA Elżbieta Olechniewicz Protokolant ref. staż. Agata Próchniewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 czerwca 2014 r. sprawy ze skargi R. S.A. z siedzibą w W. na decyzję Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia [...] września 2013 r. nr [...] w przedmiocie wznowienia postępowania oddala skargę

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] września 2013r. Przewodniczący Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji (zwany dalej Przewodniczącym KRRiT) utrzymał w mocy swoją wcześniejszą decyzję z dnia [...] kwietnia 2013 r. nr [...], którą umorzył postępowanie prowadzone na podstawie wniosku R. S.A. z siedzibą w W. (dalej Spółka, skarżąca) z dnia [...] września 2012 r. o uchylenie decyzji z dnia [...] sierpnia 2010r. zmieniającej koncesję nr [...] z dnia [...] czerwca 2002r. w zakresie, w jakim ustalona została wysokość opłaty za zmianę koncesji.

Do wydania zaskarżonej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Spółka R. w dniu [...] czerwca 2002 r. uzyskała koncesję nr [...] na rozpowszechnianie programu radiowego pod nazwą "[...]". Decyzją z dnia [...] listopada 2008r. punkt XIII tej koncesji został zmieniony w ten sposób, że nadano mu brzmienie: koncesja obowiązuje od dnia [...] czerwca 2002r. i wygasa z dniem [...] czerwca 2012r.

Przedmiotowa koncesja została zmieniona (rozszerzona o kolejną stację nadawczą) decyzją Przewodniczącego KRRiT z dnia [...] sierpnia 2010r. nr [...]. W decyzji tej ustalono, że opłata za zmianę (rozszerzenie) koncesji wynosi 11.932 zł.

W dniu [...] września 2012 r. Spółka na podstawie art. 145a § 1 kpa i wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 lipca 2011 r., sygn. akt P 9/09, wystąpiła do KRRiT z wnioskiem o wznowienie postępowania administracyjnego w sprawie zmiany koncesji nr [...] z dnia [...] czerwca 2002 r. w brzmieniu po zmianie dokonanej decyzją [...] z dnia [...] sierpnia 2010 r. w części dotyczącej ustalenia wysokości opłaty za zmianę koncesji. Wniesiono o uchylenie decyzji zaskarżonej i wydanie nowej decyzji, co do istoty sprawy, w której opłata za zmianę koncesji zostałaby ustalona w wysokości 82 złotych.

Przewodniczący KRRiT postanowieniem z dnia [...] listopada 2012 r. nr [...] wznowił postępowanie w sprawie zmiany koncesji nr [...] zmienionej decyzją [...] w zakresie, w jakim ustalona została wysokość opłaty za jej zmianę.

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2013r. nr [...] Przewodniczący KRRiT na podstawie art. 33 ust. 2 i 3 ustawy z 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (Dz. U. z 2011 r. Nr 43, poz. 226 z późn. zm.), art. 105 § 1 kpa i w wykonaniu uchwały Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji Nr [...] z dnia [...] kwietnia 2013 r. umorzył postępowanie prowadzone na podstawie powyższego wniosku. W uzasadnieniu podjętego rozstrzygnięcia wskazano, że zaskarżona decyzja dotyczyła koncesji, która wygasła z dniem [...] czerwca 2012 r. Organ odnosząc się do orzecznictwa sądów administracyjnych w kwestii wygaśnięcia zezwolenia podał, że wygaśnięcie decyzji oznacza, że przestaje ona kształtować jakiekolwiek prawa i obowiązki administracyjne, czy też wywoływać dla jej adresatów jakiekolwiek inne skutki prawne. Przewodniczący KRRiT podkreślił, że wniosek o dokonanie zmiany ostatecznej decyzji administracyjnej, czy też jej uchylenie może być rozpoznany i ewentualnie uwzględniony jedynie wówczas, gdy decyzja ta pozostaje w obrocie prawnym, a więc do upływu ostatniego dnia terminu określającego jej obowiązywanie. Po wygaśnięciu decyzji, czyli upływie terminu jej ważności, zmiana jest niedopuszczalna.

Na skutek wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Przewodniczący KRRiT decyzją z dnia [...] września 2013r. wydaną na podstawie art. 33 ust. 2 i 3 z 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji i w wykonaniu uchwały KRRiT z [...] września 2013r. utrzymał w mocy ww. decyzję.

Przewodniczący KRRiT stwierdził w niniejszej sprawie brak przedmiotu postępowania i z tego względu koniecznym było jego umorzenie. Jako bezsporne uznał, że decyzja zmieniająca jest ściśle powiązana z koncesją nr [...] z dnia [...] czerwca 2002 r. i w związku z tym w momencie wygaśnięcia koncesji z dniem [...] czerwca 2012 r., wygasły również decyzje ją zmieniające. Z tego też względu, zdaniem organu, zarzut błędnego zastosowania art. 105 kpa nie zasługuje na uwzględnienie.

Według organu, wbrew twierdzeniom strony, nie doszło też w niniejszej sprawie do wydania "milczącej decyzji" w trybie art. 11 ust. 9 u.s.d.g., a zatem brak jest podstaw do stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji w trybie art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a. Zdaniem organu, w obecnie obowiązującym stanie prawnym brak w u.r.t. odesłania do art. 11 u.s.d.g., również sam art 11 u.s.d.g. nie stanowi wprost o jego stosowaniu do postępowań prowadzonych przez Przewodniczącego KRRiT. Z tego też względu, zdaniem organu, art. 11 u.s.d.g. nie znajduje zastosowania w przedmiotowych sprawach.

Odnosząc się do argumentów przedstawionych przez stronę w zakresie określenia wysokości opłaty za udzielenie koncesji organ w pierwszej kolejności zaakcentował, że nie dotyczą one stanu faktycznego będącego przedmiotem niniejszego postępowania. Zaskarżoną decyzją Nr [...] z dnia [...] kwietnia 2013 r. nie określono wysokości opłaty za udzielenie koncesji, ale umorzono postępowanie prowadzone na podstawie wniosku strony o wznowienie postępowania administracyjnego w związku z jego bezprzedmiotowością. Tym niemniej, w ocenie Przewodniczącego KRRiTV i te argumenty nie zasługują na uwzględnienie. Powołując się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego w sprawie P9/09 stwierdził, że w związku z faktem, iż Trybunał Konstytucyjny nie uchylił art. 40 ust. 1 u.r.t, należy uznać, iż kwestię opłaty za udzielenie koncesji mimo przejściowego braku przepisów wykonawczych reguluje tylko i wyłącznie ustawa z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji.

W skardze na powyższą decyzję spółka R. , reprezentowana przez radcę prawnego zarzuciła organowi naruszenie następujących przepisów prawa materialnego, a mianowicie:

1) nie zastosowanie art. 2, art. 190 ust. 4, art. 193 i art. 79 Konstytucji RP,

— które są podstawą do odstąpienia od zasady tempus regit actum w przypadku decyzji wydawanej na skutek wznowienia postępowania administracyjnego;

2) nie zastosowanie przepisu art. 40 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji (dalej: u.r.t.) w brzmieniu uwzględniającym wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19.07.2011 r. (sygn. P 9/09) (dalej: Wyrok TK), a obowiązującym przed dniem 20 listopada 2012 r.

— które są podstawą do zastosowania przepisów ustawy o opłacie skarbowej, jako podstawy prawnej dla określenia wysokości opłaty za udzielenie koncesji,

3) nie zastosowanie przepisów: art. 1 ust. 1 pkt. 1 lit. c), oraz Załącznika, część III, pkt. 44, ppkt. 2) ustawy o opłacie skarbowej (dalej: u.o.s.),

— które są podstawą do wskazania prawidłowej opłaty za udzielenie koncesji na kwotę 82 zł;

4) błędne zastosowanie przepisów art. 40 u.r.t. (w brzmieniu obowiązującym od dnia 20 listopada 2013 r.) oraz przepisów rozporządzenia KRRiT z dnia 4.12.2012 r. w sprawie wysokości opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych (dalej: Nowe rozporządzenie KRRiT), w sytuacji gdy przepisy te nie powinny zostać zastosowane w sprawie niniejszej.

a także naruszenie przepisów postępowania tj.

1) błędne zastosowanie art. 105 k.p.a. który nie powinien zostać zastosowany w niniejszej sprawie,

2) naruszenie art. 35 k.p.a.,

3) brak zastosowania art. 11 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (dalej: u.s.d.g.),

4) nie zastosowanie przepisu art. 40 ust. 1 u.r.t. w brzmieniu uwzględniającym wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19.07.2011 r. (sygn. P 9/09) (dalej: Wyrok TK), a przed dniem 20 listopada 2012 r.

- które są podstawą do uznania, że organ me wydając decyzji w terminie określonym przepisami k.p.a., wydal decyzję zgodnie z wnioskiem przedsiębiorcy i określił opłatę za udzielenie koncesji na kwotę 82 zł.

Mając na względzie powyższe wniesiono o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz utrzymanej nią w mocy decyzji z dnia [...] kwietnia 2013r. oraz zasądzenie od Organu na rzecz Skarżącej kosztów postępowania (w tym kosztów zastępstwa prawnego), według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi rozwinięto poszczególne zarzuty.

Skarżąca uznała, że żadna z postaci bezprzedmiotowości postępowania nie zachodzi. Zwróciła uwagę na przesłanki warunkujące istnienie przedmiotu postępowania administracyjnego i stwierdziła, że je spełnia. W szczególności posiada interes prawny, którym jest uzyskanie urzędowego potwierdzenia, iż decyzja w części dotyczącej opłaty została wydana z naruszeniem prawa (art. 152 Kpa.), co umożliwi skarżącej wystąpienie z roszczeniem o zwrot opłaty w postępowaniu cywilnym.

Zdaniem skarżącej, kluczowe merytoryczne zagadnienie prawne, które wymaga oceny sądu dotyczy kwestii, jakie przepisy prawne (tzn. w brzmieniu na jaki dzień obowiązywania) powinny zostać zastosowane przez organ w związku z wydaniem decyzji na skutek wznowienia postępowania administracyjnego wywołanego wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego.

W ocenie spółki, w uzasadnieniu decyzji I instancji organ nie zajął się powyższą kwestią, z kolei uzasadnienie II instancji w tym zakresie trudno zrozumieć. Skarżąca podkreśliła, że w odniesieniu do procedury wznowienia postępowania administracyjnego na skutek uchylenia przepisów skutkiem wyroku Trybunału Konstytucyjnego, istnieje konieczność powtórzenia konkretyzacji normy prawnej obowiązującej w momencie wydania wadliwej decyzji.

Odwołując się do poglądów doktryny (M. Kamiński — Prawo administracyjne intertemporalne, Wolters Kluwer 2011) skarżąca stwierdziła, że w takiej sytuacji, jeśli przepisy nowej ustawy nie nakazują stosować w postępowaniu wznowieniowym nowego prawa, należy stosować prawo dawne. Inne założenie oznaczałoby retroaktywne działanie nowego prawa bez wyraźnej podstawy prawnej.

Nadto zaakcentowała, że Trybunał Konstytucyjny wielokrotnie w swoich wyrokach formułował postanowienia, które wykluczały możliwość dochodzenia zwrotu opłat uiszczonych w przeszłości na podstawie przepisów uznanych za niezgodne z Konstytucją.

Taka sytuacja miała miejsce także na gruncie ustawy o radiofonii i telewizji (wyrok z dnia 9 września 2004 r., sygn. K 2/03; pkt III wyroku "Opłaty pobierane na podstawie przepisów ustawy wskazanych w części I wyroku nie podlegają zwrotowi).

Jak wskazała skarżąca, wyrok Trybunału Konstytucyjnego będący przyczyną niniejszego postępowania, nie zawiera postanowienia analogicznego do pkt III wyroku TK z dnia 9 września 2004 r., chociaż w tej sprawie stosowny wniosek został złożony w czasie rozprawy przed TK przez przedstawicieli KRRiT, przy poparciu przedstawiciela Prokuratora Generalnego.

W punkcie 6 uzasadnienia TK wskazał, że Trybunał nie wypowiada się co do wniosku, aby pobrane dotychczas opłaty koncesyjne na podstawie orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego nie podlegały zwrotowi, pozostawiając tę kwestię sądom.

W ocenie skarżącej, w toku postępowania organ nie poinformował o przedłużeniu terminu na rozpatrzenie sprawy, a decyzja I instancji została wydana dopiero po około 7 miesiącach od dnia złożenia wniosku przez skarżącą. W związku z upływem terminów rozpatrzenia sprawy, w sprawie zastosowanie miał - zdaniem strony - art. 11 ust. 9 u.s.d.g., zgodnie z którym, jeżeli organ nie rozpatrzy wniosku w terminie, uznaje się, że wydał rozstrzygnięcie zgodne z wnioskiem przedsiębiorcy. Skarżąca stwierdziła, że w ustawie o radiofonii i telewizji brak jest normy, która wyłączałaby stosowanie przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej w całości. W opinii skarżącej, brak ustanowienia takiej wyraźnej normy szczególnej dotyczącej urt. oznacza, że racjonalny ustawodawca nie chciał wyłączenia art. 11 ust. 9 u.s.d.g. w stosunku do postępowań administracyjnych w sprawach innych regulowanych działalności gospodarczych. 

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

W myśl art. 190 ust. 4 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego o niezgodności z Konstytucją, umową międzynarodową lub z ustawą aktu normatywnego, na podstawie którego zostało wydane prawomocne orzeczenie sądowe, ostateczna decyzja administracyjna lub rozstrzygnięcie w innych sprawach, stanowi podstawę do wznowienia postępowania, uchylenia decyzji lub innego rozstrzygnięcia na zasadach i w trybie określonych w przepisach właściwych dla danego postępowania.

W rozpoznawanej sprawie należy mieć na względzie, że postępowanie administracyjne poprzedzające wydanie zaskarżonej decyzji toczyło się w trybie wznowienia postępowania na podstawie art. 145a k.p.a. w sprawie zmiany koncesji, w zakresie w jakim została ustalona wysokość opłaty za zmianę (rozszerzenie) tej koncesji.

Zgodnie z powyższym przepisem w przypadku, gdy Trybunał Konstytucyjny orzekł o niezgodności aktu normatywnego z Konstytucją, umową międzynarodową lub z ustawą, na podstawie którego została wydana decyzja można domagać się wznowienia postępowania. W sytuacji określonej w § 1 skargę o wznowienie wnosi się w terminie jednego miesiąca od dnia wejścia w życie orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego.

Należy wskazać, że w pierwszym etapie postępowania wznowieniowego toczącego się na wniosek strony, organ ocenia jedynie, czy wystąpiły kumulatywnie przesłanki podmiotowe (czy wniosek złożyła osoba posiadająca przymiot strony) oraz przedmiotowe (czy sprawa została zakończona decyzją ostateczną), a także czy zachowany został określony przez ustawodawcę termin złożenia wniosku przez stronę.

W razie negatywnego wyniku ustaleń odnośnie przyczyn przedmiotowych i podmiotowych wznowienia, a także gdy doszło do uchybienia ustawowego terminu i nie został on przywrócony, organ nie wydaje postanowienia o wznowieniu postępowania, ale postanowienie o odmowie wszczęcia postępowania w sprawie wznowienia.

Natomiast w sytuacji, gdy organ wadliwie uznał, że nie zachodzą przeszkody do wznowienia postępowania i na podstawie art. 149 k.p.a. wydał postanowienie o wznowieniu postępowania, pomimo że wystąpiły przyczyny niedopuszczalności wznowienia lub uchybiono terminowi do złożenia żądania wszczęcia postępowania, postępowanie wznowieni owe, jako bezprzedmiotowe winno podlegać umorzeniu na zasadzie art. 105 § 1 k.p.a. W tych okolicznościach postępowanie wznowieniowe nie powinno bowiem w ogóle się toczyć, gdyż brak było podstaw do jego wszczęcia w drodze postanowienia (por. B. Adamiak [w:] B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz 2005, Wyd. C.H. Beck, s. 669). 

Dopiero po stwierdzeniu dopuszczalności wznowienia i po wydaniu postanowienia o wznowieniu postępowania, które otwiera postępowanie w sprawie wznowienia postępowania, organ w oparciu o art. 149 § 2 k.p.a. może przystąpić do ustalenia, czy zachodzi jedna z przesłanek wznowieniowych. Kolejnym krokiem - w przypadku pozytywnego wyniku dokonanej w tym zakresie oceny - jest przeprowadzenie postępowania w celu rozstrzygnięcia istoty sprawy, będącej przedmiotem decyzji ostatecznej, której postępowanie dotyczy oraz wydanie jednego z rodzajów decyzji kończących postępowanie w sprawie wznowienia postępowania, określonych w art. 151 k.p.a. Organ może odmówić uchylenia decyzji dotychczasowej, gdy stwierdzi brak podstaw do jej uchylenia na podstawie art. 145 § 1, art. 145a lub art. 145b kpa, albo uchylić decyzję dotychczasową, gdy stwierdzi istnienie podstaw do jej uchylenia na podstawie art. 145 § 1, art. 145a lub art. 145b kpa i wydać nową decyzję rozstrzygającą o istocie sprawy.

W przypadku gdy w wyniku wznowienia postępowania nie można uchylić decyzji na skutek okoliczności, o których mowa w art. 146 kpa, organ administracji publicznej ograniczy się do stwierdzenia wydania zaskarżonej decyzji z naruszeniem prawa oraz wskazania okoliczności, z powodu których nie uchylił tej decyzji.

Reasumując dotychczasowe rozważania należy wyraźnie rozróżnić zakres działania i możliwości orzecznicze organu na etapie poprzedzającym wszczęcie postępowania w sprawie wznowienia oraz w toku postępowania w sprawie wznowienia.

Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy należy wskazać, że zaskarżoną decyzją organ utrzymał w mocy decyzję własną, którą na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. umorzono postępowanie wznowieniowe, uznając je za bezprzedmiotowe. Wynika to jednoznacznie zarówno z treści uzasadnienia obu decyzji, w którym organ wskazał, że wadliwie wznowiono postępowanie, które już w dacie wydania postanowienia o wznowieniu było bezprzedmiotowe z uwagi na wygaśnięcie koncesji dla wnioskodawcy tj. spółki R..

W tym miejscu wydaje się właściwym poczynienie pewnych uwag o charakterze ogólnym. Z analizy przepisów k.p.a. odnoszących się do wznowienia postępowania wynika wprost, że ten tryb nadzwyczajny ma zastosowania do decyzji ostatecznych, a ponadto aktów prawnych znajdujących się w obrocie prawnym, co jest kluczową kwestią w niniejszej sprawie.

Powyższe potwierdza wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 lutego 2013 r. sygn. akt II OSK 1731/2011, z którego wynika, że "skoro można eliminować w trybie nadzwyczajnym wznowienia postępowania wyłącznie akty nadal obowiązujące, o czym świadczy art. 151 k.p.a., to niewątpliwie brak jest podstaw prawnych do tego, aby prowadzić postępowanie administracyjne, analizować i oceniać akt, który już swą ważność utracił.

Koncesja nr [...] z dnia [...] czerwca 2002 r. wygasła z dniem [...] czerwca 2012 r. tj. przed złożeniem niniejszego wniosku o wznowienie postępowania (a nawet przed wejściem w życie wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 lipca 2011 r.), co nie jest sporne między stronami.

Jak już wspomniano na wstępie niniejszego uzasadnienia, skarżąca domagała się wznowienia postępowania w przedmiocie decyzji koncesyjnej z dnia [...] czerwca 2002 r., której brzmienie ustalono decyzją [...] z dnia [...] sierpnia 2010 r., w części dotyczącej ustalenia wysokości opłaty za zmianę koncesji. Należy wskazać, że decyzja z dnia [...] sierpnia 2010r. była ściśle powiązana z decyzją koncesyjną nr [...] z dnia [...] czerwca 2002r. gdyż wprowadzała zmiany do wyżej wskazanej koncesji z dnia [...] czerwca 2002 r. nie kreowała natomiast nowych praw i obowiązków nakładanych na skarżącą poza wskazaną koncesją.

Skoro więc wygasła koncesja nr [...] na rozpowszechnianie programów radiowych, to tym samym wygasły wszystkie decyzje ją zmieniające i nie ma potrzeby stwierdzenia ich wygaśnięcia w trybie art. 162 § 1 pkt 1 k.p.a., gdyż z upływem określonego w decyzji okresu dochodzi automatycznie do usunięcia jej z obrotu prawnego.

Wygaśnięcie decyzji oznacza natomiast, że przestaje ona kształtować jakiekolwiek prawa i obowiązki administracyjne, czy też wywoływać dla jej adresatów inne skutki prawne. Z chwilą więc wygaśnięcia decyzji nie jest możliwe wznowienie postępowania w sprawie tej decyzji, gdyż nie znajduje się ona w obrocie prawnym.

Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni zatem podziela stanowisko organu wyrażone w zaskarżonej decyzji, że określenie w decyzji terminu jej ważności powoduje, że wygasa ona z upływem terminu na który została wydana. Z upływem określonego w decyzji okresu dochodzi automatycznie do usunięcia jej z obrotu prawnego bez potrzeby stwierdzenia jej wygaśnięcia w trybie art. 162 § 1 pkt 1 k.p.a. (podobne stanowisko znajduje odzwierciedlenie w licznych wyrokach sądów administracyjnych np. sygn. akt VI SA/Wa 2109/05, VII SA/Wa 386-08, III SA/Kr1223-10, II SA/Op 63/06).

Reasumując należy więc wskazać, że organ zasadnie umorzył postępowanie w niniejszej sprawie, gdyż koncesja oraz decyzja której dotyczy wniosek o wznowienie postępowania wygasły z mocy prawa z dniem [...] czerwca 2012r., a wniosek o wznowienie został złożony po ich wygaśnięciu.

Przechodząc do omówienia zarzutów skargi na wstępie trzeba wyjaśnić, że organ nie wydał niniejszej sprawie rozstrzygnięcia merytorycznego, albowiem było to niemożliwe z uwagi na brak przedmiotu postępowania, co szerzej zostało wyjaśnione na wstępie uzasadnienia. Tak więc nie mogło dojść do naruszenia wskazanych w skardze przepisów prawa materialnego, gdyż z uwagi na umorzenie postępowania (bezprzedmiotowość) wskazane w skardze przepisy nie mogły być przez organ stosowane.

Jak już wyżej wskazano, Sąd nie dopatrzył się naruszenia art. 105 kpa.

Jeżeli chodzi o możliwość zastosowania w niniejszej sprawie art. 11 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (u.s.d.g.) Sąd doszedł do wniosku, że nieuprawnione w tej sytuacji było stanowisko skarżącej, że jej wniosek samoistnie wszczął postępowanie wznowieniowe, które zakończyło się fikcją prawną - wydaniem decyzji przez Przewodniczącego KRRiT, zgodnie z art. 11 ust. 9 u.s.d.g., uwzględniającą w całości żądanie skarżącej zawarte we wniosku o wznowienie postępowania.

Sąd nie podzielił stanowiska spółki, że do postępowania w sprawie ustalenia opłaty za koncesję, przewidzianej przez art. 40 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji zastosowanie ma art. 11 ust. 9 u.s.d.g. Jak wynika z art. 40b ustawy o radiofonii i telewizji przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (tylko jej rozdział 5) stosuje się do kontroli działalności gospodarczej. Przepis ten uzyskał aktualne brzmienie na podstawie art. 9 ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o zmianie ustawy o swobodzie działalności gospodarczej oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 18, poz. 97 z późn. zm.). Wcześniej przepis ten miał brzmienie: "W sprawach nieuregulowanych w niniejszym rozdziale stosuje się przepisy ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej.".

Choćby ta zmiana wskazywała, że przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej mają ograniczone, ściśle określone zastosowanie do uregulowań ustawy o radiofonii i telewizji (tak NSA w wyroku z dnia 11 października 2012 r., sygn. akt II GSK 1088/11, opubl. orzeczenia.nsa.gov.pl).

W powyższym wyroku NSA podkreślił, że "do dnia 6 marca 2009 r. w sprawach nieuregulowanych w rozdziale 5 - Koncesja na rozpowszechnianie programów - ustawy radiofonii i telewizji, zastosowanie miały przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Po tej dacie jedynie do kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy, o której mowa w art. 33, stosuje się przepisy rozdziału 5 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej".

Ponadto w myśl art. 46 ust. 1 pkt 5 u.s.d.g. wymaga uzyskania koncesji działalność w zakresie rozpowszechniania programów radiowych i telewizyjnych, z wyłączeniem programów rozpowszechnianych wyłącznie w systemie teleinformatycznym, które nie są rozprowadzane naziemnie, satelitarnie lub w sieciach kablowych. Zatem prowadzenie powyższej działalności nie podlega wszystkim regułom zasady swobody działalności gospodarczej, co potwierdza art. 5 pkt 5 u.s.d.g., iż działalność regulowana oznacza działalność gospodarczą, której wykonywanie wymaga spełnienia szczególnych warunków, określonych przepisami prawa.

Zatem w przypadku działalności koncesjonowanej (regulowanej) nie ma zastosowania art. 11 ust. 9 u.d.g. tworzący fikcję załatwienia sprawy przez organ zgodnie z wnioskiem, po upływie określonego terminu.

Sąd nie podziela również stanowiska spółki P., że (w razie podjęcia merytorycznego rozstrzygnięcia przez organ po wznowieniu postępowania – co w tej sprawie nie mogło mieć miejsca o czym była mowa wyżej) miałyby zastosowanie przepisy o opłacie skarbowej.

Wynika to wprost z uzasadnienia wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 lipca 2011 r., sygn. akt P9/09 (Dz. U. 2011 r. Nr 160, poz. 963) "w wypadku działalności gospodarczej podlegającej koncesjonowaniu (katalog dziedzin podlegających koncesjonowaniu zawarty jest w art. 46 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. 2004 nr 173 poz. 1807 z późn. zm.) - o ile przepisy ustaw odrębnych nie stanowią inaczej - za udzielenie lub zmianę koncesji zgodnie z art. 62 ust. 1 usdg pobierana jest opłata skarbowa (wysokość tej opłaty jest uregulowana w załączniku do ustawy z dnia 16 listopada o opłacie skarbowej. Działalność polegająca na rozpowszechnianiu programów radiowych i telewizyjnych ma jednak w tym zakresie odrębne uregulowania zawarte w ustawie o radiofonii i telewizji. Podstawą prawną obowiązku uiszczenia opłaty za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych jest art. 40 ust. 1 urt".

Gdy chodzi o zarzut skargi wskazujący na naruszenie przez organ art. 35 kpa, to należy stwierdzić, iż zarzut naruszenia powyższego przepisu strona wiąże z kwestią możliwości zastosowania w tej sprawie art. 11 ust. 9 usdg, co jak już wyżej wyjaśniono, jest stanowiskiem błędnym.

Niezależnie od powyższego, wobec podniesionego argumentu w punkcie 5.3. skargi a mianowicie, że decyzja I instancji została wydana po około 7 miesiącach od dnia złożenia wniosku o wznowienie, a także mając na względzie skutki niewydania przez ustawodawcę aktu normatywnego pomimo upływu terminu zakreślonego w wyroku Trybunału Konstytucyjnego, w którym odroczono utratę mocy niekonstytucyjnej normy, Sąd rozpoznający niniejszą sprawę wskazuje, że na gruncie tej sprawy nawet w sytuacji naruszenia przez organ art. 35 kpa zarzut ten nie może prowadzić do uwzględnienia skargi.

Naruszenie powyższego przepisu mogłoby mieć znaczenie w sytuacji, gdyby uznać, że organ mógł procedować merytorycznie, co w tej sprawie było wykluczone z powodów wskazanych na wstępie niniejszych rozważań.

Mając na uwadze powyższe skargę należało oddalić na podstawie art. 151 p.p.s.a.