Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Dnia 12 stycznia 2016 roku Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Małgorzata Masternak-Kubiak Sędziowie sędzia NSA Anna Łuczaj sędzia del. WSA Teresa Kurcyusz – Furmanik /spr./ Protokolant asystent sędziego Katarzyna Kasprzyk po rozpoznaniu w dniu 12 stycznia 2016 roku na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej Łódzkiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Łodzi od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 28 stycznia 2014 r. sygn. akt II SA/Łd 1089/13 w sprawie ze skargi K. B. na decyzję Łódzkiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Łodzi z dnia [...] września 2013 r. nr [...] znak: [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki budynku letniskowego oddala skargę kasacyjną.

Wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 28 stycznia 2014r. sygn. akt II SA/Łd 1089/13, po rozpoznaniu na rozprawie sprawy ze skargi K. B. na decyzję Łódzkiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Łodzi z dnia [...] września 2013 r. nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki budynku letniskowego uchylono zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w O. nr [...] z dnia [...] czerwca 2013r.

Wyrok ten zapadł w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego, decyzją z dnia [...] czerwca 2013r. wydaną na podstawie art. 48 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane (tekst jedn. Dz. U. z 2010 roku Nr 243, poz. 1623 ze zm., dalej jako p.b.), nakazał skarżącej, K. B., rozbiórkę budynku letniskowego o wymiarach zewnętrznych ok. 4,90 m x 7,63 m, wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę w miejscowości [...], gm. [...] na działce nr ewid. [...]. Z ustaleń stanu faktycznego opartych na przeprowadzonych w 2009r. oględzinach na terenie wskazanej działki wynikało, że znajduje się na niej budynek gospodarczy o wymiarach 7,35 m x 4,65 m oddalony od granicy z działką sąsiednią o ok. 3,07 m. Obiekt ten posiadał konstrukcję murowaną, ówczesna wysokość budynku wynosiła 2,50 m. Budynek został wyposażony w cztery otwory okienne i jeden drzwiowy. Zgodnie z oświadczeniem inwestora budynek miał pełnić funkcję gospodarczą i na taki obiekt zostało dokonane w organie administracji architektoniczno – budowlanej zgłoszenie. Budowa została rozpoczęta w dniu 4 lipca 2009 roku. Ustalenia organu nadzoru budowlanego potwierdziły, że w dniu 3 czerwca 2009r. K. B. dokonała zgłoszenia zamiaru wykonania budynku gospodarczego o wymiarach 4,70 m x 7,40 m, który miał być zlokalizowany w odległości 3 m od granicy z działką o nr ewid. [...].

W toku ponownych oględzin, w dniu 9 maja 2012r., stwierdzono, że na działce znajduje się budynek letniskowy o wymiarach 4,90 m x 7,63 m, który jest usytuowany w odległości od 2,93 m do 2,96 m od granicy z działką sąsiednią. Obiekt posiada konstrukcję murowaną i przykryty jest dachem dwuspadowym o konstrukcji drewnianej z pokryciem z blacho dachówki oraz wyposażony jest w rynny i rury spustowe. Obiekt posiada w części parteru cztery otwory okienne i jeden drzwiowy, z kolei w poziomie poddasza - dwa otwory okienne. Ściana budynku od strony zachodniej (czyli od strony działki sąsiedniej) nie posiada otworów okiennych. Obiekt został wyposażony w instalację elektryczną i wodno – kanalizacyjną. Zgodnie z oświadczeniem inwestora budowa obiektu została zakończona w 2011 roku i jest on wykorzystywany w celach wypoczynkowych, obiekt został zrealizowany na podstawie zgłoszenia w organie administracji architektoniczno – budowlanej. Zmiana charakterystycznych parametrów obiektu, jak wskazał inwestor, była wynikiem wykonania ocieplenia, które to roboty budowlane zostały przeprowadzone bez dokonania zgłoszenia. W toku postępowania właścicielka nieruchomości złożyła decyzję o warunkach zabudowy i inwentaryzację geodezyjną.

Zdaniem organu inwestor zrealizował roboty budowlane niezgodnie z treścią zgłoszenia. Zgłoszenie było prawidłowe, lecz inwestor wybudował obiekt, na który winien był uzyskać pozwolenie na budowę. Wdrożono zatem procedurę legalizacyjną zgodnie z przepisami art. 48 – 49 p.b. Zdaniem organu zrealizowana inwestycja nie jest zgodna z ustaleniami uzyskanej w toku postępowania decyzji o warunkach zabudowy, gdyż nie spełnia warunków i wymagań związanych z ochroną i kształtowaniem ładu przestrzennego. Zgodnie z zapisami tej decyzji kalenica główna budynku powinna być równoległa do frontu działki. Tymczasem główna kalenica budynku letniskowego usytuowana jest prostopadle do frontu działki. Ponadto inwestycja narusza przepisy techniczno – budowlane w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu do stanu zgodnego z prawem. Zgodnie z treścią § 12 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 roku w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 75, poz. 690 ze zm., dalej jako rozporządzenie), budynek letniskowy powinien być usytuowany w odległości 3 m od granicy. Tymczasem odległość ta wynosi odpowiednio 2,67 m oraz 2,71 m. Na tej podstawie organ uznał, że usytuowanie budynku nie jest zgodne z przepisami techniczno – budowlanymi i w tym zakresie nie jest możliwe doprowadzenie budynku do stanu zgodnego z prawem (wiązałoby się to z rozbiórką całej ściany usytuowanej od strony zachodniej). Nie jest więc możliwe doprowadzenie budynku do stanu zgodnego z prawem, a w związku z tym nakazał jego rozbiórkę.

W odwołaniu zakwestionowano prawidłowość inwentaryzacji, co do przebiegu granicy między działkami nr [...] i [...] stwierdzając, że budynek nadaje się do doprowadzenia go do stanu zgodnego ze zgłoszeniem. Łódzki Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Łodzi, po rozpoznaniu odwołania, utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. Potwierdził, że budynek posiada poddasze użytkowe, jego powierzchnia przekracza 35 m2, jest zlokalizowany w odległości mniejszej niż 3 m od granicy z działką sąsiednią. Wymagał więc dla swej legalnej realizacji uzyskania pozwolenia na budowę, którym inwestor nie legitymował się. Podzielono stanowisko co do odstąpienia od wdrożenia postępowania legalizacyjnego, bowiem obiekt został zrealizowany niezgodnie z warunkami uzyskanej ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy. Główna kalenica obiektu usytuowana jest prostopadle do frontu działki, podczas gdy decyzja o warunkach zabudowy dopuszcza wykonanie kalenicy równolegle do frontu działki. Obiekt nie spełnia także warunków technicznych odnoszących się do minimalnych dopuszczalnych odległości obiektu w odniesieniu do granicy z sąsiednią działką budowlaną. Dane wynikające z inwentaryzacji geodezyjnej powykonawczej sporządzonej przez uprawnionego geodetę są wiarygodne. Jeżeli pomiędzy właścicielami sąsiednich działek istnieje spór co do faktycznego przebiegu granicy pomiędzy ich posesjami, kwestia ta nie podlega rozstrzygnięciu organów nadzoru budowlanego. Nie jest możliwe doprowadzenie spornego obiektu do stanu zgodnego z prawem, bowiem wymagałoby to wykonania nowej kalenicy (a zatem nowej konstrukcji dachu), jak również rozbiórki części obiektu lub dobudowania nowej części obiektu w taki sposób, aby spełniał on normy odległościowe określone w § 12 rozporządzenia. W sprawie doszłoby zatem do powstania nowego obiektu budowlanego.

W skardze oceniono działanie organu jako bardzo krzywdzące, a w odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Na rozprawie skarżąca oświadczyła, że w zgłoszeniu budynku gospodarczego kalenica była wskazana jako równoległa do granicy z działką nr [...], a ponadto przedmiotowa działka jest działką siedliskową z zabudową zagrodową.

Wojewódzki Sąd Administracyjny uwzględnił skargę z przyczyn dostrzeżonych z urzędu, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012r. poz.270 ze zm.) – dalej P.p.s.a. Ocenił stanowisko organów, co do braku zgodności spornego obiektu z przedłożoną przez skarżącą decyzją o warunkach zabudowy jako wadliwe, stanowiące naruszenie art. 48 ust. 2 pkt 1 p.b. Przyjął przy tym jako bezsporne, że decyzja ta określa kalenicę główną budynku równolegle do frontu działki, tymczasem zrealizowany obiekt ma kalenicę usytuowaną prostopadle do frontu działki. Zauważył jednak, że decyzja o warunkach zabudowy, w zakresie wyznaczenia takich parametrów jak właśnie kalenica, określa parametry zabudowy znajdującej się na froncie działki. Załączona do decyzji mapa stanowiąca część graficzną analizy architektoniczno – urbanistycznej obrazuje, że od strony frontu działki zlokalizowany jest już inny budynek. Tymczasem obiekt będący przedmiotem niniejszego postępowania znajduje się w dalszej części działki. Nadto organ w decyzji o warunkach zabudowy wskazał, że w obszarze analizowanym występują kalenice prostopadłe i równoległe do frontu działek. Sąd wskazał, że na mapie załączonej do zgłoszenia budowy budynku gospodarczego z dnia 30 maja 2009r. usytuowanie planowanego obiektu wskazuje niewątpliwie na układ kalenicy równolegle do granicy z działką nr [...], czego organ nie kwestionował w postaci sprzeciwu.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisów techniczno – budowlanych w zakresie odległości od granicy sąsiedniej nieruchomości Sąd I instancji przyznał, że z przepisu § 12 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia wynika z zastrzeżeniem przepisów szczególnych, iż budynek na działce budowlanej należy sytuować w odległości od granicy z sąsiednią działką budowlaną nie mniejszej niż 3 m w przypadku budynku zwróconego ścianą bez otworów okiennych lub drzwiowych w stronę tej granicy. Uznając także za niewątpliwe ustalenia organu w zakresie usytuowania spornego budynku w odległości od 2,67 m do 2,71 m od granicy z sąsiednią nieruchomością zwrócił jednak uwagę na treść art. 9 p.b. i przewidzianą w nim szczególną sytuację, w której możliwe jest odstępstwo od przepisów techniczno – budowlanych.

Sąd nakazał organom w ponownym postępowaniu przeprowadzić postępowanie wyjaśniające w sprawie po raz kolejny, uwzględniając wskazane uchybienia, w szczególności wyjaśnić czy możliwa jest legalizacja wzniesionego bez pozwolenia na budowę obiektu.

W skardze kasacyjnej Łódzkiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego sporządzonej przez uprawnionego pełnomocnika zaskarżono wyrok Sądu I instancji w całości. W takim też zakresie wniesiono o jego uchylenie i przekazanie sprawy do jej ponownego rozpoznania Sądowi I instancji.

Skarżący kasacyjnie skorzystał z obu podstaw sformułowanych w art. 174 "P.p.s.a".

W ramach zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego wskazano:

1) art. 48 ust. 2 pkt 1 p.b., w związku z art. 59 ust. 1 ustawy z dnia 27 marca 2003r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. z 2003r., Nr 80 poz. 717 z późn. zm.) poprzez jego błędną wykładnię skutkującą przyjęciem, że decyzja o warunkach zabudowy zawiera ustalenia odnoszące się do budowy innego obiektu budowlanego, niż ten dla którego została wydana;

2) art. 16 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013r., poz. 267) - poprzez błędną wykładnię i przyjęcie, że organy nadzoru budowlanego uprawnione są do zmiany ustaleń ostatecznej decyzji Wójta Gminy [...] z dnia [...] listopada 2012r. o warunkach zabudowy;

3) art. 48 ust. 2 p.b. w związku z § 12 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2002r, Nr 75, poz. 690 z późn. zm.) oraz art. 9, art. 83 ust. 1-3 p.b. poprzez błędną wykładnię i w konsekwencji uznanie, że możliwe jest zastosowanie trybu określonego art. 9 p.b. w toku postępowania legalizacyjnego prowadzonego przez organy nadzoru budowlanego.

W ramach zarzutów procesowych, wskazując, że naruszenie wymienionych przepisów postępowania miało istotny wpływ na wynik sprawy przedstawiono:

1) art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych oraz art. 3 § 1 i § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. "a" P.p.s.a. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, przez wadliwą kontrolę zgodności z prawem rozstrzygnięcia organu i w konsekwencji błędnym uznaniu, że decyzja Łódzkiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] września 2013r., Nr [...] i poprzedzająca ją decyzja Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia [...] czerwca 2013r., Nr [...] naruszają prawo materialne, w sposób mający wpływ na wynik sprawy i w konsekwencji uwzględnienie skargi, mimo braku podstaw ku temu;

2) art 141 § 4 P.p.s.a. poprzez zamieszczenie w uzasadnieniu wadliwych wskazań co do dalszego trybu postępowania. Sąd I instancji sformułował dla organu zalecenia niezgodne z prawem, jako że zostały sformułowane na podstawie błędnej wykładni art. 9 i art. 48 ust. 1 i 2 p.b.

Uzasadniając przedstawione stwierdzono, że inwestycja polegająca na budowie budynku letniskowego nie została zwolniona z obowiązku, o którym mowa w art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego, a w omawianej sprawie inwestor decyzją o pozwoleniu na budowę nie dysponował. Obligowało to do przeprowadzenia stosownego postępowania w trybie art. 48 ustawy Prawo budowlane. Jednak organy nadzoru budowlanego obu instancji stwierdziły, że brak jest możliwości przeprowadzenia postępowania legalizacyjnego z uwagi na naruszenie zarówno ustaleń ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy, jak i przepisów techniczno- budowlanych.

Skarżący kasacyjnie zwrócił uwagę na treść decyzji Wójta Gminy [...] z dnia [...] listopada 2012r., w której organ ten ustalił warunki zabudowy dla nieruchomości położonej w miejscowości [...], Gm. [...], działka nr ewid. [...] określając, że przedmiotem inwestycji jest budowa budynku rekreacji indywidualnej wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną oraz szczelnego szamba. Natomiast w ramach warunków i wymagań w zakresie ochrony i kształtowania ładu przestrzennego in fíne określono wymogi co do kalenicy głównej budynku – "równoległa do frontu działki". Tymczasem budynek letniskowy stanowiący przedmiot postępowania posiada kalenicę usytuowaną prostopadle do frontu działki.

Kwestionując stanowisko Sądu I instancji co do braku zgodności spornego obiektu z przedłożoną przez skarżącą decyzją o warunkach zabudowy zauważono, że decyzje o warunkach zabudowy, o których mowa w art. 59 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym określają możliwości inwestowania i wskazują warunki, na jakich ma być realizowane konkretne zamierzenie inwestycyjne. Z uwagi na konkretny charakter postępowania administracyjnego niedopuszczalnym jest natomiast orzekanie w ramach jednej decyzji administracyjnej o więcej niż jednym przedmiocie postępowania. Wbrew stanowisku Sądu I instancji decyzja Wójta Gminy [...] z dnia [...] listopada 2012r., nie mogła zawierać oprócz ustaleń dotyczących inwestycji polegającej na budowie budynku rekreacji indywidualnej, również ustalenia dla innych obiektów budowlanych, jednocześnie nie zawierając takich ustaleń dla budynku stanowiącego przedmiot rozstrzygnięcia. Skarżący kasacyjne uznał za bezpodstawne stwierdzenie Sądu, że "decyzja o warunkach zabudowy, w zakresie wyznaczenia takich parametrów jak właśnie kalenica, określa parametry zabudowy znajdującej się na froncie działki." Zaznaczył dodatkowo, że wszystkie pozostałe, niekwestionowane przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi warunki omawianej decyzji o warunkach zabudowy odnoszą się do budynku stanowiącego przedmiot niniejszego postępowania, a na przedmiotowej nieruchomości od strony frontu działki nie jest zlokalizowany żaden inny budynek, co wynika z całego zgromadzonego przez organy nadzoru budowlanego materiału dowodowego, w szczególności z protokołów oględzin przeprowadzonych przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] w dniu 20 sierpnia 2009r. i w dniu 9 maja 2012r. wraz z załącznikami graficznymi, jak również ze szkicu inwentaryzacji sporządzonego przez uprawnionego geodetę w kwietniu 2013r. Natomiast kontestowana przez Sąd I instancji mapa stanowiąca część graficzną analizy architektoniczno- urbanistycznej, określa uwidoczniony od strony frontu działki obiekt jako "budynek mieszkalny w budowie".

Wnoszący skargę kasacyjną nie zgodził się także, by okolicznością potwierdzającą dopuszczalność prostopadłego usytuowania kalenicy obiektów budowlanych w stosunku do frontu działki mogły być wyniki analizy architektoniczno - urbanistycznej w części sprzecznej z zapisami ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy. Zdaniem autorki skargi kasacyjnej bez znaczenia dla sprawy jest fakt, że w obszarze analizowanym znajdują się budynki z kalenicą usytuowaną prostopadle do frontu działki skoro właściwy organ ostateczną decyzją ustalił jako warunek realizacji przedmiotowej inwestycji usytuowanie kalenicy równoległe do frontu działki. Prawnie relewantny jest zdaniem Łódzkiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego również fakt, że właściwy organ administracji architektoniczno- budowlanej w 2009r. przyjął bez sprzeciwu zgłoszenie zamiaru wykonania na tożsamej nieruchomości innego budynku o kalenicy usytuowanej równolegle do frontu działki.

Podkreślając, że decyzja Wójta Gminy [...] z dnia [...] listopada 2012r. jest decyzją ostateczną w rozumieniu art. 16 § 1 K.p.a. stwierdzono, że organy nadzoru budowlanego nie są w związku z powyższym uprawnione do modyfikowania jej treści, bądź też dokonywania sprzecznej z nią wykładni.

Uzasadniając trzeci z zarzutów przedstawionych na podstawie art. 174 pkt 1 P.p.s.a. zauważono, że przedmiotowy budynek narusza normy odległościowe, statuowane przepisami § 12 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, gdyż został zlokalizowany w odległości 2,67m do 2,71m od granicy z nieruchomością sąsiednią. Ustalenia w tym zakresie nie są kontestowane przez Sąd I instancji, a mimo tego, zdaniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi organy winny rozważyć "treść art. 9 p.b. i przewidzianą w nim szczególną sytuację, w której możliwe jest odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych."

Skarżący kasacyjnie uznał za dominujący pogląd judykatury i literatury przedmiotu negujący możliwość udzielenia przez właściwy organ zgody na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych, jakim powinny odpowiadać obiekty budowlane i ich usytuowanie w postępowaniu dotyczącym legalizacji samowolnie zrealizowanego obiektu budowlanego i przedstawił stanowisko zaprezentowane w wyrokach Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 15 lutego 2012r. sygn. akt II OSK 2135/10 i z dnia 5 lipca 2012r. sygn. akt II OSK 683/11. Zwrócił uwagę na podnoszone tam argumenty o braku kompetencji organów nadzoru budowlanego do wystąpienia z wnioskiem do ministra o udzielenie upoważnienia do wyrażenia zgody na odstępstwo, podkreślając, że kompetencje te zostały w sposób enumeratywny określone w art. 83 ust. 1-3 p.b. a nadto przepis art. 82 ust. 1 tej ustawy ustanawia zasadę domniemania kompetencji organów administracji architektoniczno - budowlanej przekazując do ich właściwości sprawy określone w ustawie i niezastrzeżone do właściwości innych organów. Podniósł nadto wskazywany w cytowanych wyrokach argument o wyjątkowym i incydentalnym charakterze odstępstwa od ogólnej zasady zgodności procesu inwestycyjno-budowlanego z przepisami, o których mowa w art. 7 p.b. i zwrócił uwagę na wyznaczony w art. 9 ust. 3 p.b. termin, w którym składa się wniosek do ministra w sprawie upoważnienia do udzielenia zgody na odstępstwo określony jako termin przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę, a także na fakt, że postanowienie wydawane w przedmiocie zgody na odstępstwo od przepisów techniczno- budowlanych jest niezaskarżalne. Postępowanie to nie stanowi odrębnej sprawy administracyjnej i toczy się jako postępowanie wpadkowe w sprawie o wydanie pozwolenia na budowy, ewentualnie może je wyprzedzać. Wówczas organ architektoniczno-budowlany drugiej instancji ma możliwość merytorycznej kontroli postanowień w przedmiocie zgody na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych. Dopuszczenie natomiast do omawianego postępowania w związku z legalizacją samowolnie wybudowanego obiektu, doprowadziłoby do tego, że postanowienia wydawane w tym zakresie pozostałyby poza merytoryczną kontrolą właściwego organu architektoniczno-budowlanego

Mając na względzie przedstawione argumenty skarżący kasacyjnie stwierdził, że Łódzki Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego i Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...], mając obowiązek działania na podstawie przepisów prawa, nie są uprawnieni w prowadzonym postępowaniu do zastosowania innych środków niż przewidziane w art. 48 ust. 1 i 2 p.b., a legalizacja obiektu zrealizowanego samowolnie może się odbyć jedynie w przypadku spełnienia warunków ściśle określonych w tym przepisie. W konsekwencji uznał, że ocena zgodności przedmiotowej inwestycji z przepisami techniczno - budowlanymi dokonana przez organy nadzoru budowlanego była prawidłowa i zgodna z obowiązującym prawem. Następstwem błędnej wykładni norm prawa materialnego była, zdaniem skargi kasacyjnej, niewłaściwa ocena wydanych w sprawie decyzji organów nadzoru budowlanego obu instancji i błędne uznanie, że rozstrzygnięcia te naruszają prawo materialne, w sposób mający wpływ na wynik sprawy, podczas gdy prawidłowa ocena tych decyzji winna skutkować oddaleniem skargi w oparciu o przepis art. 151 P.p.s.a. W wyniku wskazanych uchybień zamieszczone zostały w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku wadliwe wskazania co do dalszego postępowania organów nadzoru budowlanego, naruszające normę art. 141 § 4 P.p.s.a.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną K. B. zakwestionowała poprawność ustalenia granic pomiędzy działkami nr ew. [...] i [...] odwołując się do zaszłości historycznych począwszy od 1897 r. i podejmowanych jej zdaniem bezprawnie działań inwestorskich przez właściciela działki nr ew. [...]. Podniosła nadto, że kierunek kalenicy dachu został wskazany w zgłoszeniu dokonanym w 2009r. i nie został zakwestionowany podczas oględzin dokonanych przez organy nadzoru budowlanego. Przedstawiła także argumenty mające świadczyć o przeznaczeniu spornego obiektu jako budynku gospodarczego.

W piśmie z datą wpływu do Naczelnego Sądu Administracyjnego - 31 grudnia 2015r. K. B. przedstawiła szkic sytuacyjny obrazujący położenie budynków na działkach nr [...] i [...] w celu wykazania niezgodności przebiegu ich granic. Do pisma dołączyła decyzję Starosty [...] z dnia [...] maja 2009r. o wniesieniu sprzeciwu w sprawie przyjęcia zgłoszenia robót budowlanych polegających na budowie budynku gospodarczego na działce nr ew. [...]. W treści uzasadnienia decyzji wskazano, że budynek będzie posiadał dach dwuspadowy ze spadkiem na wschód i północny zachód. Przyczyną sprzeciwu było usytuowanie budynku w odległości 1 metr od granicy i studni usytuowanej na działce sąsiedniej. Nadto dołączyła pismo dotyczące nieprawidłowości w przebiegu granicy pomiędzy działka nr [...] i [...] oraz uzupełnienie zgłoszenia zabudowy działki nr [...] budynkiem gospodarczym opisujące jego usytuowanie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Zgodnie z art. 183 § 1 P.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły przesłanki nieważności wymienione w art. 183 § 2 P.p.s.a. Oznacza to, że przytoczone w skardze kasacyjnej przyczyny wadliwości prawnej zaskarżonego wyroku determinują zakres kontroli dokonywanej przez Naczelny Sąd Administracyjny.

Skarga kasacyjna nie zawierała jednak usprawiedliwionych zarzutów.

Korzystając z pierwszej z podstaw kasacyjnych zamieszczonej w art. 174 pkt 1 P.p.s.a. skarżący kasacyjnie sformułował trzy zarzut naruszenia prawa materialnego poprzez błędna jego wykładnię. Oceniając skuteczność tak sformułowanego zarzutu na wstępie wyjaśnić trzeba, że naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię polega na mylnym rozumieniu przez sąd administracyjny treści określonej normy prawnej, lub zastosowaniu przepisu nieobowiązującego. Błąd ten zachodzi, gdy np. przy wykładni przepisu stosuje się jeden sposób wykładni, a inne sposoby interpretacji prowadzą do odmiennych wniosków (por. K. Piasecki, Komentarz do Kodeksu postępowania cywilnego, Wydawnictwo C.H. Beck 2002).

Podnosząc błędną wykładnię art. 48 ust. 2 pkt 1 w związku z art. 59 ust. 1 p.b. skarżący kasacyjnie przypisał Sądowi I instancji po pierwsze - błędną ocenę decyzji o warunkach zabudowy z dnia [...] listopada 2012r. wydanej przez Wójta Gminy [...]. Na podstawie uzasadnienia zaskarżanego wyroku wywiódł, że Sąd I instancji błędnie przyjął objęcie tą decyzją ustaleń dla innych obiektów budowlanych. Po drugie – przypisał Sądowi I instancji błędne odczytanie stan faktycznego sprawy poprzez przyjęcie, że na działce nr ew. [...] usytuowany jest od jej frontu inny budynek.

Jak z powyższego wynika, mimo sformułowania w petitum skargi kasacyjnej zarzutu błędnej wykładni 48 ust. 2 pkt 1 w związku z art. 59 ust. 1 p.b., skarżący kasacyjnie nie wykazał w wymagany sposób, by w istocie takie naruszenie prawa można byłoby przypisać Sądowi I instancji. Zauważyć trzeba nadto, że to skarżący kasacyjnie dokonał błędnej interpretacji uzasadnienia zaskarżonego wyroku.

Sąd I instancji, wbrew twierdzeniom wnoszącego skargę kasacyjną, analizując treść decyzji z dnia [...] listopada 2012r. wydanej przez Wójta Gminy [...] nie odniósł ustaleń tej decyzji do innych, niż sporny, obiektów budowlanych. Nie wyraził także poglądu, z którego wynikałby brak mocy wiążącej decyzji o warunkach zabudowy w postępowaniu legalizacyjnym. Wyraził natomiast pogląd o konieczności wyznaczania w decyzji o warunkach zabudowy parametrów takich jak kierunek kalenicy dla budynków znajdujących się na froncie działki zaprzeczając, by było to konieczne dla budynków usytuowanych w drugiej lub dalszej linii jej zabudowy. Pogląd ten nie był przedmiotem zarzutów skargi kasacyjnej, nota bene, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie można odmówić mu słuszności.

Wymagania dotyczące m.in. geometrii dachu są wymaganiami w zakresie ochrony i kształtowania ładu przestrzennego określonymi w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003r. w sprawie sposobu ustalana wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (Dz. U. Nr 164 poz. 1588) – wydanego na podstawie delegacji zamieszczonej w art. 61 ust. 6 i 7 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym.

Dla oceny zasadności stanowiska zajętego przez Sąd I instancji istotne jest po pierwsze, że w treści art. 61 ust. 7 pkt 5 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (u.p.z.p.) ustawodawca nie zawarł wymagań wyznaczenia geometrii dachu poprzez wskazanie jego kierunku w stosunku do frontu działki.

W orzecznictwie sądów administracyjnych występuje już ugruntowany pogląd co do tego, że przepisy rozporządzenia wykonawczego nie mogą być tak traktowane jak gdyby miały pierwszeństwo przed ustawą, a zwłaszcza Konstytucją, przy czym niedopuszczalne jest niczym nieusprawiedliwione, nadmiernie formalistyczne, szkodzące inwestowaniu podejście do kwestii analizy urbanistycznej, które mogłoby doprowadzić do uniemożliwienia zabudowy objętej wnioskiem inwestora, stanowiąc w istocie hamulec dla budownictwa (por. m.in. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 3 czerwca 2011 r., II OSK 941/10, czy wyrok NSA z dnia 20 marca 2012 r. sygn. II OSK 10/11 dostępne w CBOSA, wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 20 lipca 2010 r., K 17/08 publ. OTK-A z 2010 r. Nr 6, poz. 6, Ustawa o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym - Komentarz pod red. Zygmunta Niewiadomskiego, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2004, Alicja Plucińska-Filipowicz - "Sposób ustalenia wymagań dotyczących zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego", Komentarz publ. LEX). W wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 31 maja 2010r. sygn. II OSK 860/09 (CBOSA) stwierdza się, że zasada ustalająca prawo do zabudowy podmiotu, który ma prawo do terenu na cele budowlane i nie narusza chronionego prawem interesu publicznego oraz osób trzecich statuowana ustawą o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, wymaga, aby nie przedkładać podejścia nadmiernie (nieproporcjonalnie do potrzeb interesu publicznego) formalistycznego nad istotą rzeczy, to jest prawem każdego, kto ma prawo do terenu, aby w granicach określonych ustawą mógł zagospodarować dany teren.

Po drugie - zgodnie ze stanowiskiem orzecznictwa i literatury przedmiotu zabudowa na zapleczu lub na tyłach istniejącej już zabudowy jest możliwa wręcz bez potrzeby ustalania kolejnej linii zabudowy, a ocena możliwości jej skorelowania z zabudową na obszarze analizowanym w zakresie ładu przestrzennego nie może być nadmiernie sformalizowana i arbitralna, prowadząc do zniweczenia zamierzenia objętego wnioskiem inwestora (por. wyrok NSA z dnia 16 marca 2011r. II OSK [...]/10 CBOSA, Hubert Izdebski, Igor Zachariasz, Ustawa o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym komentarz do art. 61 teza 10). Inwestycja polegająca na dobudowie do istniejącego już obiektu na działce inwestora powinna być dostosowana nie tylko do zabudowy na działkach sąsiednich znajdujących się na obszarze analizowanym w ramach analizy urbanistycznej, ale także, a nawet w pewnych okolicznościach przede wszystkim, do zabudowy już istniejącej na działce inwestora.

Po trzecie - w stanie faktycznym przyjętym w decyzjach kontrolowanych przez Sąd I instancji nie można zgodzić się z twierdzeniem skarżącego kasacyjnie "że właściwy organ administracji architektoniczno- budowlanej w 2009r. przyjął bez sprzeciwu zgłoszenie zamiaru wykonania na tożsamej nieruchomości innego budynku o kalenicy usytuowanej równolegle do frontu działki." Jak wynika z ustaleń organu zaaprobowanych w zaskarżonym wyroku, oględzinom odbywającym się w roku 2009r. i 2012r. poddano ten sam obiekt budowlany.

Z przedstawionych względów próba przypisania Sądowi I instancji błędnej wykładni art. 48 ust. 2 pkt 1 p.b. była nie tylko błędna pod względem jej formalnego przedstawienia ale także całkowicie nietrafna merytorycznie.

Oceniając kolejny zarzut sprecyzowany w ramach podstawy kasacyjnej określonej w art. 174 P.p.s.a., a to zarzut błędnej wykładni art. 16 K.p.a. wskazać należy, że Sąd I instancji nie odnosił się w żadnym zakresie do tego przepisu. Skoro Sąd nie dokonywał rekonstrukcji art. 16 K.p.a., to nie można skutecznie zarzucić, że błędnie zrozumiał treść zawartej w nim normy prawnej. Związanie granicami skargi kasacyjnej nie pozwala Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu na uzupełnianie lub poprawianie podstaw skargi kasacyjnej (por. wyroki NSA z dnia 21 kwietnia 2004 r., sygn. akt FSK 13/04, z dnia 22 lipca 2004 r., sygn. akt GSK 356/04, publ. CBOSA i szereg innych). Nie jest również dopuszczalne dokonywanie przez Sąd drugiej instancji wykładni zakresu i kierunków zaskarżenia, gdyż skarga kasacyjna winna być tak zredagowana, aby nie stwarzała wątpliwości interpretacyjnych (np. wyroki NSA z dnia 2[...] maja 2004 r., sygn. akt FSK 155/04, LEX nr 129843 czy z dnia 26 października 2004 r., sygn. akt OSK 773/04 publ. CBOSA).

Z tej przyczyny zarzut błędnej wykładni art.16 K.p.a. nie może być podany kontroli kasacyjnej.

Trzecim z zarzutów sprecyzowanych w ramach podstawy kasacyjnej określonej w art. 174 P.p.s.a. jest również zarzut przedstawiony jako błędna wykładnia prawa materialnego. Wskazano w nim jako naruszone - art. 48 ust. 2 p.b. w związku z § 12 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 pkt 3 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych oraz art. 9 i art. 83 ust. 1-3 ustawy Prawo budowlane.

Także w tym przypadku trudno jest przypisać Sądowi I instancji błędną wykładnię przepisów wymienionych w tym zarzucie. W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku zawarto bowiem następujące wskazanie - "w zakresie spełnienia warunku odległościowego zwrócić należy uwagę organów administracji na możliwość odstępstwa od przepisów techniczno – budowlanych w trybie art. 9 p.b."

Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko prezentowane zarówno w orzecznictwie sądów administracyjnych jak i piśmiennictwie prawniczym co do tego, że zarzutu błędnej wykładni prawa materialnego nie można utożsamiać z zarzutem niewłaściwego zastosowania tego prawa. Wprawdzie w procesie stosowania prawa jego wykładnia i zastosowanie mogą pozostawać ze sobą w funkcjonalnym związku, to jednak są one różnymi semantycznie i prawnie pojęciami, odrębnie wskazanymi jako podstawy kasacyjne w art. 174 pkt 1 P.p.s.a. (por. wyrok NSA z 10 lipca 2007r. sygn. akt II FSK 886/06 publ. CBOSA, Komentarz Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi pod. red. R. Hausera wyd. C.H Beck Warszawa 2011 str. 588).

Z tych przyczyn uchyla się spod kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego zarzut błędnej wykładni przepisów, jakie zostały wymienione przez skarżącego kasacyjnie w zarzucie drugim jego skargi.

Pomijając to niedociągnięcie formalne skargi kasacyjnej omawiany zarzut nie mógł zostać uznany za skuteczny również w przypadku prawidłowego skonfigurowania.

Naczelny Sąd Administracyjny podnosi, że składowi orzekającemu znane jest stanowisko prezentowane w orzecznictwie sądów administracyjnych co do możliwości zastosowania instytucji odstępstwa od przepisów techniczno- budowlanych w ramach postępowania legalizacyjnego prowadzonego przez organy nadzoru budowlanego. Stanowisko to uznać można za rozbieżne. W ramach tego problemu rysuje się również niejednolitość poglądów prezentowanych w piśmiennictwie prawniczym.

Wskazana rozbieżność eksponowana jest przede wszystkim w komentarzach do ustawy Prawo budowlane. Jak stwierdza Arkadiusz Despot – Mładanowicz, pogląd o braku możliwości udzielania zgody na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych na etapie legalizacji samowoli budowlanej nie jest podzielany bez zastrzeżeń (por. Prawo budowlane Komentarz pod redakcją M. Wierzbowskiego, A. Plucińskiej wyd. I Wolters Kluwer Warszawa 2015 publ. LEX rozdział V teza 1). Także też można zinterpretować wypowiedź Wojciecha Piątka odnoszącą się do art. 9 p.b. w komentarzu Prawo budowlane pod red. Andrzeja Glinieckiego wyd. I LexisNexis Polska Sp. z o.o. Warszawa 2012 str. 89).

Natomiast w komentarzu do art. 48 ustawy Prawo budowlane autorstwa Mariusza Rypiny (publ. Prawo budowlane Komentarz pod redakcją M. Wierzbowskiego, A. Plucińskiej wyd. I Wolters Kluwer Warszawa 2015 rozdział III teza 15 i 16) autor jednoznacznie stwierdza, że w kontekście ustalania zgodności z przepisami techniczno-budowlanymi na potrzeby ewentualnej legalizacji samowoli budowlanej, o której mowa w komentowanym artykule, należy także uwzględnić możliwość zastosowania odstępstw od wyżej wskazanych przepisów techniczno-budowlanych w trybie art. 9 tej ustawy. Zgodnie ze wskazanym przepisem, w przypadkach szczególnie uzasadnionych, dopuszcza się odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych, o których mowa w art. 7 p.b. Wykładnia funkcjonalna art. 9 tej ustawy przemawia za możliwością stosowania wynikającej z tego przepisu instytucji zgody na odstępstwa od przepisów techniczno-budowlanych nie tylko na etapie postępowania o wydanie pozwolenia na budowę, lecz także w postępowaniu dotyczącym legalizacji samowolnie zrealizowanego obiektu budowlanego. Już z treści samego art. 48 ust. 2 pkt 2 p.b. wynika wprost, że brak pełnej zgodności z przepisami – w tym techniczno-budowlanymi – nie jest wystarczającą podstawą do uznania, że legalizacja obiektu nie jest możliwa. Ustawodawca wskazał, że taką podstawę mogą stanowić wyłącznie naruszenia, które w ogóle uniemożliwiają doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem. W przypadku stwierdzenia, że przepisy techniczno-budowlane zostały naruszone, organ nadzoru budowlanego powinien dokonać pełnej i rzetelnej oceny, czy orzeczone naruszenie umożliwia, czy też uniemożliwia doprowadzenie obiektu budowlanego lub choćby jego części do stanu zgodnego z prawem.

W wyrokach Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 26 lutego 2013r. sygn. akt II OSK 2037/11, z dnia 15 lutego 2012 r. sygn. akt II OSK 2135/10, z dnia 24 maja 2006 r. sygn. akt II OSK 875/05, z dnia 5 lipca 2011r. sygn. akt II OSK 683/11, z dnia [...] listopada 2007r. sygn. akt II OSK 531/06 (publ. w CBOSA) wyrażono pogląd o braku możliwości udzielenia przez właściwy organ zgody na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych jakim powinny odpowiadać obiekty budowlane i ich usytuowanie na etapie legalizacji samowoli budowlanej. Jako zasadniczą przeszkodę wskazywano nieistnienie po stronie organu nadzoru budowlanego kompetencji do wystąpienia z wnioskiem do ministra o udzielenie upoważnienia do wyrażenia zgody na odstępstwo. Postępowanie w sprawie uzyskania zgody na odstępstwo nie stanowi odrębnej sprawy administracyjnej i toczy się jako postępowanie wpadkowe w sprawie o wydanie pozwolenia na budowę, ewentualnie może je wyprzedzać. Wówczas organ architektoniczno-budowlany drugiej instancji ma możliwość merytorycznej kontroli postanowień w przedmiocie zgody na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych. Dopuszczenie natomiast do omawianego postępowania w związku z legalizacją samowolnie wybudowanego obiektu, doprowadziłoby do tego, że postanowienia wydawane w tym zakresie pozostałyby poza merytoryczną kontrolą właściwego organu architektoniczno-budowlanego. Wskazano także, że w art. 9 ust. 3 w zw. z art. 9 ust. 1 i 2 p.b. określono "moment końcowy", w którym może być udzielona zgoda na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych, a który powinien nastąpić przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę. Zawężająca wykładnia omawianej regulacji podyktowana jest charakterem przepisu, który dopuszczając odstąpienie od przepisów techniczno-budowlanych ustanowił wyjątek od ogólnej zasady zgodności procesu inwestycyjno-budowlanego z przepisami, o których mowa w art. 7 p.b.

Za zasadnością poglądu o możliwości odstępstwa od przepisów techniczno- budowlanych na etapie postępowania prowadzonego w trybie art. 48 p.b. wypowiedziano się natomiast przykładowo w wyrokach NSA z dnia 4 września 2014 r. sygn. akt II OSK 542/13, z dnia 8 kwietnia 2014r. sygn. akt II OSK 2698/12, czy z dnia 22 grudnia 2009r. sygn. akt II OSK 1951/08, a także WSA w Lublinie w wyroku z dnia 20 kwietnia 2010 r. sygn. akt II SA/Lu 111/10 i w Warszawie w wyroku z dnia 26 stycznia 2012 r. sygn. akt VIII SA/Wa 804/11 czy z dnia 29 czerwca 2007r. VII SA/Wa 431/07 (publ. CBOSA).

W uzasadnieniach wskazanych orzeczeń wskazuje się przede wszystkim, że zasadnicze przesłanki legalizacji samowoli budowlanej wymienione w art. 48 ust. 2 pkt 1 i 2 p.b. są tożsame z przesłankami zatwierdzenia projektu budowlanego i wydania pozwolenia na budowę wymienionymi w art. 35 ust. 1 pkt 1 i 2 tejże ustawy. Przesłanki te, to zgodność z przepisami normującymi zagadnienie planowania i zagospodarowania przestrzennego oraz zgodność z przepisami, w tym przepisami techniczno - budowlanymi. Skoro prowadzona w postępowaniu o pozwolenie na budowę uprzednia ocena inwestycji bierze pod uwagę uzyskaną przez inwestora zgodę na odstępstwo od przepisów techniczno- budowlanych, to ocena następcza prowadzona w postępowaniu legalizacyjnym powinna brać także pod uwagę fakt możliwości udzielenie takiej zgody. Obiekt budowlany może być zgodny z przepisami techniczno - budowlanymi lub naruszać te przepisy zarówno wtedy, gdy jest jeszcze w fazie projektu jak też wówczas, gdy został już zrealizowany. Nie ma więc przeszkód do dokonywania na etapie postępowania legalizacyjnego oceny zgodności z przepisami techniczno - budowlanymi samowolnie zrealizowanego obiektu budowlanego w powiązaniu z uzyskaną wcześniej zgodą na odstępstwo od tych przepisów. Uznaje się tu prymat wykładni funkcjonalnej art. 9 ust. 1-4 p.b. nad literalną. Wykładnia funkcjonalna przemawia za możliwością stosowania wynikającej z tego przepisu instytucji zgody na odstępstwa od przepisów techniczno - budowlanych nie tylko na etapie postępowania o wydanie pozwolenia na budowę ale także w postępowaniu dotyczącym legalizacji samowolnie zrealizowanego obiektu budowlanego. Przesłanka udzielenia zgody na odstępstwo nie przestaje istnieć tylko dlatego, że budynek został wybudowany samowolnie. Wymóg, by złożenie do ministra wniosku o udzielenie upoważnienia do udzielenia zgody na odstępstwo nastąpiło przed wydaniem pozwolenia na budowę miał uzasadnienie wówczas, gdy nie istniała instytucja legalizacji samowoli budowlanej. Prawo budowlane w pierwotnej wersji przewidywało wyłącznie możliwość rozbiórki samowolnie zrealizowanego obiektu budowlanego, nie istniała więc konieczność stosowania instytucji odstępstwa od przepisów techniczno-budowlanych w odniesieniu do tego rodzaju obiektów, a skoro na etapie postępowania legalizacyjnego możliwe jest uzyskanie przez inwestora decyzji o warunkach zabudowy dla danej inwestycji, a zatem możliwe jest "konwalidowanie braku" pochodzącego z postępowania poprzedzającego postępowanie w sprawie wydania pozwolenia na budowę, to tym bardziej za prawnie dopuszczalną uznać należy możliwość zastosowania w postępowaniu legalizacyjnym instytucji zgody na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych. Za funkcjonalną wykładnią powołanego przepisu przemawia ponadto okoliczność, że literalna wykładnia skutkowałaby wyłączeniem możliwości udzielenia zgody na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych w przypadku obiektów wymagających jedynie zgłoszenia, a nie pozwolenia na budowę. Tymczasem wśród obiektów niewymagających pozwolenia na budowę znajdują się takie, dla których usytuowanie na działce mogłoby wymagać odstępstw od przepisów techniczno-budowlanych. W tym przypadku sformułowanie zawarte w art. 9 ust.3 ustawy Prawo budowlane "przed uzyskaniem pozwolenia na budowę" nie może być przeszkodą w skorzystaniu przez stronę postępowania z uprawnień, których istnienie nie jest immanentnie związane z tym terminem.

Pogląd wyrażony w cyt. Powyżej wyroku o sygn. akt II OSK 1951/08 spotkał się z częściowo krytyczną oceną w glosie Anny Ostrowskiej (publ. LEX) zasadniczo z uwagi na brak po stronie organu nadzoru budowlanego kompetencji do jej udzielenia.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego nie jest możliwe kategoryczne wykluczenie zastosowania instytucji zgody na odstępstwo od warunków techniczno-budowlanych w fazie postępowania legalizacyjnego. Istotna dla rozstrzygnięcia sporna kwestia prawna wymaga oceny ad casum, w zależności od stanu faktycznego sprawy, a przede wszystkim sporna kwestia powinna zostać rozstrzygnięta przy uwzględnieniu wykładni prokonstytucyjnej, która wymaga poszukiwania takiego rezultatu wykładni ustawy, by respektować wartości konstytucyjne.

Prawo własności - jedno z praw podstawowych - chronione jest jako podstawowa zasada ustrojowa (art. 21 Konstytucji RP). Konstytucyjną powinnością państwa zarówno poprzez działanie o charakterze prawodawczym jak i faktyczne czynności jego organów jest zatem zagwarantowanie ochrony własności (por. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 12 stycznia 1999r. sygn. P 2/98 publ. OTK 1999/1/2).

Prawo zabudowy jest niewątpliwie emanacją prawa własności - najszerszego przedmiotowo (zawierającego otwarty katalog uprawnień właścicielskich) i najsilniejszego prawa do rzeczy, skutecznego erga omnes. Prawo budowlane stanowi w art. 4, że "Każdy ma prawo zabudowy nieruchomości gruntowej, jeżeli wykaże prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, pod warunkiem zgodności zamierzenia budowlanego z przepisami". Przepis ten wyraża zasadę wolności budowlanej, ujmowaną w doktrynie dwojako - w znaczeniu przedmiotowym jako zasadę prawa, pełniącą rolę interpretacyjną w procesie wykładni przepisów prawa budowlanego i innych ustaw regulujących proces inwestycyjno-budowlany (por. Z. Leoński, M. Szewczyk, Podstawowe instytucje planowania przestrzennego i prawa budowlanego, Poznań 1999, s. 37 i n.) oraz w znaczeniu prawa podmiotowego (zob. W. Szwajdler, Zagospodarowanie przestrzenne. Regulacja prawna, Toruń 1995, s. 160 i n., Z. Leoński, M. Szewczyk, op.cit., s. 49 i n.).

Jak wynika z cyt. art. 4 p.b. prawo zabudowy nie jest prawem absolutnym, a jego granice wyznaczają określone normy administracyjnoprawne zawarte w przepisach o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, o ochronie przyrody, środowiska, gruntów rolnych, leśnych, prawo wodne, geologiczne, a przede wszystkim przepisy z zakresu szeroko pojętego prawa budowlanego wraz z przepisami techniczno- budowlanymi. Znaczna część tych przepisów wprowadza ograniczenie prawa zabudowy pośrednio ograniczając zatem prawo własności nieruchomości.

Jako sui generis gwarancję ochrony tego prawa przed nadmiernie restrykcyjnym jego ograniczeniem ustawodawca w art. 9 p.b. wprowadził możliwość odstępstwa od przepisów techniczno-budowlanych, których bezwzględne zastosowanie w szczególnych sytuacjach może niweczyć nawet w sposób całkowity prawo właścicielskie wyrażające się prawem do zabudowy. Takie szczególne sytuacje przejawiać się mogą na tle konfiguracji nieruchomości - gdy jej kształt i wymiary, ukształtowanie terenu itp. uniemożliwiają ze względu na wymagania techniczno-budowlane realizację prawa do zabudowy.

Nie da się zaprzeczyć, że także instytucja legalizacji samowoli budowlanej w istocie swojej zmierza do zapewnienie ochrony prawa podmiotowego, o którym mowa w art. 4 p.b. Bezspornie bowiem decyzja o rozbiórce dopuszczalna jest wyłącznie, gdy nie jest możliwe doprowadzanie obiektu budowlanego do stanu zgodnego z prawem (w tym z przepisami techniczno-budowlanych).

Ustawodawca czyni adresatami regulacji zawartej w art. 48 p.b. wszystkich, którzy wybudowali obiekty budowlane bez pozwolenia. Wprowadzenie jakichkolwiek dalszych przesłanek nieprzewidzianych ustawowo, a różnicujących poszczególnych inwestorów, nie jest dopuszczalne z punktu widzenia zasady równości wobec prawa. Tak stałoby się, gdyby uznać w każdej sytuacji faktycznej - jako słuszny - pogląd pozbawiający możliwości legalizacji obiektu samowolnie posadowionego i nakazanie jego rozbiórki poprzez odmowę zastosowania odstępstwa od przepisów techniczno- budowlanych, o których mowa w art. 9 ust. 1 p.b. W takim stanie rzeczy tożsama grupa podmiotów jakimi są sprawcy samowoli budowlanej, podzielona zostałaby faktycznie na dwie podgrupy – wdrożony proces legalizacyjny kończyłby się zawsze nakazem rozbiórki wobec tych inwestorów, których warunki lokalizacyjne przy bezwzględnym stosowaniu przepisów techniczno-budowlanych niweczyłyby ich podmiotowe prawo do zabudowy, w przeciwieństwie do samowolnie budujących właścicieli działek o korzystnej konfiguracji. Taki podział wewnątrz grupy inwestorów dokonujących samowoli jest nie do pogodzenia z zasadami konstytucyjnymi (art. 21 art. 31 ust. 3, art. 32 ust. 1, art. 64 ust. 1-3 Konstytucji RP). W istocie pozbawia inwestora, w postępowaniu zmierzającemu do legalizacji samowoli budowlanej, możliwości skorzystania z przyznanego mocą ustawy uprawnienia do odstąpienia od wymagań technicznych. Tymczasem uprawnienie to kierowane jest do każdego inwestora, jeśli zachodzą okoliczności szczególne, o których stanowi art. 9 p.b.

Wykładnia prokonstytucyjna art. 48 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 9 ust. 1 p.b. nie pozwala zatem na generalne wykluczenie instytucji udzielenia zgody na odstępstwo po wszczęciu postępowania rozbiórkowego. Możliwość taka wymaga jednak każdorazowej oceny organu czy zachodzi "szczególnie uzasadniony przypadek", o którym mowa w art. 9 ust. 1 p.b.

Mając powyższe na względzie uznać należy, że stanowisko Sądu I instancji w stanie faktycznym kontrolowanej sprawy nie było wynikiem błędnej wykładni ani też wynikiem błędnego zastosowania art. 9 p.b. Organy nadzoru budowlanego nie dokonały bowiem analizy stanu faktycznego, a w szczególności analizy zagospodarowania działki nr [...] i nr [...] i ich wzajemnego ukształtowania w świetle wskazanego przepisu, nie dokonując tym samym oceny czy istnieje potrzeba wyważenia interesów indywidulanych i interesu publicznego, który uzasadniałby wyłączenie zastosowania określnych przepisów techniczno-budowlanych. Jeżeli analiza całokształtu okoliczności faktycznych wykazałaby taką potrzebę, w świetle art. 48 ust. 2 i 5 p.b. organ nie jest pozbawiony uprawnień do wystąpienia do właściwego ministra z wnioskiem o uzyskanie upoważnienia do wyrażenia zgody na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych, względnie zobowiązania do takiego wystąpienia inwestora (por. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 8 maja 2015r. sygn. akt II SA/Gl 1581/14).

W konsekwencji powyższego zauważone w skardze kasacyjnej naruszenie art. 141 § 4 P.p.s.a. nie może również odnieść zamierzonego skutku.

Zaskarżony wyrok nie narusza także art. 1 § 1 i 2 ustawy ustrojowej oraz art. 3 § 1 ustawy procesowej. Naruszenia tych przepisów nie można utożsamiać z wynikiem kontroli przeprowadzonej przez sąd administracyjny.

Natomiast według przedstawionego jako naruszony art. 145 § 1 pkt 1 lit. "a" P.p.s.a. sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie uchyla decyzję lub postanowienie w całości albo w części, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy. Wnoszący skargę kasacyjną nie zdołał wykazać, że Sąd I instancji zastosował niewłaściwy środek przewidziany ustawą proceduralną. Z powyższych względów za niezasadny należało uznać także ten zarzut skargi kasacyjnej.

Skoro skarga kasacyjna okazała się niezasadna Naczelny Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 184 P.p.s.a. jak w sentencji.