Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział II w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Agnieszka Grosińska-Grzymkowska Sędziowie Sędzia WSA Ewa Cisowska-Sakrajda (spr.) Asesor WSA Tomasz Porczyński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 20 października 2021 r. sprawy ze skargi J.K. i R. K. na decyzję Wojewody [...] z dnia [...] r. nr [...] znak: [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie zmiany decyzji zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na budowę oddala skargę. dc

Decyzją z dnia [...] r. nr [...] Wojewoda [...], na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j.: Dz. U. 2020r., poz. 256), zwanej k.p.a., w zw. z art. 25 i 27 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 13 lutego 2020r. o zmianie ustawy Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2020r., poz. 471), uchylił decyzję Starosty [...] z dnia [...] r. nr [...] zmieniającą decyzję z dnia [...] r. nr [...] o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na rozbiórkę i odbudowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego zlokalizowanego na działkach o nr ewid. 261/4 i 25/1, obręb [...] w P. przy ul. A i umorzył postępowanie organu I instancji w całości.

W uzasadnieniu tej decyzji Wojewoda wskazał, że R.K. w odwołaniu kwestionuje prawidłowość decyzji Starosty [...] z dnia [...] r. nr [...]. Decyzja ta w momencie złożenia pisma zawierającego odwołanie nie była decyzją ostateczną. Starosta nie uznał odwołującego za stronę postępowania, a zatem nie doręczył mu decyzji I instancji, którą inwestorzy odebrali osobiście w dniu 11 marca 2020r. Wojewoda wyjaśnił, że dzień doręczenia pisma organu administracji publicznej nie zawsze jest tożsamy z datą otrzymania go przez adresata - co wobec braku odbioru decyzji organu I instancji przez niektóre strony postępowania miało miejsce w tej sprawie. Datą najpóźniejszego doręczenia tej decyzji stronom postępowania (posiadającym ten przymiot w postępowaniu I instancji) był 17 lipca 2020r. Odwołanie R.K. złożył w dniu 13 lipca 2020r., co oznacza, iż wpłynęło ono w terminie otwartym dla stron postępowania.

Wojewoda uznał R. K. za stronę postępowania, ze względu na to, że jako właściciel działki nr ewid. 261/3 (czyli działki tzw. władnącej - co wykazał w świetle przedłożonych dokumentów) posiada uprawnienie przejazdu i przechodu (służebność) przez działki inwestorów o nr ewid. 25/1 i 261/4 (czyli działki tzw. obciążone). Dla działek inwestorów o nr ewid. 25/1 i 261/4 Sąd Rejonowy w Ł. prowadzi elektroniczną księgę wieczystą o nr [...], z której wynika, że obecni właściciele nabyli ją w drodze umowy sprzedaży z [...] kwietnia 2017r. W księdze tej nie ujawniono tej służebności, jednak w dziale II widnieje informacja o protokole ugody sądowej o zniesieniu współwłasności z dnia [...] czerwca 2010r., [...]. Wojewoda wskazał, że właściciel nieruchomości władnącej ma co do zasady przymiot strony w postępowaniu o pozwolenie na budowę, która to budowa jest planowana do realizacji na nieruchomości obciążonej.

Wojewoda wyjaśnił, że odwołującemu jako właścicielowi nieruchomości władnącej nr ewid. 261/3 (powstałej po podziale dawnej działki nr ewid. 261/1) przysługuje, m.in. prawo przejazdu i przejścia na części działek nr ewid. 25/1 i 261/4 (również powstałych po podziale dawnej działki nr ewid. 261/1), przeznaczonych pod realizację spornej inwestycji.

Inwestycja objęta zakresem decyzji zmieniającej pozwolenie na budowę, w dacie orzekania przez organ odwoławczy została – jak wskazał Wojewoda -rozpoczęta. Ze złożonego przez inwestorów wniosku wynika, że sporna inwestycja obejmuje odbudowę istniejącego budynku mieszkalnego jednorodzinnego na działce nr ewid. 261/4, obręb [...] w P. Decyzja organu I instancji stanowi zmianę decyzji z dnia [...] r. o pozwoleniu na rozbiórkę i odbudowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego nr [...].

Odwołując się do art. 36 ust. 1 i art. 36a ust. 3 i ust. 5 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (tj.: Dz. U. z 2019r., poz. 1186 z zm.), zwanej pr.b., Wojewoda stwierdził, że z analizy zamiennego projektu budowlanego oraz projektu budowlanego zatwierdzonego pierwotną decyzją z dnia [...] r. nr [...] wynika, że wprowadzone zmiany stanowią istotne odstąpienie od pierwotnego projektu budowlanego w zakresie: projektu zagospodarowania działki lub terenu, z wyjątkiem urządzeń budowlanych oraz obiektów małej architektury (art. 36a ust. 5 pkt 1 pr.b.) - poprzez rozbudowę budynku mieszkalnego o wiatrołap od strony północnej; charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego: kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości i liczby kondygnacji obiektu budowlanego, z zastrzeżeniem ust. 5a (art. 36a ust. 5 pkt 2 pr.b.) - poprzez zmianę kubatury: z 425,16 m3 do 470,8 m3, powierzchni zabudowy: z 90 m2 do 94,4 m2, wysokości budynku: z 6,45 m do 6,15 m oraz długości obiektu wzdłuż granicy działki nr ewid. 261/2: z 12 mb na 14,04 mb.

Ponadto wskazując regulację art. 36a ust. 5a pr.b. Wojewoda stwierdził, że zmiany w pierwotnie zatwierdzonym projekcie budowlanym odbudowy budynku mieszkalnego jednorodzinnego polegają na zmianie jego charakterystycznych parametrów wysokości i długości. Wysokość projektowanego obiektu zmniejszono o ok. 4,7%, a jego szerokość zwiększono o 17%, co przekracza dopuszczalną tym przepisem tolerancję. Zmiana charakterystycznych parametrów obiektu nastąpiła nadto z przekroczeniem 2% tolerancji, co stanowi o istotnych odstępstwach od zatwierdzonego wcześniej projektu budowlanego, a zatem budowa zewnętrznego wiatrołapu od strony północnej stanowi istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego, wymagające uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę.

Powołując art. 28 ust. 1 pr.b. i art. 130 § 1 i § 2 k.p.a. - Wojewoda wskazał, że inwestorzy nie byli uprawnieni do wykonywania decyzji zmieniającej pozwolenie na budowę, jeżeli nie upłynął termin do wniesienia odwołania oraz po upływie tego terminu, jeżeli przed jego upływem odwołanie zostało wniesione. Nadto stosownie do art. 32 ust. 4a pr.b. nie wydaje się pozwolenia na budowę w przypadku rozpoczęcia robót budowlanych z naruszeniem przepisu art. 28 ust. 1 pr.b.

Zdaniem Wojewody, nieuzasadnione doręczenie przez organ I instancji decyzji pozostałym stronom (poza inwestorami) po upływie niemal 4 miesięcy od dnia wydania decyzji organu I instancji, nie daje podstawy do przyjęcia, że decyzja stała się ostateczna w rozumieniu przepisów k.p.a. Uchybienie to pozostaje bez wpływu na ocenę ostateczności decyzji Starosty [...] z dnia [...]r. nr [...].

Wojewoda zauważył również, że z akt sprawy wynika, że inwestorzy dokonali rozbiórki istniejącego budynku mieszkalnego w oparciu o ostateczną (od dnia 3 kwietnia 2019r.) decyzję z dnia [...] r. nr [...]. Roboty budowlane były jednak nadal kontynuowane - także w zakresie dotyczącym odbudowy tego budynku - objętej decyzją zmieniającą z dnia [...] r. nr [...] - czyli decyzją nieostateczną. Wynika to jednoznacznie z protokołu oględzin przeprowadzonych na terenie inwestycji w dniu 6 lipca 2020r. oraz pisma Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w P. z dnia 14 października 2020r. W ocenie Wojewody, nawet uznając, iż inwestorzy dysponują ostatecznym pozwoleniem na budowę z dnia [...] r. nr [...], uprawniającym do odbudowy tego budynku, wykonane roboty budowlane należy ocenić jako samowolne wobec realizacji zewnętrznego wiatrołapu, który nie był objęty decyzją pierwotną. Ponadto w dniu oględzin stwierdzono, że stan zaawansowania prac objął wykonanie ścian parteru tego wiatrołapu, co zostało potwierdzone stosowną dokumentacją fotograficzną i stanowiskiem organu nadzoru budowlanego.

Zdaniem Wojewody, skoro inwestorzy rozpoczęli odbudowę budynku w zakresie objętym decyzją zmieniającą, nie czekając, aż upłynie dla stron postępowania termin do wniesienia odwołania i decyzja ta stanie się ostateczną, to zasadne jest uchylenie decyzji organu I instancji i umorzenie postępowania prowadzonego przed tym organem. Bezprzedmiotowe stało się orzekanie w przedmiocie pozwolenia na budowę.

Wojewoda stwierdził, że podniesione przez odwołującego zarzuty, odnoszące się przede wszystkim do ograniczenia możliwości korzystania z ustanowionej służebności drogi koniecznej, nie mogły zostać poddane analizie ze względu na bezprzedmiotowość postępowania w sprawie zmiany pozwolenia na budowę. Bez wpływu na podjęte rozstrzygnięcie – w ocenie Wojewody - w okolicznościach sprawy, pozostaje też odpowiedź pełnomocnika inwestorów na wezwanie Wojewody z dnia 9 października 2020r. oraz jego stanowisko przedstawione w piśmie z dnia 14 września 2020r.

Skargę na tę decyzję złożyli J. K. i R. K., reprezentowani przez pełnomocnika w osobie adwokata, zarzucając:

1. naruszenie przepisów postępowania administracyjnego, które miało istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia, tj.:

a) art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a. poprzez nierozpatrzenie w sposób wyczerpujący materiału dowodowego w sprawie i błędne ustalenie, że zmiany wprowadzone do projektu budowlanego zatwierdzonego pierwotną decyzją z dnia [...]r. nr [...] stanowią istotne odstąpienie od pierwotnego projektu budowlanego w zakresie zagospodarowania działki lub terenu poprzez rozbudowę budynku mieszkalnego o wiatrołap od strony północnej, podczas gdy w rzeczywistości zmiany wprowadzone do pierwotnego projektu budowlanego polegające na rozbudowie budynku mieszkalnego o wiatrołap mieszczą się w granicach budowli, która uległa rozbiórce na podstawie pierwotnego projektu budowlanego;

b) art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a. poprzez bezpodstawne uznanie, bez przeprowadzania w tym zakresie postępowania dowodowego, że zmiany wprowadzone przez inwestorów do projektu zamiennego stanowią istotne odstąpienie od pierwotnego projektu budowlanego w zakresie projektu zagospodarowania działki i tym samym zwiększają obszar oddziaływania obiektu poza działkę, co jest twierdzeniem niepopartym materiałem dowodowym zgromadzonym w sprawie;

c) art. 7, art 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a. poprzez nieuzasadnione ustalenie, że projektem zamiennym inwestorzy zmienili charakterystyczne parametry obiektu budowlanego, z czym nie można się zgodzić, gdyż powierzchnia zabudowy nie przekroczyła ustawowej tolerancji w wysokości 5% całości powierzchni, co potwierdza materiał dowodowy zgromadzony w sprawie;

d) art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a. poprzez bezpodstawne uznanie, że odwołanie R.K. wpłynęło w terminie otwartym dla stron postępowania, podczas gdy R.K. nie jest stroną tego postępowania, więc nie przysługiwało mu odwołanie od decyzji Starosty [...] z dnia [...] r., a nadto bezpodstawne złożenie przez R.K. odwołania nastąpiło po upływie do jego złożenia, bo aż cztery miesiące po wydaniu wspomnianej decyzji;

e) art. 127 § 1 k.p.a. poprzez rozpoznanie sprawy poza granicami zaskarżenia, a to na skutek odwołania, w którym odwołujący, pomijając brak precyzyjnego wskazania żądania, odnosi się wyłącznie do jednego zagadnienia związanego z inwestycją skarżących, a polegającego na oddziaływaniu projektowanego obiektu budowlanego na jego prawo służebności drogi koniecznej, podczas gdy organ II instancji powinien ograniczyć rozpoznanie sprawy wyłącznie do zarzutów podnoszonych w treści wniesionego odwołania;

f) art. 28 k.p.a. w zw. z art. 28 ust. 2 u.p.b. poprzez uznanie, że R.K. jest stroną postępowania, podczas gdy z okoliczności sprawy wynika, że R.K. nie ma interesu prawnego w tym postępowaniu, a w szczególności nie świadczy o tym możliwość korzystania ze służebności gruntowej, która nie ma bezpośredniego związku z projektowaną inwestycją; co więcej, sam status właściciela służebności władnącej nie powoduje automatycznie, że nieruchomość takiego właściciela znajduje się w obszarze oddziaływania obiektu;

g) art. 16 § 1 k.p.a. poprzez uznanie, że decyzja Starosty [...] z dnia [...] r. nr [...] nie była decyzją ostateczną, mimo faktu, iż w okolicznościach przedmiotowej sprawy wszystkim uprawnionym stronom upłynął termin do wniesienia odwołania;

2. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

a) art. 36a ust. 5 pkt 1 "ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz.U. 1994 nr 89 poz. 414 z późn. zm.)" poprzez jego nieuzasadnione zastosowanie uznając, że w sprawie mamy do czynienia z istotnym odstąpieniem od zatwierdzonego projektu budowlanego w zakresie projektu zagospodarowania działki w postaci zwiększenia obszaru oddziaływania obiektu poza działkę, na której obiekt budowlany był zaprojektowany, podczas gdy organ okoliczności tej w ogóle nie badał, więc nie był uprawniony do takiego stwierdzenia, a ponadto zmiany przedstawione przez inwestorów w projekcie zamiennym nie zwiększają obszaru oddziaływania;

b) art 36a ust. 5 pkt 2a pr.b. poprzez jego bezpodstawne zastosowanie i uznanie, że w sprawie zachodzi okoliczność istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego, podczas gdy z materiału dowodowego wynika, że nie doszło do odstąpienia w zakresie charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego dotyczących powierzchni zabudowy w zakresie przekraczającym ustawowe 5%.

Mając na uwadze powyższe pełnomocnik skarżących wniósł o uwzględnienie wniesionej skargi i uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz zasądzenie rzecz strony skarżącej zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na tę skargę Wojewoda [...] wniósł o jej oddalenie.

Pismem z dnia 21 września 2021r. skarżący poparli skargę swojego pełnomocnika i w jej uzupełnieniu wskazali, że w dniu 17 grudnia 2019r. złożyli wniosek o zmianę pozwolenia na budowę, ponieważ zmiany, które chcieli wprowadzić wymagały zatwierdzenia i wydania decyzji o dobudowie wiatrołapu. Dodali również, że pozwolenie na budowę staje się ostateczne z upływem 14 dni od dnia otrzymania decyzji, tj. ok. 23 marca 2020r. Skarżący podnieśli przy tym, że w tym czasie z powodu pandemii koronawirusa nie mieli możliwości pojawienia się w Urzędzie po podbicie decyzji, z uwagi na fakt zamknięcia urzędów dla petentów. Zakaz wstępu trwał do końca maja 2020r. Skarżący podkreślili, że sprawa była prowadzona przed tzw. Lockdownem i nie zostaliśmy powiadomieni o fakcie, iż zostało złożone odwołanie i wydana uprzednio decyzja nie uprawomocniła się. Nie otrzymaliśmy również zawiadomienia od Wydziału Budownictwa o wyznaczeniu nowego terminu załatwienia sprawy.

Skarżący zwrócili uwagę, że ich sprawa nie była prowadzona przez organ, o czym świadczy fakt, iż nie zostały rozesłane dokumenty do stron postępowania pomimo zaznaczenia takiego punktu w decyzji. Ustalenie stron postępowania – zdaniem skarżących - następuje z Urzędu i zgodnie z przepisami Wydział Budownictwa miał obowiązek ustalenia i powiadomienia stron w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 15 zzs4 ust. 2 ustawy z dnia 2 marca 2020r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020r., poz. 1842), zwanej ustawą covidową, znowelizowanym na mocy art. 4 pkt 3 ustawy z dnia 28 maja 2021r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. poz. 1090), z dniem 3 lipca 2021r., w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego z powodu COVID-19 oraz w ciągu roku od odwołania ostatniego z nich wojewódzkie sądy administracyjne oraz Naczelny Sąd Administracyjny przeprowadzają rozprawę przy użyciu urządzeń technicznych umożliwiających przeprowadzenie jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku, z tym że osoby w niej uczestniczące nie muszą przebywać w budynku sądu. Zgodnie zaś z art. 15 zzs4 ust. 3 ustawy covidowej przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy za konieczne, a nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku. Na posiedzeniu niejawnym w tych sprawach sąd orzeka w składzie trzech sędziów.

Na tle tego przepisu Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 30 listopada 2020r., sygn. akt II OPS 6/19, wyraził pogląd, iż "prawo do publicznej rozprawy nie ma charakteru absolutnego i może podlegać ograniczeniu, w tym także ze względu na treść art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, w którym jest mowa o ograniczeniach w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw, gdy jest to unormowane w ustawie oraz tylko wtedy, gdy jest to konieczne w demokratycznym państwie m.in. dla ochrony zdrowia. Nie ulega wątpliwości, że celem stosowania konstrukcji przewidzianych przepisami uCOVID-19 jest m.in. ochrona życia i zdrowia ludzkiego w związku z zapobieganiem i zwalczaniem zakażenia wirusem COVID-19 (...). Z perspektywy zachowania prawa do rzetelnego procesu sądowego najistotniejsze jest zachowanie prawa przedstawienia przez stronę swojego stanowiska w sprawie (gwarancja prawa do obrony). (...) Dopuszczalne przepisami szczególnymi odstępstwo od posiedzenia jawnego sądu administracyjnego na rzecz formy niejawnej winno bowiem następować z zachowaniem wymogów rzetelnego procesu sądowego".

Zważywszy na treść powyższej regulacji zarządzeniem Przewodniczącego Wydziału II z dnia 23 września 2021r. niniejsza sprawa została skierowana do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 15 zzs4 ust. 3 ustawy covidowej, ziściły się bowiem warunki określone w tym przepisie. Rozpoznanie tej sprawy jest konieczne, co znajduje potwierdzenie w zarządzeniu o rozprawie zdalnej z dnia 17 sierpnia 2021r., jednakże rozprawy tej, wymaganej przez ustawę, nie można przeprowadzić na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku z uwagi na fakt, że organ oraz uczestnicy postępowania nie potwierdzili możliwości technicznych w zakresie uczestniczenia w tej rozprawie, mimo wezwania, co skutkowało skierowaniem sprawy do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym w trybie tego przepisu, o czym strony zostały zawiadomione w drodze zarządzenia z dnia 23 września 2021r.

Wymagany przy tym przywołaną wyżej uchwałą NSA standard ochrony praw stron w niniejszej sprawie został zachowany, skoro wskazanym powyżej zarządzeniem strony zostały powiadomione o skierowaniu sprawy na posiedzenie niejawne i miały możliwość zajęcia stanowiska w sprawie, względnie uzupełnienia dotychczasowej argumentacji (zarządzenie o rozprawie zdalnej z dnia 17 sierpnia 2021r.). Z możliwości tej skorzystali skarżący w drodze pisma z dnia 21 września 2021r.

Stosownie natomiast do art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j.: Dz. U. z 2019r., poz. 2167 ze zm.) w zw. z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.: Dz. U. z 2019r., poz. 2325 ze zm.), zwanej p.p.s.a., sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W ramach owej kontroli sąd administracyjny nie przejmuje sprawy administracyjnej do jej końcowego załatwienia, lecz ocenia, nie będąc przy tym związany granicami skargi, czy przy wydawaniu zaskarżonego aktu nie naruszono reguł postępowania administracyjnego i czy prawidłowo zastosowano prawo materialne.

Sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie uchyla decyzję lub postanowienie w całości albo w części, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, bądź inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art.145 § 1 pkt 1 p.p.s.a.). Przy czym stosownie do art. 134 § 1 p.p.s.a. rozstrzygając daną sprawę sąd, co zasady, nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi, może zastosować przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia (art. 135 p.p.s.a.). Natomiast w razie nieuwzględnienia skargi, sąd skargę oddala odpowiednio w całości albo w części (art. 151 p.p.s.a.).

Kontrolując w tak zakreślonej kognicji zaskarżoną w tej sprawie decyzję, Sąd doszedł do przekonania, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie argumenty organu są trafne, co jednakże nie ma wpływu na wynik sprawy. W tej sprawie nie doszło bowiem do naruszenia przepisów praw materialnego i procesowego, które uzasadniały wyeliminowanie z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji. Zasadnie bowiem Wojewoda po pierwsze uznał R.K. za stronę tegoż postępowania, a jego odwołanie za wniesione w terminie, co uprawniało organ odwoławczy do jego rozpoznania; po drugie, że w sprawie doszło do istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego i rozpoczęcia robót budowalnych pomimo braku ostateczności decyzji zmieniającej pozwolenie na budowę, co z kolei czyni bezprzedmiotowym rozpoznanie merytorycznie wniosku o udzielenie pozwolenia na budowę.

Rozważając w pierwszej kolejności dopuszczalność wniesionego przez R.K. odwołania – Sąd stwierdza, że odwołanie to zostało wniesione od decyzji Starosty [...] z dnia [...] r. zmieniającej pierwotną decyzję z dnia [...] r. o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na rozbiórkę i odbudowę przedmiotowego budynku mieszkalnego jednorodzinnego. W toku tegoż postępowania R.K. nie został uznany za stronę postępowania przez organ I instancji, chociaż, jak słusznie przyjął Wojewoda, przymiot strony mu przysługiwał jako właścicielowi działki 261/3 - na podstawie art. 28 ust. 2 pr.b., oraz jako posiadającemu prawo służebności drogi koniecznej przez działki inwestorów, tj. działki nr 25/1 i 261/4. W razie ustanowienia służebności w orzecznictwie podkreśla się zaś, że tak jak na podstawie art. 28 ust. 2 pr.b. chroniony jest interes prawny właściciela nieruchomości znajdującej się w obszarze oddziaływania obiektu, tak też odpowiednio na mocy art. 251 k.c. do kręgu stron w sprawie pozwolenia na budowę zaliczyć należy podmiot, któremu przysługuje służebność obciążająca nieruchomość przeznaczoną pod realizację określonej inwestycji (wyrok NSA z dnia 17 kwietnia 2014r., II OSK 2811/12, LEX nr 1575588). "Skoro ustanowienie służebności gruntowej ma zapewnić właściwe korzystanie z oznaczonej nieruchomości, to nie można doprowadzać do sytuacji, że wskutek decyzji o pozwoleniu na budowę wykonywanie uprawnień właścicielskich w zakresie służebności będzie ograniczone, czy nawet zniweczone" (wyrok NSA z dnia 17 kwietnia 2014r., II OSK 2811/12, LEX nr 1575588.). R. K. przysługuje zatem przymiot strony, jako właścicielowi nieruchomości sąsiedniej w stosunku do działki inwestorów z tytułu ochrony związanej z wykonywaniem służebności gruntowej (por. wyrok NSA z dnia 17 kwietnia 2014r., II OSK 2811/12, LEX nr 1575588). Ustanowiona na rzecz R.K. służebności drogi koniecznej przebiega tuż przy budynku będącym przedmiotem pozwolenia na budowę tego pierwotnego i zmieniającego. W postanowieniu Sądu Rejonowego w Ł. Wydział Cywilny z dnia [...] r., sygn. akt [...], o zniesieniu współwłasności, przebieg tej służebności obrazuje plan sporządzony przez biegłego geodetę z dnia 12 grudnia 1989r. i oznaczonej na tym planie kolorem żółtym. R.K. mógł zatem – zgodnie z poglądem judykatury – wnieść odwołanie od decyzji Starosty [...] z dnia [...] r., w terminie otwartym dla pozostałych stron postępowania do wniesienie tego środka odwoławczego. Strona, jak również podmiot działający na prawach strony, niebiorący udziału w postępowaniu I instancji, może jednak skutecznie złożyć odwołanie jedynie w czasie otwartym na złożenie odwołania przez inne strony postępowania, które otrzymały decyzję. Po upływnie tego terminu decyzja organu I instancji staje się ostateczna i korzysta z ochrony wynikającej z zasady trwałości decyzji administracyjnej (art. 16 k.p.a.) (wyrok NSA z dnia 20 listopada 2017r., II OSK 2898/16, LEX nr 2598526). Decyzja Starosty [...] z dnia [...] r. została co prawda odebrana przez skarżących w dniu 11 marca 2020r., jednak pozostałym stronom przesyłki listowe (cztery) zostały nadane za pośrednictwem operatora pocztowego dopiero w dniu 29 czerwca 2020r., a ich zwrot do organu – jako niepodjętych w terminie – nastąpił w dniu 17 lipca 2020r. Awizo pierwsze tych przesyłek nastąpiło w dniu 2 lipca 2020r., a zatem doręczenie nastąpiło zgodnie z art. 44 § 4 k.p.a., z upływem 14 dnia od pierwszego awizowania. Odwołanie R.K. zostało złożone w dniu 13 lipca 2020r., a zatem – jak wskazał Wojewoda - w dacie jego złożenia decyzja organu I instancji nie była ostateczna i wpłynęło w terminie otwartym dla stron postępowania do wniesienia odwołania. Wprawdzie organ nadał przesyłki z decyzją organu I instancji innym stronom niż inwestorzy dopiero w dniu 29 czerwca 2020r., nie ulega jednak wątpliwości, iż samo doręczenie decyzji inwestorom – skarżącym nie uprawnienia do jej realizacji zanim uzyska ona przymiot ostateczności, a inwestorzy nie dochowali należytej staranności w prowadzeniu swojej sprawy skoro nie ustalili, czy decyzja ta jest ostateczna, a tylko taka uprawniała do rozpoczęcia robót budowlanych. Słusznie wskazał Wojewoda, że skarżący nie wystąpili o wydanie i zarejestrowanie dziennika budowy. Tymczasem zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 czerwca 2002r. w sprawie dziennika budowy, montażu i rozbiórki, tablicy informacyjnej oraz ogłoszenia zawierającego dane dotyczące bezpieczeństwa pracy i ochrony zdrowia (Dz. U. z 2018r., poz. 963 – uchylone z dnia 19 września 2021r.) organ wydaje opieczętowany dziennik budowy inwestorów w terminie 3 dni od dnia, w którym decyzja o pozwoleniu na budowę stała się wykonalna. Gdyby zatem inwestorzy dopełnili tego obowiązku przed rozpoczęciem robót otrzymaliby informację o tym, że decyzja jest nieostateczna i tym samym nie jest możliwe wydania dziennika budowy i rozpoczęcie robót budowlanych. Inwestorzy mogli uzyskać informację o nie ostateczności decyzji o pozwoleniu na budowę zarówno wnosząc zapytanie do organu, który wydał decyzję, jak również podczas zamiaru zarejestrowania dziennika budowy.

Sąd zauważa, że zasadą nadal pozostaje, mimo dokonanej nowelizacji art. 28 pr.b. z dnia 20 lutego 2015r., iż roboty budowlane można rozpocząć na podstawie ostatecznego pozwolenia na budowę. W tej sprawie – wobec przeprowadzonego przez właściwego powiatowego inspektora nadzoru budowlanego postępowania - nie ma najmniejszych wątpliwości, że inwestorzy rozpoczęli realizowanie inwestycji na podstawie nieostatecznego pozwolenia zmieniającego, tj. z dnia [...] r. Rację należy zatem przyznać Wojewodzie, że w sprawie ma zastosowanie art. 28 ust. 1 pr.b oraz art. 130 § 1 i § 2 k.p.a. Do decyzji o pozwoleniu na budowę ma zastosowanie art. 130 § 1 k.p.a., wedle którego przed upływem terminu do wniesienia odwołania decyzja nie ulega wykonaniu, a także wniesienie odwołania – zgodnie z art. 130 § 2 k.p.a. - w terminie wstrzymuje wykonanie decyzji. Wojewoda ustalił na podstawie pism Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w P. z dnia 29 września 2020r. i 14 października 2020r. oraz oględzin tego organu z w dniu 6 lipca 2020r., iż inwestorzy wykonali w sposób nieuprawniony roboty budowlane polegające na realizacji zewnętrznego wiatrołapu, który nie był objęty decyzją pierwotną, tj. z dnia [...] r. Ponadto Wojewoda dodał, że w dniu oględzin stwierdzono, że stan zaawansowania prac objął wykonanie ścian parteru omawianego wiatrołapu, co zostało potwierdzone stosowną dokumentacją fotograficzną i stanowiskiem organu nadzoru budowlanego. Nie ulega wątpliwości, iż inwestorzy rozpoczęli roboty budowlane na podstawie nieostatecznego pozwolenia na budowę. Słusznie zatem Wojewoda umorzył postępowania w sprawie zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę z dnia [...] r. opierając się na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. w zw. z art. 32 ust. 4a pr.b. Zgodnie z tym ostatnim nie wydaje się pozwolenia na budowę w przypadku rozpoczęcia robót budowlanych z naruszeniem przepisu art. 28 ust. 1. Zwraca na to uwagę judykatura, która podnosi, że "decyzja o pozwoleniu na budowę jak i decyzja dotycząca zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę musi dotyczyć wyłącznie przyszłych zamierzeń inwestycyjnych i nie możne odnosić się do robót budowlanych już zrealizowanych" (wyrok NSA z dnia 26 maja 2021r., II OSK 2499/18, LEX nr 3199391).

Postępowanie zatem o zmianę pozwolenia na budowę, w sytuacji rozpoczęcia robót budowlanych w zakresie zmian, których dotyczyło pozwolenie zmieniające przed jego uzyskanie, stało się bezprzedmiotowe i należało je umorzyć. Podkreślić należy, że "wydanie decyzji zmieniającej pozwolenie na budowę na podstawie art. 36a ust. 1 ustawy Prawo budowlane, podlega tym samym rygorom, co wydanie pozwolenia na budowę. Także w tym wypadku decyzja może zatem dotyczyć wyłącznie przyszłych zamierzeń inwestycyjnych i nie możne być wydana w odniesieniu do robót budowlanych już zrealizowanych, co wynika wprost z treści art. 36 ust. 4a ustawy Prawo budowlane. Sytuacji tej nie zmienia fakt, wykonania robót budowlanych na podstawie ostatecznej decyzji, która została następnie wyeliminowana z obrotu prawnego" (wyrok NSA z dnia 18 grudnia 2012r., II OSK 1520/11, LEX nr 1367310.).

Słusznie wskazał Wojewoda, iż wobec złożenia wniosku o zmianę pozwolenia na budowę przez skarżących w dniu 17 grudnia 2019r. i nie zakończeniu postępowania decyzją ostateczną przed wejściem w życie ustawy z dnia 13 lutego 2020r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2020r., poz. 471 - obowiązującej od 19 września 2020r.), zwanej ustawą zmieniającą, w sprawie mają zastosowanie przepisy prawa budowlanego w brzmieniu dotychczasowym (art. 25 ustawy zmieniającej). Jednak organ nie uwzględnił brzmienia art. 28 ust. 1 ustawy zmieniającej, zgodnie z którym w sprawie zastosowanie znajduje art. 36a ust. 5 w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą, co jednak jest obojętne dla wyniku rozstrzygnięcia sprawy.

Chybione są również zarzuty skargi w zakresie istotnego odstąpienia od warunków pozwolenia. W tym zakresie pełnomocnik skarżących koncentruje się na jednym tylko parametrze, bo podniósł, że istotne odstąpienie stanowi odstąpienie w zakresie charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego dotyczących powierzchni zabudowy w zakresie przekraczającym 5% (art. 36a ust. 5 pkt 2 lit. a), co sugerowałoby, iż w sprawie nie występują istotne odstępstwa. Choć ten parametr jest w tej sprawie spełniony, co stwierdził również wprost w uzasadnieniu poddanej kontroli decyzji Wojewoda, to jednakże pełnomocnik pomija milczeniem parametr w zakresie charakterystyki obiektu. W tym zakresie w tej sprawie występują istotne odstępstwa, a ściślej w zakresie zmiany charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego dotyczących wysokości i szerokości w zakresie przekraczającym 2 % (art. 36a ust. 5 pkt 2 lit. b). Jak wskazał Wojewoda, wysokość obiektu zmniejszono o ok. 4,7%, a szerokość zwiększono o 17%, co stanowi przekroczenie dopuszczalnej zmiany wysokości i szerokości obiektu nie więcej niż o 2%. Są to zatem zmiany istotne w rozumieniu art. 36a ust. 5 pkt 2 lit. b) pr.b., wymagające pozwolenia na budowę. Wobec tego uchybienie Wojewody polegające na stwierdzeniu, że art. 36a ust. 5 w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą nie ma zastosowania w sprawie jest uchybieniem, które nie ma wpływu na rozstrzygnięcie.

Nie można też zgodzić się z pełnomocnikiem skarżących, iż organ odwoławczy winien rozpoznać sprawę tylko w granicach odwołania. W postępowaniu administracyjnym obowiązuje bowiem wyrażona w art. 15 k.p.a. zasada dwuinstancyjności. Na gruncie tegoż przepisu w orzecznictwie powszechnie prezentowany jest podzielany w tej sprawie przez Sąd pogląd, że "skuteczne wniesienie przez stronę odwołania przenosi na organ drugiej instancji obowiązek rozpatrzenia sprawy na nowo w jej całokształcie. Wobec tego organ ten nie jest uprawniony wyłącznie do kontroli decyzji organu pierwszej instancji w zaskarżonym zakresie i ograniczenia się tylko do badania zgodności z prawem decyzji zakwestionowanej przez stronę. Właściwe wypełnienie zasady dwuinstancyjności wymaga nie tylko wydania dwóch kolejnych rozstrzygnięć różnych organów, lecz zakłada ich podjęcie w wyniku przeprowadzenia przez każdy z tych organów postępowania umożliwiającego osiągnięcie celów, dla których postępowanie jest prowadzone" (np. wyrok WSA w Opolu z dnia 22 marca 2021r., II SA/Op 164/21, LEX nr 3157843, wyrok NSA z dnia 24 listopada 2020r., II OSK 2785/20, LEX nr 3095237). "Zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą sądów administracyjnych istota zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego polega na dwukrotnym rozpatrzeniu i rozstrzygnięciu sprawy przez organy obu instancji. Właściwe zachowanie zasady dwuinstancyjności postępowania wymaga nie tylko podjęcia dwóch kolejnych rozstrzygnięć przez właściwe organy, ale konieczne jest, aby rozstrzygnięcia te zapadły w wyniku przeprowadzenia przez każdy z tych organów postępowania merytorycznego tak, aby dwukrotnie oceniono dowody i przeanalizowano wszystkie istotne okoliczności sprawy. Działanie organu odwoławczego nie ma zatem charakteru jedynie kontrolnego, ale jest działaniem merytorycznym" (tak np. wyrok NSA z dnia 16 marca 2021r., I OSK 291/21, LEX nr 3150368, wyrok NSA z dnia 24 kwietnia 2020r., I OSK 3400/19, LEX nr 3034280).

Mając powyższe na uwadze Sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę.

dc