Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Krzysztof Wujek, Sędzia WSA Barbara Orzepowska-Kyć (spr.), Sędzia WSA Marzanna Sałuda, Protokolant Referent – stażysta Julia Lewandowska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 listopada 2021 r. sprawy ze skargi S.H. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem do gry oddala skargę.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w K. (dalej: DIAS) decyzją z [...] r. nr [...], po rozpatrzeniu odwołania S. H., utrzymał w mocy decyzję Naczelnika [...] Urzędu Celno-Skarbowego w K. (dalej: organ pierwszoinstancyjny) z [...] r. nr [...], wymierzającą:

- S. H. (dalej: strona, skarżący) karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w kwocie [...] zł;

- A Spółka z o.o. (dalej: Spółka z o.o.) karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w kwocie [...] zł.

W podstawie prawnej decyzji DIAS powołał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j.: Dz. U. z 2020 r. poz. 1325, ze zm., dalej: O.p.) oraz przepisy ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j.: Dz. U. z 2020 r., poz. 2094, dalej: u.g.h.), wskazane w uzasadnieniu decyzji.

Z akt administracyjnych wynika, że [...] r. funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w K., przy udziale funkcjonariuszy Komendy Miejskiej Policji w M., przeprowadzili kontrolę przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych w lokalu "B", znajdującym się w M. Ze sporządzonego protokołu kontroli wynika, że w chwili wejścia do ww. lokalu stwierdzono trzy włączone do sieci elektrycznej i przygotowane do prowadzenia gier urządzenia o nazwach i oznaczeniach: Max Cash nr [...], Apex nr [...] oraz Apex nr [...].

Kontrolujący przeprowadzili oględziny zewnętrzne urządzeń i ustalili, że wyposażone są m.in. w: monitory, wrzutniki monet, akceptory banknotów, rynienki na wygrane oraz przyciski funkcyjne do sterowania grami. Urządzenia swoim wyglądem przypominały automaty do gier eksploatowane w kasynach gry, nie posiadały oznaczeń z numerem zezwolenia na urządzanie gier oraz numerem poświadczenia rejestracji automatu [...]. Na ich obudowach znajdowały się naklejki z nadrukiem m.in. o treści "A Sp. z o.o".

W ramach czynności kontrolnych funkcjonariusze celni przeprowadzili eksperyment (gry kontrolne), w wyniku którego ustalono, że gry na ww. urządzeniach spełniają definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h.

W toku kontroli skarżący przekazał kontrolującym umowę dzierżawy powierzchni z 1 grudnia 2013 r., zawartą pomiędzy Spółką z o.o (dzierżawcą) a skarżącym (wydzierżawiającym), której przedmiotem była dzierżawa 3 m2 lokalu przeznaczona pod instalację urządzeń do gier.

W związku z ustaleniami kontroli organ pierwszoinstancyjny postanowieniem z [...]r., wszczął z urzędu wobec skarżącego oraz Spółki z o.o. postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach: Max Cash nr [...], Apex nr [...] oraz Apex nr [...], poza kasynem gry, które zostało zakończone decyzją z [...]r., wymierzającą skarżącemu oraz Spółce karę pieniężną w kwocie [...] zł.

Organ odwoławczy uwzględnił odwołanie strony oraz Spółki z o.o. i decyzją z [...] r., uchylił w całości rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia.

Kolejną decyzją z [...] r. organ pierwszoinstancyjny wymierzył stronie oraz Spółce z o.o. karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w kwocie [...] zł.

Odwołanie od tej decyzji wniósł pełnomocnik w części dotyczącej skarżącego, wnosząc o jej uchylenie i umorzenie postępowania, ewentualnie o jej uchylenie i przekazanie sprawy organowi pierwszej instancji.

W odwołaniu pełnomocnik strony zarzucił naruszenie:

- art. 68 § 2 O.p. w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 u.g.h., z uwagi na upływ okresu przedawnienia z końcem 2019 r., gdyż stwierdzenie niezgodnego z prawem urządzania gier nastąpiło 19 lutego 2014 r. a zaskarżoną decyzję wydano [...] r.;

- art. 210 § 1 w zw. z art. 247 § 1 pkt 5 O.p. w zw. z art. 91, w zw. z art. 89 § 1 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez skierowanie decyzji w sprawie odpowiedzialności za urządzanie gier hazardowych wobec dwóch niezależnych od siebie podmiotów, w sytuacji gdy odpowiedzialność ta nie ma charakteru odpowiedzialności solidarnej;

- art. 233 § 2 w zw. z art. 122 O.p., poprzez niewykazanie czynnego uczestnictwa skarżącego w działalności hazardowej;

- art. 122, art. 180 § 1, art. 187 § 2 i art. 191 O.p. przez dowolną ocenę zgromadzonego materiału dowodowego, albowiem z żadnego dowodu sprawy nie wynika, żeby skarżący serwisował urządzenia; wyprowadzeniem dowolnego wniosku o czynnym uczestnictwie skarżącego w urządzaniu gier na automatach w oparciu o niejednoznaczne zeznania świadków;

- art. 89 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" i wprowadzenie również w zakres tego pojęcia podmiotu, który wynajmował jedynie lokal pod urządzenia do gier oraz poprzez nieuprawnione poszerzenie kręgu urządzających grę o podmiot, którym nie miał wzajemnych powiązań z podmiotem rzeczywiście urządzającym gry.

Zaskarżoną decyzją DIAS utrzymał w mocy rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne.

W uzasadnieniu decyzji organ powołując się na orzecznictwo sądowoadministracyjne wyjaśnił, że w sprawie nie doszło do przedawnienia prawa do wydania decyzji w przedmiocie kary pieniężnej, gdyż art. 68 § 2 O.p. nie ma zastosowania do kar pieniężnych wymierzanych na podstawie art. 89 u.g.h.

Następnie organ wskazał, że w sprawie zastosowanie mają przepisy u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w dniu zaistnienia zdarzenia, tj. [...] r., w dniu przeprowadzenia kontroli, podczas której stwierdzono urządzenie gier na automatach poza kasynem gry.

Analizując zgromadzony materiał dowodowy DIAS stwierdził, że przeprowadzony przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego eksperyment (gry kontrolne) na spornych urządzeniach, pozwolił na ustalenie, że udział w grach jest odpłatny - po zasileniu każdego urządzenia kwotą pieniędzy na liczniku Credit/Krdedyty otrzymuje się punkty kredytowe w ilości odpowiadającej kwocie włożonych środków pieniężnych według przelicznika: 0,10 zł = 1 punkt kredytowy (w przypadku automatu Apex nr [...], wg przelicznika 1 zł =1 pkt kredytowy). Po zakredytowaniu automatów rozgrywanie gier polegało na wyborze aplikacji gry, ustaleniu stawki za grę, a następnie naciśnięciu odpowiedniego przycisku, wskutek czego następowało bez udziału gracza rozdawanie i odkrywanie kart (w grze karcianej Extra Poker II) lub uruchamiały się symulatory bębnów z różnymi symbolami (w grach bębnowych: Hot Fruits, Red Hot Fruits 2, Buming Joker 27,BoomLeonardo’s Code), które bez ingerencji gracza zatrzymywały się samoczynnie w losowo wybranych układach z jednoczesnym pobieraniem z licznika ustalonej stawki za grę. Każdorazowe naciśnięcie przycisku uruchamiało kolejną grę. W trakcie prowadzonych gier, za korzystne układy symboli lub kart uzyskano wygrane w postaci punktów kredytowych, które umożliwiły rozegranie kolejnych gier bez konieczności zakredytowania urządzeń pieniędzmi (wpłaty stawki za udział w grze). Stwierdzono również, że automaty wyposażone są w urządzenia realizujące wygrane pieniężne w postaci monet 5 zł - hopper. Z każdego z urządzeń dokonano wypłaty pieniężnej w kwocie 5 zł.

Przeprowadzony eksperyment (gry kontrolne), zdaniem DIAS, daje podstawę do stwierdzenia, że gry na przedmiotowych urządzeniach mają charakter losowy i są grami na automatach w rozumieniu przepisów u.g.h.

Organ podkreślił, że z urzędu posiada informację, że lokal "B", w którym urządzano gry na ww. automatach do gier nie posiadał statusu kasyna gry. Konsekwencją tego stwierdzenia jest konieczność ustalenia podmiotu urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W ocenie organu zebrany materiał dowodowy wskazuje, że podmiotami urządzającymi gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są skarżący oraz Spółka z o.o. Świadczy o tym umowa dzierżawy powierzchni z 1 grudnia 2013 r. (wraz z załącznikiem - Lista aktualizacji urządzeń do ww. umowy), zawarta pomiędzy Spółką z o.o (dzierżawcą) a skarżącym (wydzierżawiającym). Z umowy wynika, że jej przedmiotem była dzierżawa 3 m2 powierzchni lokalu, która zostanie wykorzystana przez dzierżawcę pod instalację i eksploatację trzech urządzeń do gier i na której dzierżawca będzie prowadził działalność gospodarczą (§ 1). Z tytułu umowy dzierżawca miał płacić wydzierżawiającemu miesięczny czynsz w wysokości [...] zł brutto, płatny od chwili uruchomienia urządzeń, na podstawie wystawionej przez wydzierżawiającego faktury VAT (§ 2). Zgodnie z § 4 umowy w przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzeń będących własnością dzierżawcy, wydzierżawiający zobowiązany był niezwłocznie powiadomić dzierżawcę. Spółka z o.o. nie negowała faktu, że jest podmiotem urządzającym gry na przedmiotowych urządzeniach w kontrolowanym lokalu.

Organ nie uznał argumentów pełnomocnika, że skarżący nie pełnił żadnej roli w urządzaniu gier na automatach w lokalu "B" i nie miał powiązań ze Spółką z o.o. w urządzaniu gier, a jego czynności ograniczyły się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier. Zdaniem organu czynności wydzierżawiającego opisane w umowie z 1 grudnia 2013 r. wykraczają poza umowę dzierżawy uregulowaną przepisami art. 693 i n. ustawy z 24 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2018 r., poz. 1025).

Organ przywołał zeznania D. K. (pracownika lokalu), z [...] r. oraz z [...] r., z których wynika m.in., że do pracy w lokalu - salonu gier został zatrudniony przez skarżącego, w lokalu nie była prowadzona żadna inna działalność. Do jego obowiązków należało pilnowanie porządku, weryfikacja wieku graczy, a w sytuacji braku pieniędzy w automatach na wygrane, "wpisywanie graczy na kartki z numerem ich telefonu" i powiadamianie o tym fakcie telefonicznie serwisantów (wskazując w tym zakresie na pracowników skarżącego), celem ich umówienia z klientami. Serwisant bądź serwisanci przyjeżdżali w umówionym terminie i bezpośrednio wypłacali wygraną graczowi, przy tej okazji uzupełniali bilon w automatach na wypłaty oraz wybierali z automatów banknoty wpłacone przez graczy, gdyż dysponowali kluczami do każdego automatu. Po wypłacie wygranej kartki z danymi graczy były wyrzucane. D. K. zeznał również, że automaty włączało się i wyłączało za pomocą klawiszy umiejscowionych z tyłu automatów, jednakże z uwagi na fakt, iż lokal działał całą dobę, automaty nie były cyklicznie wyłączane i załączane. Zdarzały się jednak sytuacje, że dochodziło do zablokowania któregoś z automatów, wtedy trzeba było automat zresetować za pomocą klawisza. Ponadto w przypadku incydentów związanych z automatami miał dzwonić do "szefa". Obowiązek sprawowania pieczy nad automatami przed uszkodzeniem, czy kradzieżą oraz telefonicznego informowania serwisu o awarii, czy braku środków pieniężnych na wygrane w automatach, potwierdził również w złożonych zeznaniach A. K., który także zajmował się obsługą kontrolowanego lokalu.

Niezależnie od powyższego organ zaznaczył, że skarżący dysponował kluczami do automatów (11 szt.), które przedłożył w trakcie kontroli, umożliwiając otwarcie automatów i wyjęcie z nich gotówki. W tym kontekście organ zwrócił uwagę na zeznania prezesa Spółki z o.o. M. W., który zeznał, że klucze do automatów "znajdują się Spółce bądź w firmie serwisowej zajmującej się urządzeniami". Zatem fakt posiadania kluczy do automatów przez skarżącego prowadzi do wniosku, że zajmował się serwisem przedmiotowych urządzeń. Tym bardziej, że w załączniku do ww. umowy dzierżawy - Liście aktualizacji urządzeń w lokalu - potwierdzenie wydania, zwrotu oraz stanu urządzeń w lokalu na dzień 13 luty 2014 r. - w imieniu stron, tj. właściciela lokalu oraz serwisanta podpisał skarżący. Ponadto skarżący z ramienia Spółki z o.o. odebrał z magazynu depozytowego Urzędu Celnego sporne automaty oraz klucze do automatów (11 sztuk).

Następnie organ przywołał treść art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. i wyjaśnił, że każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem podlega karze pieniężnej. W opinii DIAS należy uznać, że podmiotem zaangażowanym w proces zorganizowania i urządzania gier na automatach w lokalu "B", tj. poza kasynem gry, była zarówno Spółka z o.o. jak i skarżący, którzy spełniają kryteria urządzającego gry w rozumieniu u.g.h. W konsekwencji zaskarżoną decyzją każdemu z tych podmiotów z osobna wymierzono karę pieniężną w kwocie [...] zł, albowiem na tle tożsamego stanu faktycznego i prawnego, ustalono dwa podmioty posiadające przymiot strony w postępowaniu.

Odnosząc się do zarzutów odwołania dotyczących naruszenia prawa procesowego tj. art. 122, art. 187 oraz 191 O.p. organ uznał je za bezzasadne.

W skardze skierowanej do sądu administracyjnego skarżący wniósł o uchylenie decyzji organów obu instancji i umorzenie postepowania w sprawie, podnosząc te same zarzuty co w odwołaniu, tj., zarzucając naruszenie:

1. art. 233 § 1 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez wydanie decyzji merytorycznej, mimo przedawnienia prawa do wydania decyzji, co powinno skutkować uchyleniem decyzji organu pierwszej instancji i umorzeniem postępowania w sprawie;

2. art. 210 § 1 w zw. z art. 247 § 1 pkt 5 O.p. w zw. z art. 91, art. 89 § ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez skierowanie decyzji do osoby nie będącej stroną w postępowaniu i tym samym orzeczenie w jednej decyzji o odrębnych i niezależnych odpowiedzialnościach dwóch różnych podmiotów, co spowodowało ujawnienie przez organ odwoławczy nieuprawnionemu podmiotowi szczegółowych informacji dotyczących innych postępowań prowadzonych wobec skarżącego oraz ich wyników ze wskazaniem danych indywizualizujących te postępowania;

3. art. 233 § 2 w zw. z art. 122 oraz z art. 127 O.p., poprzez nieuzupełnienie materiału dowodowego przy ponownym postępowaniu w sposób wskazany w decyzji kasatoryjnej, pozwalający na ustalenie okoliczności faktycznych, które wskazywałyby na czynne uczestnictwo skarżącego w działalności hazardowej;

4. art. 180 § 1, art. 187 § 1 i art. 190 ustawy O.p. poprzez nieprzeprowadzenie w sprawie kluczowych dowodów ze świadków ujawnionych w postępowaniu karnym skarbowym, którzy mogli posiadać istotną wiedzę w zakresie podmiotów urządzających gry na przedmiotowych urządzeniach;

5. art. 122, art. 180 § 1, art. 187 § 1 i art. 191 O.p. przez dowolną ocenę zgromadzonego materiału dowodowego, skutkującą ustaleniami faktycznymi niewynikającymi z żadnego przeprowadzonego dowodu, pozostającymi przy tym w oczywistej sprzeczności z tym materiałem. Ze zgromadzonych dowodów wynika, że jedynym zyskiem skarżącego z tytułu umowy dzierżawy był czynsz. Z żadnego dowodu sprawy nie wynika, żeby skarżący serwisował te urządzenia. Nie wskazują tego przesłuchani w sprawie karnej skarbowej pracownicy skarżącego, nie świadczy o tym także fakt posiadania kluczy do automatów przez skarżącego;

6. art. 122, art. 180 § 1, art. 187 § 1 i art. 191 O.p., poprzez wyprowadzenie dowolnego wniosku o urządzaniu przez skarżącego gier na automatach z zeznań świadka T. L., który jedynie domniemywał, że osoba podpisana na umowie to serwisant oraz domniemywał, że to ta osoba mogła zdecydować o wstawieniu urządzeń do lokalu, przy czym jednocześnie stwierdził, że nie ma pojęcia kto jest osobą podpisaną na umowie dzierżawy lokalu. Tymczasem z zeznań prezesa Spółki z o.o. wynika, że automaty wstawiła do lokalu i serwisowała zewnętrzna firma serwisowa współpracująca ze Spółką;

7. art. 68 § 2 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 u.g.h. w zw. z art. 189g § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez niezastosowanie tych przepisów, w sytuacji gdy prawo do ustalenia kary administracyjnej uległo przedawnieniu bądź to 19 lutego 2019 r., bądź najpóźniej z końcem 2019 r.;

8. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" i wprowadzenie w zakres tego pojęcia również podmiotu, któremu nie da się wprost przypisać cechy "urządzającego gry na automacie".

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, w całości podtrzymując stanowisko i argumentację wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Skarga okazała się niezasadna.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2021 r., poz. 137), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast według art. 3 § 1 i 2 pkt 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj.: Dz. U. z 2019 r., poz. 2325, ze zm., dalej powoływana jako p.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje, między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Sąd orzeka w granicach sprawy, nie będąc związany wnioskami i zarzutami skargi (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

Istotą sporu w przedmiotowej sprawie jest dopuszczalność nałożenia kary pieniężnej na skarżącego, który w dacie przeprowadzenia przez funkcjonariuszy celnych kontroli prowadził działalność gospodarczą w lokalu pod nazwą "B". Podkreślić przy tym należy, że skarżący nie podważył charakteru gier urządzanych na zakwestionowanym automacie. Zakwestionował natomiast możliwość nałożenia kary z na osobę fizyczną, zwłaszcza taką, która nie jest właścicielem automatu, a jedynie wynajęła część powierzchni swojego lokalu. W ocenie skarżącego nie można było uznać go za urządzającego gry na spornych automatach wspólnie z właścicielem automatów i jedną decyzją wymierzyć karę obu podmiotom. Ponadto zdaniem skarżącego doszło do przedawnienia prawa do wymierzenia kary administracyjnej.

Stanowisko skarżącego jest niezasadne.

Za podstawę swojego rozstrzygnięcia Sąd przyjął prawidłowe ustalenia stanu faktycznego dokonane przez organy i opisane w zaskarżonej decyzji, z których wynikało, że w lokalu "B" prowadzonym przez skarżącego w czasie kontroli [...] r. ujawniono trzy urządzenia o nazwach i oznaczeniach: Max Cash nr [...], Apex nr [...] oraz Apex nr [...], włączone do sieci elektrycznej i przygotowane do prowadzenia gier. Kontrolujący na tych urządzeniach przeprowadzili gry kontrolne, które potwierdziły ich losowy charakter. Ustalenia te dały podstawę do uznania urządzeń za automaty do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, gdyż zgodnie z art. 2 ust. 3-5 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Również prawidłowo organy uznały za urządzającego gry skarżącego, gdyż jego działania znacznie wykraczały poza typowe obowiązki wydzierżawiającego. Sąd zauważa, że organy w oparciu o umowę dzierżawy, zeznania prezesa zarządu Spółki z o.o., zeznania pracowników skarżącego prawidłowo uznały, że skarżący aktywnie uczestniczył w procesie urządzania gier, poprzez zorganizowanie odpowiedniego miejsca na zainstalowanie urządzeń w lokalu, którego był dysponentem, a w którym oprócz urządzania gier hazardowych nie była prowadzona żadna inna działalność; umożliwienie stałego dostępu do automatów nieograniczonej ilości graczy; zatrudnienie personelu do nadzoru i obsługi automatów do gier, w tym zgłaszania usterek w automatach, czy braku środków pieniężnych na wygrane, realizacji wygranych pieniężnych. Obsługa lokalu weryfikowała także wiek graczy. Działania te nie były związane z przedmiotem dzierżawy (powierzchnią w lokalu), a z ruchomościami (automatami do gier), stanowiącymi własność dzierżawcy i miały ścisły związek z jego działalnością.

Podstawę prawną działania organów stanowi dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 90 ust. 1 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w brzmieniu obwiązującym w dacie kontroli czyli [...] r.

W tym miejscu wskazać należy w pierwszej kolejności na uchwałę z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 (publ.: CBOSA), którą NSA jednoznacznie rozstrzygnął wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier poza kasynem. Przesądził bowiem, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.). Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Nadto kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h., rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem tej kary nie jest zapłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat.

Stan prawny w rozpatrywanej sprawie kształtują przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie ustawy z 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 88), która wprowadziła do art. 89 ust. 1 u.g.h. osobną podstawę do wymierzenia kary posiadaczowi lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier (art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4). Na gruncie omawianej regulacji w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie wspomnianej nowelizacji, Naczelny Sąd Administracyjny w swym orzecznictwie wskazał, że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym automacie (por. wyrok NSA z 13 listopada 2019 r. ,II GSK 2235/17, publ.: CBOSA).

W art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca posługuje się pojęciem "urządzającego gry". Przepis ten nie konkretyzuje podmiotu, do którego jest adresowany. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność, jest więc każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Nie ma natomiast znaczenia, czy podmiot ten legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, a której - jak wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne o koncesję taką mogą się ubiegać. Podkreślić należy, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wskazuje, iż karze pieniężnej podlega zachowanie, które narusza zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie wskazuje natomiast, iż tej karze podlega zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Powyższe znajduje potwierdzenie w stanowisku wyrażonym przez Naczelny Sąd Administracyjny we wskazanej wyżej uchwale składu siedmiu sędziów z 16 maja 2016 r., II GPS 1/16 w punkcie 2 jej sentencji.

Przechodząc na grunt rozpoznawanej sprawy, stwierdzić przyjdzie, że organy obu instancji prawidłowo ustaliły i stwierdziły, że w niebędącym kasynem lokalu urządzane były gry hazardowe, a urządzającym gry był skarżący, który nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry, wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 u.g.h. Nie był też właścicielem 3 urządzeń, które zostały ujawnione w czasie kontroli, gdyż były one własnością Spółki z o.o., czemu nie zaprzeczył. Urządzenia te znajdowały się w lokalu, w którym działalność prowadził skarżący i były udostępniane za jego zgodą i pomocą. Udostępnił on właścicielowi urządzeń odpłatnie część lokalu, jego pracownicy dozorowali działanie urządzeń i korzystanie z nich przez grających. Urządzenia te i możliwość na nich prowadzenia gier była jedyną działalnością prowadzoną w lokalu. Właściciel urządzeń (Spółka z o.o.) bez współdziałania skarżącego nie mógł prowadzić działalności z ich wykorzystaniem.

Zasadnie zatem organy obu instancji uznały, że skarżący był urządzającym gry, niezależnie od właściciela tych urządzeń. Tylko współdziałanie właściciela lokalu i właściciela urządzeń umożliwiało urządzanie na nich gier.

Ponieważ urządzającym gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest osoba, stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry, to tym samym zasadnie organy stwierdziły, że w niniejszej sprawie urządzającą gry na automatach poza kasynem gry jest również skarżący. Swoim działaniem stworzył/zapewnił/zorganizował warunki do gry na automatach i udostępniał je klientom własnego baru.

Mając zatem na uwadze dokonane w toku postępowania ustalenia i powołane przepisy organy prawidłowo przyjęły, że stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Udział dysponenta lokalem nie ograniczał się wobec tego jedynie do wynajęcia powierzchni pod sporne urządzenia. W praktyce taka działalność, jak urządzanie gier na automatach, obejmuje w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie. W rezultacie podmiot realizujący (wykonujący) te działania może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. (por.: wyroki NSA z: 3 października 2018 r., II GSK 3180/16, 24 września 2020 r., II GSK 3465/17, publ.: CBOSA).

Zaskarżona decyzja jak też poprzedzająca ją decyzja organu I instancji zostały wydane w toku postępowania prowadzonego w sposób zgodny z przepisami O.p. Organy nie dopuściły się również naruszeń prawa materialnego mających wpływ na wynik sprawy. Albowiem w świetle poczynionych wyżej rozważań dopuszczalnym jest wydanie decyzji w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wymierzającej karę pieniężną każdemu podmiotowi urządzającemu gry na automatach poza kasynem gry.

Sąd nie podzielił także podnoszonego przez stronę zarzuty przedawnienia.

Sąd w składzie orzekającym przychyla się do przeważającego w orzecznictwie sądowym stanowiska, że odesłanie zawarte w art. 91 u.g.h. pozwalało jedynie na stosowanie do tego rodzaju kar przepisów Ordynacji podatkowej ("odpowiednio"), a zatem z wyłączeniem możliwości odwoływania się do regulacji działu IVa K.p.a. (w szczególności art. 189f K.p.a.), który wszedł w życie mocą ustawy nowelizującej z 7 kwietnia 2017 r. i nie ma zastosowanie do spraw wszczętych i niezakończonych przed tą datą (art. 16). Tym samym nie mógł być przedmiotem rozważań organu. Sąd podziela pogląd NSA wyrażony w wyroku z 14 października 2020 r., II GSK 3447/17 (publ.: CBOSA), że przepisy art. 21 § 1 pkt 1 i pkt 2 oraz art. 68 § 1 i § 2 oraz art. 70 § 1 ustawy – Ordynacja podatkowa, odnoszące się odpowiednio do sposobów powstania zobowiązania podatkowego, terminu przedawnienia prawa do ustalenia zobowiązania podatkowego oraz terminu przedawnienia zobowiązania podatkowego, z uwagi na ich istotę, treść, siatkę pojęciową, którą na ich gruncie operuje ustawodawca oraz ich funkcje - które osadzone są na płaszczyźnie stosunków publicznoprawnych dotyczących świadczeń pieniężnych na rzecz budżetu państwa lub budżetu samorządowego – nie przystają do specyfiki oraz funkcji towarzyszących pieniężnym sankcjom (karom) administracyjnym nakładanym w związku z deliktem administracyjnym. To zaś sprzeciwia się temu, aby wymienione kary pieniężne bezwarunkowo można było uznać za mieszczące się w pojęciu należności publicznoprawnych. Jakkolwiek bowiem należności z tytułu nakładanych kar pieniężnych stanowią dochód budżetu państwa, to jednak nie mają one na celu zapewnienie wpływów do budżetu państwa. Ich celem jest bowiem prewencyjne, motywacyjne oraz represyjne oddziaływanie, a do ich stosowania w związku ze stwierdzonym naruszeniem prawa (deliktem administracyjnym), uprawniony został organ. Prowadzi to do wniosku, że przedstawione argumenty natury systemowej oraz funkcjonalnej, zwłaszcza gdy w tym kontekście podkreślić znaczenie konsekwencji zmian wprowadzonych z dniem 1 stycznia 2016 r. do art. 2 § 2 ustawy – Ordynacja podatkowa oraz art. 67 ustawy o finansach publicznych, które wyrażają się w tym, że do spraw dotyczących administracyjnych kar pieniężnych stosuje się przepisy ustawy – Kodeks postępowania administracyjnego, sprzeciwiają się temu, aby stanowisko odnośnie do możliwości i zarazem dopuszczalności stosowania przepisów Działu III ustawy – Ordynacja podatkowa w sprawach o nałożenia kary pieniężnej, w tym kary pieniężnej nakładanej na podstawie ustawy o grach hazardowych uznać za uzasadnione (por. wyroki NSA z 20 września 2019 r., II GSK 2392/17, a także z 26 października 2016 r., II GSK 1479/16, publ.: CBOSA).

Sąd podziela w pełni stanowisko wyrażone w wyroku NSA z 26 października 2016 r., II GSK 1609/16 (publ.: CBOSA), w którym NSA stwierdził, że "brak jest możliwości przełożenia pojęcia obowiązku podatkowego na grunt regulacji ustawy o grach hazardowych dotyczących kar pieniężnych. Kary te, mają charakter typowej sankcji administracyjnej związanej z wystąpieniem deliktu administracyjnego, a te są znacznie bliższe sankcjom przewidzianym w przepisach karnych lub dotyczących wykroczeń, niż zobowiązaniom podatkowym. Przedawnienie zarazem w sprawach karnych uregulowane jest w taki sposób, że odnosi się do momentu popełnienia sankcjonowanego czynu, a więc całkowicie odmiennie, niż czyni to prawo podatkowe. Decyzja nakładająca karę administracyjną, w przeciwieństwie do decyzji podatkowej nie konkretyzuje obowiązku wcześniej istniejącego (nieskonkretyzowanej powinności), ale go od podstaw kształtuje - w sposób od razu zindywidualizowany i skonkretyzowany. Użyte w art. 89 u.g.h. określenie "karze podlega" (zbieżne zresztą z tym, jakim posługuje się prawo karne) oznacza dopiero obowiązek wymierzenia danemu podmiotowi kary przez właściwy do tego organ, nie zaś że ciąży na tym podmiocie obowiązek zapłaty kary w związku z samym faktem urządzenia gier wbrew przepisom ustawy. Tym samym nie można przyjąć (...), że moment kontroli u skarżącej spółki może być uznany za moment powstania obowiązku, o jakim mowa wart. 68 § 1 O.p."

Niezasadne okazały się również zarzuty skargi dotyczące naruszenia przepisów prawa procesowego, tj.: art. 122, art. 187 § 1 i art. 190 O.p.

Organy prawidłowo ustaliły stan faktyczny i na tej podstawie dokonały jego wszechstronnej oceny. W szczególności rozważyły i oceniły ustalenia z kontroli, treść umowy dzierżawy, zeznania świadków, w tym m.in. pracowników zatrudnionych przez skarżącego w kontrolowanym lokalu, które to dowody zostały pozyskane z postępowania karnego skarbowego i włączone do akt sprawy. Dowody te zostały wykorzystane zgodnie z art. 180 § 1 O.p., który stanowi, że jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Natomiast w myśl z art. 181 O.p., dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być w szczególności księgi podatkowe, deklaracje złożone przez stronę, zeznania świadków, opinie biegłych, materiały i informacje zebrane w wyniku oględzin, informacje podatkowe oraz inne dokumenty zgromadzone w toku czynności sprawdzających lub kontroli podatkowej z zastrzeżeniem art. 284a § 3, art.284b § 3 i art. 288 § 2, oraz materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa lub wykroczenia skarbowe. Słusznie zatem organ uznały, że zbędnym było ponowne przesłuchanie świadków w prowadzonym postępowaniu administracyjnym.

Organ nie naruszył również art. 210 § 4 O.p., albowiem w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, zacytował treść przepisów prawa stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, wyjaśnił przyczyny ich zastosowania oraz ocenił zebrany materiał dowodowy z poszanowaniem zasad logiki, wiedzy i doświadczenia życiowego

Organ nie naruszył także art. 233 § 2 w zw. z art. 122 oraz z art. 127 O.p., albowiem uzupełnił materiał dowodowy w sposób wskazany w decyzji kasatoryjnej, poprzez pozyskanie dokumentów z postępowania karnego skarbowego (protokoły przesłuchania świadków: D. K., A. K., M. W. oraz T. L., a także pismo Referatu Ogólnego Urzędu Celnego w K. z 12 sierpnia wraz załącznikiem), które włączył do postępowania administracyjnego postanowieniem z [...]r.

Biorąc powyższe pod uwagę Sąd oddalił skargę na podstawie art. 151 p.p.s.a.