II SA/Wa 521/14 - Wyrok

Data orzeczenia	2014-07-10	
Data wpływu	2014-03-24	
Sąd	Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie	
Sędziowie	Andrzej Kołodziej
Iwona Dąbrowska /przewodniczący sprawozdawca/
Janusz Walawski	
Symbol z opisem	6262 Radni
6412 Rozstrzygnięcia nadzorcze dotyczące powiatu; skargi organów powiatu na czynności nadzorcze	
Hasła tematyczne	Samorząd terytorialny	
Sygn. powiązane	II OSK 2746/14	
Skarżony organ	Wojewoda	
Treść wyniku	Uchylono zaskarżony akt	
Powołane przepisy	Dz.U. 2010 nr 176 poz 1190;  art. 190 ust. 1 pkt 2; Ustawa z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw -tekst jednolity.
Dz.U. 2001 nr 142 poz 1591;  art. 24f ust. 1; Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym - t. jedn.	
Sentencja
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Iwona Dąbrowska (spr.), Sędziowie WSA Andrzej Kołodziej, Janusz Walawski, Protokolant Referent stażysta Małgorzata Ciach, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lipca 2014 r. sprawy ze skargi Gminy [...] na zarządzenie zastępcze Wojewody [...] z dnia [...] stycznia 2014 r. nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego 1. uchyla zaskarżone zarządzenie zastępcze Wojewody [...], 2. stwierdza, że zaskarżone zarządzenie zastępcze nie podlega wykonaniu w całości.	
Uzasadnienie
Zarządzeniem zastępczym nr [...] z dnia [...] stycznia 2014 r., wydanym na podstawie art. 98a ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2013 r. poz. 594 ze zm.; dalej: u.s.g.) Wojewoda [...] stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego Gminy [...] – A. P..

Do wydania zarządzenia doszło w następującym stanie faktycznym.

W dniu [...] lipca 2013 r. do [...] Urzędu Wojewódzkiego w W. - Delegatury Placówki Zamiejscowej w O. wpłynęło pismo Przewodniczącego Rady Gminy [...], zawierające prośbę o zajęcie stanowiska, w sprawie naruszenia przez radnego Gminy [...] – A. P. przepisu art. 24f ust. 1 u.s.g.

Wojewoda [...], działając w ramach przysługujących mu uprawnień nadzorczych nad jednostkami samorządu terytorialnego, w tym nad wykonywaniem mandatu przez radnych, podjął kroki zmierzające do ustalenia, czy A. P. złamał przewidziany w art. 24f ust. 1 u.s.g. zakaz prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której uzyskał mandat i czy w związku z tym zachodzą okoliczności uzasadniające wygaszenie mandatu radnemu. W tym celu pismem z dnia [...] lipca 2013 r. zwrócił się do Wójta Gminy [...] o złożenie stosownych wyjaśnień dotyczących sytuacji ww. radnego.

Z uzyskanych informacji oraz przedłożonych dokumentów, które wpłynęły do organu nadzoru w dniu [...] lipca 2013 r., wynika, że radny A. P. jest właścicielem gospodarstwa rolnego i prowadzi działalność rolniczą. Jednocześnie w dniu [...] kwietnia 2013 r. ww. radny zawarł z Wójtem Gminy [...] umowę dzierżawy nieruchomości rolnej o powierzchni [...] ha stanowiącej mienie komunalne Gminy [...]. Umowa została zawarta na okres trzech lat tj. od [...] maja 2013 r. do [...] kwietnia 2016 r. Jak wynika z treści umowy dzierżawca (radny) zobowiązał się do płacenia podatku od nieruchomości oraz ponoszenia innych obciążeń związanych z użytkowaniem gruntu a także do płacenia rocznego czynszu dzierżawnego w wysokości 400,00 zł netto, zgodnie z zarządzeniem nr [...] Wójta Gminy [...] z dnia [...] kwietnia 2010 r.

Z wyjaśnień udzielonych przez Wójta Gminy [...] wynika ponadto, że po uzyskaniu informacji na temat ewentualnych przeciwwskazań do prowadzenia działalności rolniczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy w czasie sprawowania funkcji radnego, natychmiast - pismem z dnia [...] czerwca 2013 r. znak: [...] - wystąpiono do radcy prawnego o wydanie opinii w przedmiotowej sprawie. Radny A. P., po powzięciu informacji o możliwości naruszenia zakazu pełnienia funkcji radnego i prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której sprawuje mandat bezzwłocznie - pismem z dnia [...] czerwca 2013 r. - wniósł o rozwiązanie umowy dzierżawy. Na mocy zgodnych oświadczeń stron umowy, umowa dzierżawy uległa rozwiązaniu w dniu [...] lipca 2013 r. Ponadto wskazano, że z radnym A. P. nie były wcześniej zawierane podobne umowy, w ramach których wykorzystywane byłoby mienie komunalne gminy.

Organ powołując się na zapis art. 190 ust. 2 Ordynacji, zgodnie z którym w przypadku naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności, wygaśnięcie mandatu radnego stwierdza rada gminy w drodze uchwały, najpóźniej w 3 miesiące od wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu, wskazał, że wobec niewypełnienia przez Radę Gminy [...] ww. obowiązku, Wojewoda [...], działając na podstawie art. 98a ust. 1 u.s.g., pismem nr [...] z dnia [...] sierpnia 2013 r. wezwał Radę Gminy [...] do podjęcia uchwały w sprawie wygaśnięcia mandatu A. P., radnego gminy [...], w terminie 30 dni od dnia doręczenia wezwania.

Organ podał, że Rada Gminy [...], pomimo wezwania jej do podjęcia uchwały w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego A. P., tego obowiązku nie dopełniła.

Pismem nr [...] z dnia [...] listopada 2013 r. Wojewoda [...] zawiadomił radnego Gminy [...] pana A. P. o możliwości wydania zarządzenia zastępczego, stwierdzającego wygaśnięcie jego mandatu i zwrócił się z prośbą o udzielenie wyjaśnień co do okoliczności stanowiących przesłanki wygaśnięcia mandatu.

W odpowiedzi na pismo Wojewody radny A. P. potwierdził, że jest rolnikiem prowadzącym gospodarstwo rolne na terenie Gminy [...] o powierzchni [...] ha i że w dniu [...] kwietnia 2013 r. zawarł z Gminą [...] umowę dzierżawy gruntu, rolnego o powierzchni [...] ha. Radny wyjaśnił, że dokonał ww. czynności będąc w przekonaniu, że do rolników nie stosuje się ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, wobec czego nie może być mowy o naruszeniu przez niego przepisu art. 24f ust. 1 u.s.g.

A. P. wskazał ponadto, że niezwłocznie po uzyskaniu przez Urząd Gminy opinii radcy prawnego potwierdzającej zakaz dzierżawy nieruchomości rolnej, będącej własnością gminy przez radnego będącego rolnikiem, umowa dzierżawy została rozwiązana.

Jednocześnie radny wyraził pogląd, że w sytuacji, gdy niezwłocznie po wyjaśnieniu wątpliwości prawnych w przedmiotowej sprawie strony rozwiązały łączącą je umowę dzierżawy, ingerencja organu nadzoru w postaci wydania zarządzenia zastępczego, mogłaby prowadzić do naruszenia konstytucyjnej zasady proporcjonalności w zakresie stosowania art. 190 ust. 1 pkt 2a Ordynacji w związku z art. 24f ust. 1 u.s.g.

W tak ustalonym stanie faktycznym Wojewoda [...] uznał za zasadne wydanie opisanego na wstępie zarządzenia zastępczego, zawiadamiając wcześniej o tym zamiarze pismem nr [...] z dnia [...] grudnia 2013 r. Ministra Administracji i Cyfryzacji, jako właściwego do spraw administracji publicznej.

Uzasadniając swoje rozstrzygnięcie, organ w pierwszej kolejności przypomniał treść art. 24f ust. 1 u.s.g., zgodnie z którym radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której uzyskali mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem lub pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Naruszenie tego zakazu stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, powiatów i sejmików województw (Dz. U. z 2010 r. Nr 176, poz. 1190 ze zm.; dalej: Ordynacja).

Artykuł 190 ust. 1 pkt 2a Ordynacji stanowi, że wygaśnięcie mandatu radnego następuje wskutek naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności.

Przepisy Ordynacji stosuje się do obecnych kadencji organów stanowiących jednostek samorządu terytorialnego oraz kadencji wójta (burmistrza, prezydenta miasta), na mocy art. 16 ust. 2a ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Kodeks wyborczy (Dz. U. z 2011 r. Nr 21, poz. 113 ze zm.).

Zdaniem organu nadzoru prowadzenie przez radnego Gminy [...] A. P. gospodarstwa rolnego z wykorzystaniem gruntów rolnych, wydzierżawionych od gminy, w której radny uzyskał mandat, stanowi prowadzenie działalności gospodarczej w rozumieniu art. 24f u.s.g.

Organ podał, że stanowisko to znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego. W szczególności powołał się na uchwałę 7 sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 2 kwietnia 2007 r. o sygn. II OPS 1/07, w której sąd stwierdził, że działalność wytwórcza w rolnictwie mieści się w definicji działalności gospodarczej, określonej w art. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2013 r., poz. 672 ze zm.). Przepis ten charakteryzuje działalność gospodarczą jako zarobkową oraz wykonywaną w sposób zorganizowany i ciągły. Według NSA cechy te ma prowadzenie gospodarstwa rolnego. Prowadzenie gospodarstwa rolnego więc, charakteryzujące się przymiotami wskazanymi w art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, jest prowadzeniem działalności gospodarczej, o której mowa w art. 24f u.s.g. Wprawdzie art. 3 ww. ustawy wyłącza stosowanie jej przepisów do działalności wytwórczej w rolnictwie, ale zdaniem NSA, fakt ten nie przesądza o tym, że prowadzenie gospodarstwa rolnego nie jest działalnością gospodarczą, lecz jedynie o tym, że działalność ta nie podlega reżimom tej ustawy.

Jednocześnie podkreślono, że w orzecznictwie sądowoadministracyjnym ugruntowany jest pogląd, iż dla oceny czy zachodzą przesłanki uzasadniające wygaśnięcie mandatu radnego nie ma znaczenia, czy radny na dzierżawionym gruncie prowadzi działalność gospodarczą w celu uzyskania dochodu, czy przynosi mu ona profity i jaka jest powierzchnia dzierżawionego gruntu. Sam fakt podjęcia przez radnego działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego "swojej" gminy stanowi wypełnienie dyspozycji art. 24f u.s.g., a co za tym idzie – konieczność stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego.

Bez znaczenia, wobec wyraźnego i jednoznacznego sformułowania treści art. 24 f u.s.g., jest fakt, że radny rozwiązał umowę dzierżawy po dwóch miesiącach od jej zawarcia. Przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby wprost do obejścia zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych funkcji lub działalności.

Wojewoda [...] uznał zatem, że wobec naruszenia przez A. P. regulacji ustawy o samorządzie gminnym, przy biernej postawie Rady Gminy [...], zachodzą przesłanki do wydania zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięcie mandatu radnego.

Powyższe zarządzenie stało się przedmiotem skargi Gminy [...], wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, w której zarzucono Wojewodzie [...] naruszenie przepisów prawa materialnego - art. 24 f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2013 r., poz. 594 ze zm.) (u.s.g.) w zw. z art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz. U. z 2010 r. Nr 176, poz. 1190), przez błędną jego wykładnię, a w konsekwencji przyjęcie, iż radny A. P. dzierżawiąc grunt rolny naruszył zakaz prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy, co winno skutkować stwierdzeniem wygaśnięcia mandatu radnego gminy.

Uzasadniając swoją skargę, Gmina podkreśliła, że w orzecznictwie sądów administracyjnych ukształtował się pogląd, wedle którego ustanowiony w art. 24f ust. 1 u.s.g. zakaz należy rozpatrywać w kontekście celu jego wprowadzenia, tj. ograniczenia korupcji i wykorzystywania stanowisk publicznych dla własnych prywatnych celów. Jednocześnie, mając na uwadze normy konstytucyjne, wskazany zakaz i konsekwencje z niego wynikające nie mogą być interpretowane rozszerzająco, gdyż mogłoby to prowadzić do nadmiernego ograniczenia praw wyborczych zarówno radnego jak i wyborców. Powołując wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w wyroku z dnia 31 stycznia 2013 r. sygn. akt II OSK 2926/12, strona skarżąca wskazała na konieczność zbadania, czy sposób, stopień i czas trwania tego naruszenia celem rozważenia, czy skutek w postaci stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego, jest w danym przypadku proporcjonalny do celów, którym służą nakazy i zakazy nakładane na radnych. Powołując inny wyrok NSA z dnia 22 stycznia 2013 r. sygn. II OSK 2864/12, zwrócono uwagę na wyrażony w nim pogląd, że o potencjalnie korupcyjnym wykorzystywaniu mandatu jednostki samorządowej przez radnego można mówić wtedy, gdy radny uczestnicząc w pracach organów właściwej jednostki samorządu może wpływać na treść uchwał i decyzji podejmowanych przez te organy w prowadzonej działalności gospodarczej, bądź zarządzaniu taką działalnością. Jednocześnie podkreślono, że w przypadku A. P. nie może być o takiej sytuacji mowy, albowiem Rada Gminy nie posiada żadnych kompetencji w zakresie podejmowania uchwał czy decyzji w sprawie wydzierżawiania nieruchomości gruntowych, zatem nie zachodzi tu konflikt interesów. Z kolei wskazując tezy wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 grudnia 2012 r. o sygn. II OSK 2818/12 podniesiono, iż w sytuacji gdy radny, po wyjaśnieniu wątpliwości co do możliwości wystąpienia naruszenia art. 24f ust. 1 u.s.g., bezzwłocznie zrezygnował z potencjalnie powodującej ten konflikt funkcji, stwierdzenie wygaśnięcia jego mandatu prowadzi do naruszenia konstytucyjnej zasady proporcjonalności.

Podsumowując, strona skarżąca zarzuciła Wojewodzie [...] niedostateczne ustalenie i rozważenie wszystkich okoliczności ewentualnego naruszenia zakazu określonego w przepisie art. 24 f ust. 1 u.s.g. w celowości tej regulacji oraz zasady proporcjonalności w jej stosowaniu, co doprowadziło do błędnego przyjęcia bezwzględności obowiązywania przepisu, a przez to stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego A. P.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda [...] wniósł o jej oddalenie, podtrzymując w całości swoją argumentacje zawartą w zaskarżonym zarządzeniu.

Odnosząc się do powołanego przez Gminę [...] w skardze orzecznictwa sądów administracyjnych, organ wskazał, że stany faktyczne w nich rozpatrywane w znaczny sposób różnią się od sytuacji A. P., a zatem nie można uznać, iż są one w niniejszej sprawie adekwatne.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kryterium sprawowania kontroli stanowi zgodność z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2 tej ustawy).

Zakres sądowej kontroli administracji publicznej jest szeroki. W jego ramach prawodawca przewidział także orzekanie w sprawach skarg na akty nadzoru nad działalnością organów jednostek samorządu terytorialnego (art. 3 § 2 pkt 7 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – jednolity tekst: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., zwanej dalej – w skrócie – "p.p.s.a."). Do aktów tego rodzaju zaliczyć należy bez wątpienia także zarządzenia zastępcze wojewodów (zob. w szczególności art. 85 i 85a ustawy o samorządzie powiatowym).

Kryterium legalności przewidziane w art. 1 § 2 prawa o ustroju sądów administracyjnych umożliwia sądowi administracyjnemu uchylenie każdego aktu nadzoru, który okaże się niezgodny z prawem (art. 148 p.p.s.a.). W ocenie składu orzekającego, taka właśnie sytuacja zaistniała w rozpoznawanym przypadku.

Na wstępie wskazać należy, że prawidłowe jest stanowisko Wojewody, że skarżone zarządzenie zastępcze Wojewody z dnia [...] stycznia 2014 r. Nr [...] mogło zostać wydane w oparciu o przepisy ustawy z 16 lipca 1998 r. - Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz. U. z 2010 r. Nr 176, poz. 1190).

Jeszcze przed wejściem w życie Kodeksu wyborczego, Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 20 lipca 2011 r. sygn. akt K 9/11, odnoszącym się przede wszystkim do przepisów Kodeksu wyborczego i do ustawy zmieniającej z dnia 3 lutego 2011 r., ale także do przepisów ustawy wprowadzającej, orzekł bowiem, że art. 16 ust. 1 i 2 w związku z art. 1 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Kodeks wyborczy, przez to, że uzależnia reżim prawny wyborów od terminu ich zarządzenia, jest niezgodny z art. 2 Konstytucji oraz nie jest niezgodny z art. 10 Konstytucji. Powyższa materia była już wielokrotnie przedmiotem rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego, który m. in. w wyroku z dnia 19 czerwca 2012 r. w sprawie o sygn. akt II OSK 1305/12 stwierdził, iż w kadencji organów samorządu terytorialnego rozpoczętej w 2010 r., do wygaśnięcia mandatów radnych oraz wójtów, burmistrzów, prezydentów mają zastosowanie przepisy Ordynacji wyborczej do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw.

Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu powyższego wyroku podkreślił, że: "Zastosowanie wykładni systemowej i celowościowej, prokonstytucyjnej, prowadzi do uznania za właściwe stanowiska drugiego, sprowadzającego się do przyjęcia, że do kadencji pochodzących z wyborów organów samorządu terytorialnego, rozpoczętej przed dniem wejścia w życie Kodeksu wyborczego, mają zastosowanie przepisy Ordynacji wyborczej, obowiązującej w dniu ich przeprowadzania.

Ponadto wskazać należy, że nie jest sporne w sprawie, że prowadzenie przez radnego Gminy [...] A. P. gospodarstwa rolnego z wykorzystaniem gruntów rolnych, wydzierżawionych od gminy, w której radny uzyskał mandat, stanowi prowadzenie działalności gospodarczej w rozumieniu art. 24f u.s.g.

Stanowisko to znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w tym w uchwale 7 sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 2 kwietnia 2007 r. o sygn. II OPS 1/07, w której sąd stwierdził, że działalność wytwórcza w rolnictwie mieści się w definicji działalności gospodarczej, określonej w art. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2013 r. poz. 672 ze zm.). Przepis ten charakteryzuje działalność gospodarczą jako zarobkową oraz wykonywaną w sposób zorganizowany i ciągły. Według NSA cechy te ma prowadzenie gospodarstwa rolnego. Prowadzenie gospodarstwa rolnego więc, charakteryzujące się przymiotami wskazanymi w art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, jest prowadzeniem działalności gospodarczej, o której mowa w art. 24f u.s.g. Wprawdzie art. 3 ww. ustawy wyłącza stosowanie jej przepisów do działalności wytwórczej w rolnictwie, ale zdaniem NSA, fakt ten nie przesądza o tym, że prowadzenie gospodarstwa rolnego nie jest działalnością gospodarczą, lecz jedynie o tym, że działalność ta nie podlega reżimom tej ustawy.

Przystępując zatem do rozpoznania niniejszej sprawy wskazać należy, że istotę niniejszego sporu sądowoadministracyjnego jest odpowiedź na pytanie, czy – w realiach tej konkretnej sprawy – nastąpiło naruszenie zakazu sformułowanego w art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm.), co stwarzałoby podstawę do wydania przez Wojewodę zarządzenia zastępczego o wygaśnięciu mandatu, jakim legitymował się radny Gminy [...] – A. P..

Wskazany przepis stanowi, że radni "nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której uzyskali mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem lub pełnomocnikiem w prowadzeniu danej działalności."

Trafny jest, zdaniem Sądu, zarzut skargi, błędnej wykładni, a co za tym idzie również błędnego zastosowania przez Wojewodę powołanego wyżej art. 24 f ust. 1 u.s.g. Nie można bowiem zgodzić się z poglądem Wojewody, który przyjął, że przepis ten ma charakter bezwzględny, a więc, że jakiekolwiek korzystanie przez radnego z mienia komunalnego pozostające w związku funkcjonalnym z prowadzoną przez niego działalnością gospodarczą powoduje skutek w postaci wygaśnięcia jego mandatu na podstawie art. 190 ust. 1 pkt 2a o.w.g.

Wskazać należy, że Sąd rozpoznający niniejszą sprawę, w pełni podziela i przyjmuje za własne stanowisko wyrażone w orzeczeniu Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 31 stycznia 2013 r. o sygn. akt II OSK 2926/12.

Wskazać należy również, że wprowadzenie regulacji z art. 24f ust. 1 u.s.g. miało na celu ochronę interesu publicznego poprzez zapobieżenie angażowaniu się radnych w sytuacje mogące poddawać w wątpliwość ich osobistą bezstronność czy uczciwość oraz podważać autorytet organów, w których działają, a także osłabiać zaufanie wyborców i opinii publicznej do prawidłowego funkcjonowania tych organów. Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu powołanego wyżej orzeczenia, wobec tego, że radny - z racji wykonywania mandatu - ma ułatwiony dostęp do mienia gminnego, przepis ten miał na celu ograniczenie możliwości wykorzystywania stanowiska radnego dla uzyskania tego mienia dla celów gospodarczych na uprzywilejowanych zasadach.

Wykładnia celowościowa art. 24 f ust. 1 u.s.g. prowadzi więc do wniosku, że o prowadzeniu przez radnego działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy można mówić wtedy, gdy radny korzysta z mienia gminnego na uprzywilejowanych zasadach, wykorzystując swoją pozycję w gminie. Natomiast w przypadkach korzystania przez radnego dla celów prowadzonej przez niego działalności gospodarczej z mienia gminy na zasadzie powszechnej dostępności do tego mienia lub na warunkach powszechnie ustalonych w odniesieniu do danego typu czynności prawnych dla wszystkich mieszkańców gminy, nie dochodzi do naruszenia zakazu z art. 24 f ust. 1 u.s.g.

Taka interpretacja tego przepisu znajduje potwierdzenie również w treści art. 24 ust. 1 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. Nr 91, poz. 576 ze zm.), który stanowi, iż radny nie może wchodzić w stosunki cywilnoprawne w sprawach majątkowych z województwem lub wojewódzkimi samorządowymi jednostkami organizacyjnymi, z wyjątkiem stosunków prawnych wynikających z korzystania z powszechnie dostępnych usług na warunkach ogólnych oraz stosunku najmu pomieszczeń do własnych celów mieszkaniowych lub własnej działalności gospodarczej oraz dzierżawy, a także innych prawnych form korzystania z nieruchomości, jeżeli najem, dzierżawa lub użytkowanie są oparte na warunkach ustalonych powszechnie dla danego typu czynności prawnych. Wprawdzie jest to przepis innej ustawy samorządowej, niemający swojego odpowiednika w ustawie o samorządzie gminnym, lecz wskazuje on na pewien kierunek interpretacji art. 24 f ust. 1 tej ustawy.

Potwierdził to również Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu uchwały z dnia 2 kwietnia 2007 r., II OPS 1/07 (ONSAiWSA 2007, nr 3, poz. 62) wskazując, że ustawa o samorządzie gminnym i ustawa o samorządzie powiatowym, zawierając odpowiedniki art. 27b ust. 1 (odpowiednio art. 24f ust. 1 i art. 25b ust. 1) , nie mają regulacji takiej jak art. 24 ust. 1. Jednak nie może to prowadzić do wniosku, że jeśli idzie o radnych gmin, każde korzystanie z nieruchomości gminnych będzie wyczerpywało zakaz, o którym mowa w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym.

Mając na uwadze cel tego zakazu nie można uznać, iż korzystanie z mienia gminnego na zasadzie powszechnej dostępności usług na warunkach ogólnych, czy na warunkach ustalonych powszechnie dla danego typu czynności prawnych, może podważać osiągnięcie tego celu, ponieważ w tych przypadkach nie zachodzi obawa wykorzystania mandatu radnego do uzyskania innych korzyści, aniżeli dostępne dla wszystkich członków wspólnoty samorządowej.

Podobną treść jak art. 24 ust. 1 ustawy o samorządzie województwa miał przepis art. 30 ust. 1 nieobowiązującej już ustawy z dnia 18 maja 1990 r. o ustroju samorządu miasta stołecznego Warszawy (Dz. U. Nr 34, poz. 200). Na tę regulację powołał się Trybunał Konstytucyjny w uchwale z dnia 2 czerwca 1993 r., W 17/93 (Dz. U. 1993, Nr 50, poz. 233), dotyczącej wykładni niektórych przepisów ustawy z dnia 5 czerwca 1992 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (Dz. U. Nr 56, poz. 274), tzw. ustawy antykorupcyjnej.

Biorąc pod uwagę treść art. 30 ust. 1 wskazanej ustawy, Trybunał stwierdził, że nie jest prowadzeniem działalności gospodarczej korzystanie z powszechnie dostępnych usług, zakładów, przedsiębiorstw, instytucji i urządzeń miejskich na warunkach ogólnych oraz stosunków wynikających z najmu pomieszczeń dla własnych celów mieszkalnych lub handlowo-przemysłowych i dzierżawy drobnych parceli, jeżeli najem lub dzierżawa oparte są na warunkach ustalonych powszechnie dla danego typu przedmiotów najmu lub dzierżawy. Trybunał podkreślił, iż osoba uczestnicząca w procesie stanowienia prawa czy to na szczeblu krajowym, czy to regionalnym nie powinna prowadzić działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia publicznego tak państwowego, jak i komunalnego na uprzywilejowanych zasadach. Osoba taka jest bowiem osobą szczególnego zaufania społecznego. Swoją funkcję może spełniać prawidłowo wówczas, gdy w opinii społecznej nie czerpie z niej korzyści majątkowych. Wykorzystywanie mienia państwowego na uprzywilejowanych zasadach w prowadzonej działalności gospodarczej może (chociażby nie było ku temu podstaw) podważyć to zaufanie.

Odnosząc się zatem do wyrażonego poglądu NSA wskazać należy, że w rozpoznawanej sprawie nie można mówić, że radny gminy A. P. prowadził działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia publicznego tak państwowego, jak i komunalnego, na uprzywilejowanych zasadach. Jak wynika bowiem z akt sprawy i wyjaśnień Wójta Gminy [...] (karta nr 42), radny A. P. zawarł z Wójtem Gminy [...] umowę dzierżawy, na okres 3 lat tj. od [...] maja 2013 r. do [...] kwietnia 2016 r. działki nr [...], stanowiącej mienie komunalne Gminy [...], zobowiązał się do płacenia podatku od nieruchomości oraz ponoszenia innych obciążeń związanych z użytkowaniem gruntu, a także do płacenia rocznego czynszu dzierżawnego w wysokości 400,00 zł netto, zgodnie z zarządzeniem nr [...] Wójta Gminy [...] z dnia [...] kwietnia 2010 r. Wskazać należy, że jak wynika z akt sprawy działka ta położona jest w miejscowości [...] i w przestrzennym planie zagospodarowania teren ten jest przeznaczony pod lokalizację zbiornika rolnego. Obecnie działka ta jest przeznaczona do użytkowania rolniczego. W dniu [...] marca 2010 r. została wywieszona na tablicy ogłoszeń Urzędu Gminy [...] informacja o przeznaczeniu do wydzierżawienia w przedmiotowej stawce. Roczna stawka czynszu za dzierżawę działki w wysokości 400,00 zł została ustalona Zarządzeniem Nr [...] Wójta Gminy [...] z dnia [...] kwietnia 2010 r. w sprawie określenia stawki czynszu. Na dzierżawę działki [...] została w dniu [...] maja 2010 r. zawarta umowa dzierżawy na okres 3 lat tj. od [...] maja 2010 r. do [...] kwietnia 2013 r. z rolnikiem z miejscowości D. Panem K.B. Umowa ta została rozwiązana z [...] miesięcznym okresem wypowiedzenia z powodu niewywiązywania się z warunków umowy w dniu [...] lutego 2013 r. Kolejna umowa dzierżawy została zawarta w dniu [...] kwietnia 2013 r. na okres 3 lat z radnym Gminy [...] – A. P.. A zatem jak wynika działka ta wywieszona była na tablicy ogłoszeń, czynsz był ustalony zarządzeniem Wójta, była ogólnie dostępna i nie widać z akt sprawy ażeby warunki dzierżawy nosiły charakter preferencyjny.

Uznać zatem należy, że radny nie prowadzi działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy w rozumieniu art. 24 f ust. 1 u.s.g., jeżeli korzysta z tego mienia na zasadzie powszechnej dostępności do tego mienia lub na warunkach powszechnie ustalonych dla członków danej wspólnoty samorządowej.

Należy również zwrócić uwagę na inny aspekt stosowania przepisów art. 190 ust. 1 pkt 2a o.w.g. w zw. z art. 24 f ust. 1 u.s.g., z uwzględnieniem konstytucyjnej zasady proporcjonalności. Stosując te przepisy, w każdej sprawie należy uwzględnić okoliczności obiektywne związane z naruszeniem przez radnego zakazu z art. 24 f ust. 1 u.s.g., w szczególności sposób, stopień i czas trwania tego naruszenia, celem rozważenia czy skutek w postaci stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego, co stanowi istotną ingerencję w prawa wyborcze zarówno radnego, jak i wyborców, jest w danym przypadku proporcjonalny do celów, którym służą nakazy i zakazy nakładane na radnych (por. wyrok NSA z dnia 20 grudnia 2012 r., II OSK 2818/12, publ. Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych, www.nsa.gov.pl).

Ponadto wskazać należy, że zgodnie z art. 191 Ordynacji wyborczej do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw, wygaśnięcie mandatu radnego następuje z dniem uprawomocnienia wyroku sądu administracyjnego oddalającego skargę (art. 191 ust. 3). Z tego przepisu wynika, że ustawodawca wiąże skutki w postaci wygaśnięcia mandatu radnego z aktem stwierdzenia wygaśnięcia mandatu i jego ostatecznością. Odnosi się to zarówno do uchwał rady o wygaśnięciu mandatu radnego, jak i zarządzenia zastępczego wojewody wydawanego na podstawie art. 98a ustawy o samorządzie gminnym, które zastępuje jedynie uchwałę rady. Należy więc przyjąć, że stosownie do przepisu art. 190 ust. 1 pkt 2a Ordynacji wyborczej do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw mandat radnego wygasa z dniem, w którym upłynął termin do wniesienia skargi do sądu administracyjnego albo, w razie wniesienia skargi, z dniem, w którym uprawomocnił się wyrok sądu administracyjnego oddalający skargę (postanowienie o odrzuceniu skargi). Oznacza to, że uchwała rady (zarządzenie zastępcze wojewody) nie ma charakteru deklaratoryjnego, co także przemawia za tym, że wydając rozstrzygnięcie co do wygaśnięcia mandatu właściwy organ powinien uwzględnić wszystkie okoliczności sprawy.

Mając na uwadze powyższe rozważania należało stwierdzić, iż zaskarżone zarządzenie zastępcze wydane zostało z naruszeniem prawa materialnego (art. 24f ust. 1 u.s.g. w zw. z art. 190 ust. 1 pkt 2a o.w.g.), co uzasadnia jego uchylenie.

Organ nadzoru nie wykazał bowiem, że istnieją podstawy do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu skarżącego. Wojewoda nie ustalił w szczególności, czy korzystanie z wydzierżawionej działki, stanowiącej mienie gminy [...] było powszechnie dostępne i czy zasady zawarcia umowy dotyczącej tej dzierżawy były jednolicie ustalone dla wszystkich członków społeczności lokalnej.

Nie wzięto również pod uwagę okoliczności, że w dniu [...] lipca 2013 r. radny A. P. wypowiedział zawartą z gminą umowę z dnia [...] kwietnia 2013 r. dotyczącą wydzierżawienia działki nr [...], celem rozważenia czy stwierdzenie wygaśnięcia mandatu tego radnego było zgodne z konstytucyjną zasadą proporcjonalności.

Trafnie przy tym zauważyła strona skarżąca, iż przepis art. 24f u.s.g. należy również widzieć w aspekcie ograniczenia praw i wolności chronionych konstytucyjnie – nie można go stosować w drodze wykładni rozszerzającej w każdym, nie do końca wyjaśnionym przypadku, aby nie doprowadzić do sytuacji, gdy radnymi będą mogli być jedynie emeryci, renciści i bezrobotni, co stanowiłoby wypaczenie tego przepisu.

Konkludując wypada stwierdzić, że – w realiach rozpoznawanego przypadku – brak jest owego funkcjonalnego związku, w jakim wykorzystywanie mienia jednostki samorządu terytorialnego powinno pozostawać z prowadzoną przez radnego tej jednostki działalnością gospodarczą, a więc związku wymaganego w orzecznictwie sądowoadministracyjnym dla przyjęcia, że zakaz z art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym rzeczywiście dotyczy konkretnego radnego (por. choćby wyrok NSA z dnia 10 lutego 2005 r., OSK 1083/04 oraz wyrok WSA w Białymstoku z dnia 12 lipca 2005 r., II SA/Bk 631/05).

Oznacza to, że w niniejszej sprawie nie wystąpiły przesłanki do konstruowania wobec radnego zakazu wynikającego z art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. W konsekwencji trzeba przyjąć, że nie było też podstaw do wydania przez organ nadzoru zarządzenia zastępczego w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego A. P.

Dlatego też akt ten należało wyeliminować z obrotu prawnego na podstawie art. 148 p.p.s.a. (punkt I wyroku).

Orzeczenie zawarte w punkcie II znajduje natomiast wsparcie w art. 152 tej samej ustawy.