III SA/Kr 1809/12 - Wyrok

Data orzeczenia	2013-10-29	
Data wpływu	2012-12-17	
Sąd	Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie	
Sędziowie	Barbara Pasternak /przewodniczący/
Janusz Kasprzycki /sprawozdawca/
Maria Zawadzka	
Symbol z opisem	6559	
Hasła tematyczne	Środki unijne	
Sygn. powiązane	II GSK 635/14	
Skarżony organ	Zarząd Województwa	
Treść wyniku	uchylono zaskarżona decyzję oraz poprzedzającą decyzję tego samego organu	
Powołane przepisy	Dz.U. 2009 nr 84 poz 712; Art. 25 pkt 1 , art. 26 ust. 1 pkt 15, 15a, art. 37; Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
Dz.U. 2005 nr 249 poz 2104; Art. 211 ust. 1 i ust. 4; Ustawa z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych
Dz.U. 2009 nr 157 poz 1241; Art. 113 ust. 1; Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych.
Dz.U. 2012 nr 0 poz 270; Art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c, art. 152, art. 200; Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.	
Sentencja
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Pasternak Sędziowie WSA Maria Zawadzka WSA Janusz Kasprzycki (spr.) Protokolant Ewelina Kalita po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 października 2013 r. sprawy ze skargi Muzeum Okręgowego na decyzję Zarządu Województwa z dnia 9 października 2012 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania otrzymanego z dotacji rozwojowej I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję tego samego organu, II. orzeka, że uchylone decyzje nie mogą być wykonane, III. zasądza od Zarządu Województwa na rzecz strony skarżącej kwotę 357,00 zł (słownie: trzysta pięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.	
Uzasadnienie
Zaskarżoną decyzją z dnia 9 października 2012 r. nr [...]

w sprawie rozpoznania wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy w przedmiocie zwrotu dofinansowania otrzymanego z dotacji rozwojowej Zarząd Województwa, działając na podstawie art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy

z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t. jedn. Dz. U.

2009 r., Nr 84, poz. 712 ze zm., zwanej dalej ustawą o zasadach prowadzenia polityki rozwoju), art. 211 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 4 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2005 r. Nr 249, poz. 2104 ze zm., zwanej dalej w skrócie – u.f.p. z 2005 r.) w zw. z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1241 ze zm., dalej ustawy Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych), utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] 2012 r. nr [...] zobowiązującą Muzeum Okręgowe do zwrotu dotacji rozwojowej w wysokości 1.919,40 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych począwszy od dnia 17 grudnia 2009 r. do dnia zwrotu.

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym

i prawnym:

W dniu 25 maja 2009 r. zawarta została między Zarządem Województwa a Muzeum Okręgowym (dalej jako Beneficjent lub Zamawiający) umowa nr [...]

o dofinansowanie Projektu pod nazwą "Budowa Miasteczka [...] w N - realizacja II etapu", zmieniona następnie aneksem nr 1 z dnia 29 października 2009 r., aneksem nr 2 z dnia 9 września 2009 r., aneksem nr 3 z dnia 24 lutego 2010 r., aneksem nr 4 lipca 2010 r. i aneksem nr 5 z dnia 11 sierpnia 2010 r.

Na podstawie umowy o dofinansowanie Projektu środki europejskie zostały Beneficjentowi wypłacone.

Zgodnie z § 4 ust. 3 umowy o dofinansowanie Projektu Beneficjent zobowiązał się do realizacji Projektu z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, wytycznymi, zaleceniami i procedurami przewidzianymi w ramach Programu oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację Projektu

oraz osiągnięcie celów i wskaźników zakładanych we wniosku o dofinansowanie Projektu.

Na podstawie § 7 umowy o dofinansowanie Projektu wydatki kwalifikowane poniesione w ramach Projektu muszą spełniać wymogi określone w dokumentach,

o których mowa w § 1 pkt 13 i 14 oraz § 5a ust. 30 i 31. Wydatki poniesione

z naruszeniem wyżej wymienionego warunku podlegają zwrotowi na zasadach określonych w § 6a umowy o dofinansowanie Projektu.

Na mocy § 12 wskazanej umowy o dofinansowanie Projektu Beneficjent zobowiązał się również do stosowania przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, ze zm.; dalej jako ustawa PZP).

Zarząd Województwa (dalej jako Instytucja Zarządzająca Regionalnego Programu Operacyjnego, w skrócie IZ RPO) przeprowadziła w dniach od 19 do 23 września 2011 r. oraz od 27 do 29 września 2011 r. kontrolę planową na zakończenie realizacji projektu.

W wyniku czynności kontrolnych w przeprowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego postępowaniu pn. "Realizacja l części II etapu budowy Miasteczka [...] w N obejmującego budowę obiektów Nr: 3, 4, 5, 5A, 6 w stanie surowym (nr postępowania P/8/07)" stwierdzono, iż zamawiający w Ogłoszeniu o zamówieniu w Opisie warunków udziału w postępowaniu wskazał, iż (cyt.): "5. W zakresie znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia pod uwagę będą brane oferty wykonawców, którzy: (...) c) są ubezpieczeni od odpowiedzialności cywilnej, w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej, na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 2 000 000 zł lub równowartości tej kwoty w walucie obcej wg. średniego kursu NBP na dzień wystawienia polisy. Ubezpieczenie ma obejmować okres od dnia - terminu składania ofert do 30 dnia po dniu wykonania zamówienia i uznania przez zamawiającego zamówienia za należycie wykonane."

Ponadto Zamawiający w Ogłoszeniu o zamówieniu oraz w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej jako SIWZ) wskazał, iż w zakresie potencjału technicznego pod uwagę będą brane oferty Wykonawców, (cyt. z SIWZ):

"którzy wykażą że posiadają niezbędne do wykonania zamówienia narzędzia

i urządzenia, tzn. co najmniej następującą ilość sprzętu i środków transportowych:

- spycharka gąsienicowa 150 KM,

- równiarka samojezdna 74 kW/100 KM,

- walec statyczny samojezdny 10 T,

- ciągnik gąsienicowy 55 kW/75 kW,

- samochód dostawczy do 0,9 T,

- samochód samowyładowczy do 5 T,

- koparka gąsienicowa 0,25 m3,

- żuraw samochodowy 12-16 T,

- wyciąg 1 - masztowy z napędem elektrycznym,

- przyczepa dłużycowa do 10 T,

- deskowanie systemowe drobnowymiarowe,

- rusztowania rurowe zewnętrzne".

Zamawiający zarówno w Ogłoszeniu o zamówieniu, jak i w SIWZ zastrzegł również, iż poniżej wskazane warunki "musi spełnić samodzielnie przynajmniej jeden z wykonawców składających ofertę wspólną" tj. dotyczące posiadania polisy ubezpieczeniowej oraz "w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia (...) pod uwagę będą brane oferty wykonawców: (...) którzy w ciągu ostatnich 5-ciu lat (a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie) udokumentują należyte wykonanie nie mniej niż 2-ch zamówień, polegających na wykonaniu robót budowlanych wykonanych pod nadzorem konserwatorskim, odpowiadających swoim rodzajem i wartością (...) robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia Zamawiający uważać będzie:

- wykonanie co najmniej jednego zamówienia związanego z realizacja robót objętych nadzorem konserwatorskim remontowych robót budowlanych

w kubaturowych obiektach, które powstały (zostały wybudowane) w XIX wieku

i wcześniej o wartości nie mniejszej niż 1 000 000 zł netto (...),

- wykonanie robót objętych nadzorem konserwatorskim, ale dotyczących robót związanych z kompleksową realizacją kubaturowych obiektów o wartości

nie mniejszej niż 2 000 000 zł netto".

W Rozdziale 111.6 SIWZ Zamawiający wskazał (cyt.): "Zamawiający dopuszcza wykonanie przedmiotowych robót budowlanych przy posłużeniu się podwykonawcami, nie określa, która część zamówienia nie może być im powierzona, jednakże wymaga by wartość robót powierzona podwykonawcom nie przekraczała 15% wartości oferty wykonawcy."

Ponadto, Zamawiający wymagał załączenia do oferty Wykazu podwykonawców przewidzianych do wykonania zamówienia (załącznik nr 8

do SIWZ) z wyszczególnieniem nazwy i adresu podwykonawcy, rodzaju oraz wartości powierzonej części zamówienia.

Zamawiający w Ogłoszeniu o zamówieniu, jak również w SIWZ wskazał (cyt.): "4. W zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz potencjału technicznego, a także dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia; pod uwagę będą brane oferty wykonawców:

a) Którzy w zakresie danych dotyczących przeciętnej liczby pracowników dołączą informację o zatrudnieniu w ciągu ostatnich 3 lat, a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie na umowę o pracę - średniorocznie co najmniej 50 pracowników."

Opisane postanowienia stanowiły naruszenie art. 7 ust 1 ustawy PZP polegające na określeniu warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję

oraz niezapewnienie równego tratowania wykonawców.

Pismem z dnia 14 grudnia 2012 r. Beneficjent wniósł zastrzeżenia, a pismem

z dnia 23 stycznia 2012 r. dodatkowe wyjaśnienia do przedmiotowej sprawy. IZ RPO po ich analizie częściowo uwzględniła zastrzeżenia w odniesieniu

do Informacji pokontrolnej. Jednocześnie przedstawione przez Beneficjenta wyjaśnienia nie wpłynęły na odstąpienie od nałożenia korekty finansowej i w dniu

22 lutego 2012 r. IZ RPO wystosowała do Beneficjenta Informację pokontrolną wraz z uzasadnieniem.

Beneficjent, w piśmie z dnia 12 marca 2012 r. przedstawił zastrzeżenia, uwagi i wyjaśnienia do ustaleń Informacji pokontrolnej.

IZ RPO pismem z dnia 6 kwietnia 2012 r. poinformowała, iż przedstawione przez Beneficjenta argumenty nie wpłynęły na obniżenie wysokości korekt finansowych lub odstąpienie od ich wymierzenia.

W związku z powyższym, Zarząd Województwa decyzją z dnia [...] 2012 r. nr [...] postanowił zobowiązać Muzeum Okręgowe do zwrotu dotacji rozwojowej w wysokości 1.919,40 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych począwszy od dnia 17 grudnia 2009 r. do dnia zwrotu.

Wymierzenie korekty finansowej nastąpiło zgodnie dokumentem pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE (dalej jako Taryfikator). Podstawę wymierzenia korekty stanowiły przepisy art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego Rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE z dnia 31 lipca 2006 r. L 210/25

z późn. zm., zwanym dalej "Rozporządzeniem Rady (WE) nr 1083/2006".).

Ponadto, stosowanie do § 5a ust. 30 umowy o dofinansowanie projektu, w przypadku naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie wskazanym w Taryfikatorze, kwalifikowalne są kwoty odpowiednio pomniejszone o wskaźniki procentowe w tym Taryfikatorze wskazane.

Organ stwierdził, że w przedmiotowej sprawie wystąpiła nieprawidłowość, bowiem spełnione zostały wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Beneficjent dopuścił się naruszenia przepisów ustawy PZP, które mogło spowodować szkodę w budżecie UE.

Zgodnie z zapisami Taryfikatora "ustalenie wysokości korekty może nastąpić na dwa sposoby: przez zastosowanie metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej." W sytuacji, gdy skutki finansowe określonego naruszenia są pośrednie lub rozproszone, a zatem trudne do oszacowania, dla ustalenia korekty posłużyć się należy metodą wskaźnikową. Po analizie okoliczności naruszenia ustawy PZP w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, IZ RPO stwierdziła, iż w przedmiotowej sprawie nie ma przesłanek do zastosowania metody dyferencyjnej w celu ustalenia wysokości korekty finansowej, a zatem zastosowanie powinna mieć metoda wskaźnikowa. Wysokość korekty oblicza się wówczas jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia wg wzoru określonego w Taryfikatorze.

W związku z powyższym, IZ RPO nałożyła korektę finansową, zgodnie

z Tabelą 4 pkt 5 Taryfikatora, w wysokości 5% dla wydatków kwalifikowanych objętych Umową zawartą w dniu 30.08.2007 r. z Wykonawcą – Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe "E" Sp. z o. o. z siedzibą w N. Umowa z Wykonawcą opiewała na kwotę 1.081.875,26 zł brutto.

Wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy z dnia 6 września 2012 r., Muzeum Okręgowe zaskarżyło w całości decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] 2012 r., nr [...] w przedmiocie zwrotu dotacji rozwojowej, wnosząc o ponowne rozpatrzenie sprawy, uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Beneficjent podniósł następujące zarzuty:

1. Zarząd Województwa nie jest uprawniony do stwierdzenia, że w przedmiotowym postępowaniu o udzieleniu zamówienia publicznego doszło do naruszenia ustawy PZP, ponieważ centralnym organem administracji rządowej właściwym w sprawach zamówień publicznych jest Prezes Urzędu Zamówień Publicznych (dalej jako: Prezes UZP), który czuwa nad przestrzeganiem zasad systemu zamówień, w szczególności dokonuje kontroli procesu udzielania zamówień w zakresie przewidzianym ustawą PZP. W ocenie Beneficjenta IZ RPO

w przypadku powzięcia wątpliwości w zakresie prawidłowego stosowania

przez Beneficjenta ustawy PZP, powinna była wystąpić do Prezesa UZP

z wnioskiem o wszczęcie kontroli i dopiero na podstawie wyników jego kontroli, mogła stwierdzić wystąpienie nieprawidłowości.

2. IZ RPO automatycznie dokonała nałożenia korekty zgodnie

z Taryfikatorem, nie dokonując analizy możliwości zmniejszenia korekty.

3. IZ RPO niezasadnie nałożyła korektę za naruszenie polegające

na postawieniu w ogłoszeniu o zamówieniu wymogu ubezpieczenia wykonawców

od odpowiedzialności cywilnej, w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej, na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 2.000.000 zł lub równowartość w okresie

od dnia- terminu składania ofert do 30 dnia po dniu wykonania zamówienia, gdyż nie stanowi to naruszenia art. 7 ust 1 ustawy PZP – było to działanie Zamawiającego zmierzające do zagwarantowania należytego wykonania umowy.

4. IZ RPO niezasadnie nałożyła korektę za naruszenie polegające

na postawieniu w ogłoszeniu o zamówieniu wymogu posiadania przez wykonawców wymienionego sprzętu już na etapie składania ofert, gdyż nie stanowi to naruszenia art. 7 ust 1 ustawy PZP - było to dopuszczalne przez przepisy obowiązujące w czasie prowadzenia postępowania.

5. IZ RPO niezasadnie nałożyła korektę za naruszenie polegające

na zastrzeżeniu zarówno w ogłoszeniu, jak i w SIWZ, że warunki dotyczące posiadania polisy ubezpieczeniowej oraz w zakresie niezbędnej wiedzy

i doświadczenia musi spełniać samodzielnie przynajmniej jeden z wykonawców składających ofertę wspólną, gdyż nie stanowi to naruszenia art. 7 ust 1 ustawy PZP - było to uzasadnione specyfiką zamówienia. Nałożenie korekty przez IZ RPO jest wynikiem uproszczonego podejścia do uprawnień konsorcjum

do wspólnego spełnienia warunków z art. 22 ust 1 pkt 2 i pkt 4 ustawy PZP, niepogłębionego szczegółową analizą tego zagadnienia.

6. IZ RPO niezasadnie nałożyła korektę za naruszenie polegające na postawieniu w SIWZ wymogu, by wartość robót powierzona podwykonawcom nie przekraczała 15% wartości oferty wykonawcy, gdyż nie stanowi to naruszenia art. 7 ust 1 ustawy PZP – było to uzasadnione specyficznym charakterem zamówienia

i wymóg ten nie odnosił się do warunków udziału w postępowaniu, a dotyczył już samej realizacji zamówienia.

7. Beneficjent zarzucił również, że w informacji pokontrolnej z dnia 2 grudnia 2011 r. IZ RPO nie wskazała naruszenia art. 7 ustawy PZP. O stwierdzeniu przedmiotowego naruszenia Beneficjent został poinformowany przez IZ RPO pismem z dnia 11 stycznia 2012 r., a więc już po wniesieniu przez Beneficjenta zastrzeżeń do wyników kontroli (pismo z dnia 14 grudnia 2011 r.) Ponadto w ocenie Beneficjenta według zapisów "Wytycznych Instytucji Zarządzającej dotyczących kontroli projektów w ramach osi priorytetowej I-VIII z wyłączeniem osi II RPO na lata 2007-2013" zmiana informacji pokontrolnej możliwa jest jedynie na korzyść Beneficjenta. Na poparcie swojej argumentacji Beneficjent powołuje się na art. 139 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t. jedn., Dz. U. z 2013 r., poz. 267, zwanej dalej w skrócie – k.p.a.), statuujący zasadę zakazu "reformationis in peius".

Opisaną na wstępie decyzją z dnia 9 października 2012 r.

nr [...] w sprawie rozpoznania wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy w przedmiocie zwrotu dofinansowania otrzymanego z dotacji rozwojowej Zarząd Województwa, działając na podstawie art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, art. 211 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 4 u.f.p. z 2005 r. w zw. z art. 113 ust. 1 ustawy Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych, utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] 2012 r. nr [...] w sprawie zwrotu dofinansowania otrzymanego z dotacji rozwojowej.

W uzasadnieniu organ wskazał, że zgodnie z art. 113 ust. 1 ustawy Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie u.f.p. podlegają zwrotowi na podstawie dotychczasowych przepisów, tj. art. 211 ust. 4 u.f.p. z 2005 r., stanowiącym, że decyzję określającą kwotę podlegającą do zwrotu wydaje się w przypadku stwierdzenia okoliczności o których mowa w art. 211 ust. 1 u.f.p. z 2005 r.

Organ podkreślił, że instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, w szczególności odpowiada za weryfikację, że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne

z zasadami wspólnotowymi i krajowymi. Kompetencje instytucji zarządzających określone zostały w art. 26 ust. 1 pkt 14 - 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Do zadań instytucji zarządzających należy w szczególności prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów, odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych a także ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, w związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami.

IZ RPO jest zatem uprawniona i zobowiązana do kontroli projektu w pełnym zakresie. Art. 165 ustawy PZP statuuje uprawnienie instytucji zarządzających

do występowania do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z wnioskiem

o przeprowadzenie kontroli. Prezes UZP ma obowiązek wszczęcia kontroli doraźnej na wniosek instytucji zarządzającej, jeżeli z wniosku wynikają podstawy

do wszczęcia kontroli, a więc uprawdopodobniono, iż doszło do naruszenia przepisów, które mogło mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z powołanego przepisu nie wynika natomiast bezwzględny obowiązek instytucji zarządzających każdorazowego występowania do Prezesa UZP z wnioskiem

o wszczęcie kontroli, w przypadku, gdy zaistnieją naruszenia ustawy PZP

przez Beneficjenta.

W ocenie IZ RPO stwierdzone w przedmiotowym projekcie naruszenia ustawy PZP były oczywiste i nie wymagały przeprowadzenia kontroli Prezesa UZP

z uwagi na dotychczasowe orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz opinie Prezesa UZP. Ponadto, wniosek o przeprowadzenie kontroli może złożyć każdy zainteresowany podmiot, a zatem wniosek taki złożyć mógł również sam Beneficjent.

Organ wskazał, że zastosowana w sprawie metoda wskaźnikowa oraz sposób obliczania korekty został wskazany w zaskarżonej decyzji. IZ RPO przyjęła maksymalną stawkę korekty finansowej (5%) przewidywaną w Taryfikatorze za daną kategorię nieprawidłowości (tabela 4 pkt 5) z uwagi, iż brak było okoliczności uzasadniających jej obniżenie, naruszenie ustawy PZP było w ocenie IZ RPO oczywiste.

Odnosząc się do kolejnego zarzutu, czyli nieuzasadnionego, zdaniem Beneficjenta, nałożenia korekty za postawiony w ogłoszeniu o zamówieniu wymóg posiadania ubezpieczenia przez wykonawców przez okres od składania ofert do 30 dni po zrealizowaniu zamówienia, organ podkreślił, iż IZ RPO nie kwestionuje samego wymogu posiadania ubezpieczenia, a jedynie okres przez jaki ubezpieczenie miało obowiązywać. Tak postawiony wymóg nie był niczym uzasadniony, tym bardziej, że był skierowany do wszystkich potencjalnych wykonawców, a nie tylko do tego, z którym Zamawiający zawarł umowę.

Odnośnie następnego zarzutu, czyli nieuzasadnionego, zdaniem Beneficjenta, nałożenia korekty za wymóg posiadania odpowiedniego sprzętu przez wykonawcę już w trakcie procedury udzielania zamówienia, zauważyć należy, iż już w czasie przeprowadzania postępowania przetargowego przez Zamawiającego, art. 22 ust 1 pkt 3 ustawy PZP dotyczył dysponowania potencjałem technicznym a nie posiadania tegoż potencjału. Zatem już na podstawie stanu prawnego istniejącego w czasie postępowania przetargowego wymaganie od wykonawcy, aby posiadał wymieniony sprzęt niezbędny do realizacji zamówienia na etapie postępowania o udzielenie zamówienia ograniczało konkurencję. Z punktu widzenia zasad ogólnych ustawy PZP a także interesu Zamawiającego wystarczające jest, aby Wykonawca wykazał,

że będzie dysponował niezbędnym sprzętem na etapie realizacji zamówienia, jeżeli Zamawiający zawrze z nim umowę w sprawie zamówienia. Zmiana, na którą powołuje się Zamawiający we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy dotyczyła możliwości spełnienia warunku dysponowania poprzez przedstawienie pisemnego zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia, nie odnosiła się natomiast do samego czasownika "dysponować". Zgodnie ze słownikiem języka polskiego dysponować

to mieć możliwość użycia czegoś, a nie zaś, jak zdaje się sugerować Beneficjent, posiadać coś.

Przechodząc do kolejnego zarzutu, czyli nieuzasadnionego, zdaniem Beneficjenta, nałożenia korekty za zastrzeżenie, że warunki dotyczące posiadania polisy ubezpieczeniowej oraz w zakresie niezbędnej wiedzy i doświadczenia musi spełniać samodzielnie przynajmniej jeden z wykonawców składających ofertę wspólną, należy stwierdzić, iż taki zapis jest sprzeczny z ideą konsorcjum. Zgodnie

z utrwalona wykładnią przepisu art. 23 ust. 1 w zw. z art. 23 ust. 3 ustawy PZP, każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia obowiązany jest wykazać, iż nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu, czyli nie zachodzą wobec niego tzw. warunki negatywne, określone w art. 24 ust. 1 ustawy PZP. Natomiast jeżeli chodzi o warunki udziału w postępowaniu określone w art. 22 ust. 1 pkt 2-4 ustawy PZP dotyczące potencjału technicznego, osobowego, ekonomicznego i finansowego, co do zasady mogą one być spełnione łącznie.

Taka wykładnia wynika też z samej istoty konsorcjum, które tworzone jest właśnie

w celu łączenia potencjału technicznego, osobowego, ekonomicznego i finansowego. Zatem, jeżeli warunek opisany przez zamawiającego zostanie spełniony

przez wszystkich konsorcjantów łącznie, zamawiający winien stwierdzić, że każdy

z konsorcjantów potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu.

Tym samym w przypadku konsorcjum, w celu dokonania oceny spełnienia warunków określonych w art. 22 ust. 2 pkt 2 i pkt 4 , należy brać pod uwagę łączną posiadaną wiedzę i doświadczenie, jakie wykazują podmioty tworzące konsorcjum.

Mając powyższe na uwadze należy uznać, że Zamawiający nie może wymagać posiadania wiedzy i doświadczenia oraz polisy ubezpieczeniowej przez jednego członka konsorcjum, ponieważ nie tylko ogranicza to swobodę tworzenia konsorcjum ale także sprzeciwiłoby się celowi dla, którego takie konsorcjum jest tworzone.

W związku z tym, wymóg aby warunki dotyczące wiedzy i doświadczenia

oraz posiadania polisy ubezpieczeniowej spełnił samodzielnie przynajmniej jeden

z wykonawców stanowi naruszenie art. 7 ust 1 w zw. z art. 23 ust. 3 ustawy PZP. Takie podejście jest zgodne z poglądem UZP wyrażonym podczas innych kontroli doraźnych przeprowadzonych w ramach RPO.

Odnosząc się do kolejnego zarzutu, czyli nieuzasadnionego, zdaniem Beneficjenta, nałożenia korekty za procentowe ograniczenie podwykonawstwa, IZ RPO nie kwestionuje, iż Zamawiający mógł wskazać część, w jakiej nie dopuszcza realizacji zamówienia przez podwykonawców o ile byłoby to uzasadnione specyfiką zamówienia. Zamawiający uważa, iż miał prawo ograniczyć zakres robót możliwych do powierzenia podwykonawcom poprzez procentowe wskazanie tegoż zakresu powołując się przy tym na specyficzny charakter zamówienia- wierne odtworzenie wnętrz obiektów XIX- wiecznego miasteczka zachodniej Galicji. Tymczasem gdyby tak rzeczywiście było, gdyby dla Zamawiającego takie znaczenie miało realne wykonanie zamówienia przez podmiot wyłoniony w procedurze przetargowej, to nie byłoby obojętne dla Zamawiającego, która część tego zamówienia będzie wykonana przez ten podmiot. Tymczasem poprzez procentowe określenie "części" zamówienia Zamawiający wykazał, iż jest dla niego obojętne, jakie prace będą wykonane przez wykonawcę, a które przez podwykonawcę. Skoro to sam wykonawca mógł zdecydować, którą część wykona samodzielnie, a którą za pomocą podwykonawców to trudno uznać, aby Zamawiającemu szczególnie zależało na osobistym wykonaniu zamówienia przez podmiot wyłoniony w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zatem Zamawiającemu nie zależało, aby któreś, szczególnie istotne prace były wykonane właśnie przez wykonawcę, nie można więc uznać, iż ograniczenie podwykonawstwa było uzasadnione w tym przypadku. Możliwość ograniczenia podwykonawstwa miała zagwarantować Zamawiającemu samodzielne wykonanie przez wykonawcę jakiejś konkretnej części prac szczególnie istotnej dla Zamawiającego, a nie jakiejś abstrakcyjnie procentowo wyrażonej części zamówienia. Takie określenie dowodzi, iż Zamawiający nie miał szczególnych podstaw aby zastrzec podwykonawstwo a jego działanie spowodowało naruszenie art. 36 ust 5 a przez to naruszenie art. 7 ust.1 ustawy PZP, tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

W ocenie organu, błędne jest twierdzenie Beneficjenta, iż skorzystanie

przez niego z uprawnienia do wniesienia zastrzeżeń do pierwszej (roboczej) wersji informacji pokontrolnej spowodowało zwiększenie korekty finansowej z 2% do 5%.

IZ RPO, niezależnie od złożonych przez Beneficjenta zastrzeżeń, dokonała ponownej analizy dokumentacji, w wyniku której stwierdziła naruszenie, które wcześniej nie zostało ujawnione. Beneficjent miał możliwości wniesienia zastrzeżeń do zarzutu w zakresie wymogu posiadania średniorocznego zatrudnienia 50 pracowników przez jednego z Wykonawców składających ofertę wspólną (ograniczenie w przypadku Wykonawców składających ofertę wspólną, która została przekazana pismem z dnia 11 stycznia 2012 r. Beneficjent odniósł się

do wspomnianej kwestii w piśmie z dnia 23 stycznia 2012 r. (znak pisma: [...]), a zatem ścieżka dotycząca przekazania informacji Beneficjentowi o danym naruszeniu, w stosunku do którego mógł się on odnieść w formie pisemnej miała miejsce. Zastrzeżenia Beneficjent do pierwszej (roboczej) Informacji pokontrolnej,

jak i wyjaśnienia z dnia 23 stycznia 2012 r., o których mowa powyżej, stanowiły następnie przedmiot rozważań IZ RPO, co znalazło odzwierciedlenie w drugiej (ostatecznej) wersji Informacji pokontrolnej. Również w odniesieniu do drugiej wersji Informacji Beneficjent wniósł swoje zastrzeżenia pismem z dnia 12 marca 2012 r.,

na które IZ RPO odpowiedziała w dniu 6 kwietnia 2012 r. podtrzymując swoje wcześniejsze ustalenia z wyjątkiem naruszenia opisanego w pkt 1 w ramach postępowania nr P/5/09, gdzie zastrzeżenie Beneficjenta zostały uwzględnione.

Zgodnie z zapisami Wytycznych pierwsza wersja informacji pokontrolnej ma charakter roboczy (o czym Beneficjent jest informowany na ostatniej stronie informacji pokontrolnej), a zatem wspomniana informacja może ulec modyfikacji

i zasada "reformationis in peius" nie znajduje tu zastosowania.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie Muzeum Okręgowe podniosło następujące zarzuty:

1. naruszenie przepisów postępowania administracyjnego, tj. art. 27 § 1 k.p.a. zw. z art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. w zw. z art. 127 § 3 k.p.a. w zw. z art. 207 ust. 12 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych ((t. jedn. Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1240 ze zm., zwanej dalej u.f.p. z 2009 r.) w zw. z art. 67 u.f.p. z 2009 r. w zw.

z art. 60 pkt 1 u.f.p. z 2009 r., polegające na wydaniu zaskarżonej decyzji m.in.

przez R. C. i S. S., którzy brali udział w wydaniu decyzji przez organ I instancji,

2. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy:

- art. 26 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w zw. z art. 98 w zw. z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, poprzez brak przyjęcia,

że uzasadnieniem zastosowania korekty finansowej jest takie naruszenie przepisów prawa wspólnotowego, na skutek którego mogłoby dojść do finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE, co powodowałoby lub mogłoby powodować szkodę w jej budżecie,

- art. 26 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w zw. z art. 60 w zw. z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 w zw. z art. 165 ust. 4 ustawy PZP, poprzez przyjęcie, że Zarząd Województwa jest organem uprawnionym do stwierdzenia naruszenia przez skarżącego przepisów ustawy PZP w sytuacji, gdy już przed wydaniem decyzji przez organ I instancji było wiadomo, że ewentualne naruszenia mają charakter uznaniowy i organ I instancji miał możliwość wystąpienia do Prezesa UZP z wnioskiem o przeprowadzenie kontroli doraźnej na zasadzie przepisu art. 165 ust. 4 ustawy PZP,

- art. 7 oraz 77 § 1 k.p.a. poprzez zaniechanie wyjaśnienia istotnych okoliczności sprawy i w konsekwencji nieustalenie przez IZ RPO wagi naruszenia przepisów ustawy PZP, skutków finansowych ww. naruszenia oraz braku uzasadnienia do zastosowania przez IZ RPO metody wskaźnikowej do ustalenia korekty finansowej, podczas gdy metodę tą stosuje się jedynie pomocniczo,

tylko w sytuacji, gdy zastosowanie metody dyferencyjnej jest wykluczone,

- art. 7 oraz 77 § 1 k.p.a. poprzez niezastosowanie przez IZ RPO instytucji obniżenia wskaźnika korekty w sytuacji, gdy w przedmiotowej sprawie zaistniały przesłanki przemawiające za obniżeniem stawki maksymalnej korekty,

3. naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 7 ust. 1 ustawy PZP, poprzez niewłaściwe zastosowanie i uznanie,

że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało przeprowadzone przez skarżącego z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje.

Stosownie do treści art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) w zw. z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity, Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., zwanej dalej w skrócie P.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej, stosując środki określone w ustawie. Kontrola sądu polega na zbadaniu, czy przy wydawaniu zaskarżonego aktu nie doszło do rażącego naruszenia prawa dającego podstawę

do stwierdzenia nieważności, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, naruszenia prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy oraz naruszenia przepisów postępowania administracyjnego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, zgodnie z dyspozycją art. 134 § 1 P.p.s.a. Sąd administracyjny nie rozstrzyga, więc merytorycznie,

lecz ocenia zgodność decyzji z przepisami prawa.

Zgodnie natomiast z art. 3 § 3 P.p.s.a. sądy administracyjne orzekają

także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach.

Skarga zasługiwała na uwzględnienie.

Dokonując kontroli pod względem legalności wydanych w niniejszej sprawie zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej Sąd uznał bowiem, że naruszają

one prawo w stopniu skutkującym ich uchylenie.

Sąd w składzie orzekającym w tej sprawie prezentuje bowiem analogiczne stanowisko, jak wyrażone w wyroku z dnia 18 czerwca 2013 r, sygn. akt III SA/Kr 1166/12.

Wskazać zatem należy, że ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t. jedn., Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm. – zwanej dalej ustawą o zasadach prowadzenia polityki rozwoju) przepisem art. 30 c ust. 1 w zw. z ust. 3 pkt 1 poddała kognicji wojewódzkich sądów administracyjnych kontrolę pod względem zgodności z prawem przeprowadzenia oceny zgłoszonego projektu dokonanej w systemie realizacji programu operacyjnego zawierającego wniosek o dofinansowanie. Art. 37 ww. ustawy wyłączył jednakże stosowanie przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego do postępowania w zakresie ubiegania się oraz udzielenia dofinansowania na podstawie ustawy ze środków pochodzących z budżetu państwa lub ze środków zagranicznych.

W świetle regulacji zawartych w przepisach art. 30 b ust. 4, 30 c ust. 1, ust. 2

i ust.3 pkt 1 - 3, ust. 4 i 5 oraz art. 30 c ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, nie budzi więc wątpliwości pogląd, że w zakresie sądowej kontroli zgodności

z prawem oceny zgłoszonego projektu o dofinansowanie, ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju ma charakter ustawy szczególnej w rozumieniu art. 3

§ 3 ustawy P.p.s.a.

W Rozdziale 5 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju zatytułowanym "Realizacja programów operacyjnych", zawarte są szczególne regulacje co do kontroli sądowoadministracyjnej oceny projektu oraz postępowania związanego z odzyskiwaniem kwot podlegających zwrotowi, w tym aktów dotyczących korekt finansowych oraz decyzji o zwrocie środków przekazanych

na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w ustawie o finansach publicznych.

W rozpatrywanej sprawie materialnoprawną podstawę kontrolowanych decyzji stanowiły w szczególności przepisy: art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy

o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, art. 41 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2001 r., Nr 142 poz. 1590 ze zm.), art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t. jedn., Dz. U. z 2013 r., poz. 267, zwanej dalej w skrócie

- k.p.a.), art. 211 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 4 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r.

o finansach publicznych (Dz. U. z 2005 r., Nr 249 poz. 2104 ze zm., zwanej dalej

w skrócie u.f.p. z 2005 r.) w związku z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia

2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r.

Nr 157, poz. 1241 ze zm., zwanej dalej ustawą Przepisy wprowadzające ustawę

o finansach publicznych) oraz § 6a ust. 1 umowy nr [...] z dnia 25 maja 2009 r. o dofinansowanie projektu pn. "Budowa Miasteczka [...] w N – realizacja II etapu".

Podobnie jak i w innych sprawach w tym przedmiocie,

tak i w tej, podstawowym zagadnieniem jest ustalenie prawidłowej podstawy

oraz formy prawnej aktu nakładającego na skarżącego korektę finansową

i jego relacji względem decyzji zobowiązującej do zwrotu środków.

Zgodnie z art. 113 ust. 1 ustawy Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych, do rozliczenia środków przekazanych do dnia 31 grudnia 2009 r.

na realizację programów, projektów i zadań finansowych z udziałem środków,

o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy, o której mowa w art. 1, stosuje się przepisy dodatkowe.

W myśl art. 111 ustawy Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych, do rozliczenia środków przekazanych do dnia 31 grudnia 2009 r.

na realizację programów, projektów i zadań finansowanych z udziałem środków,

o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy, o której mowa w art. 1, stosuje się przepisy dotychczasowe.

Zatem do rozliczenia tych środków należało stosować przepisy ustawy

o finansach publicznych z dnia 30 czerwca 2005 r., która, jak słusznie podkreśla organ w art. 211 ust. 1 pkt 1-3 statuuje trzy faktyczne podstawy, przy których środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich "podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków,

w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 4.

Zgodnie z art. 211 ust. 1 u.f.p. z 2005 r. opisane wyżej środki podlegają zwrotowi, gdy są: 1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,2) wykorzystane

z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208, 3) pobrane nienależnie

lub w nadmiernej wysokości.

Ustawa z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych nie określała reguł ustalania wysokości środków podlegających zwrotowi. Wprawdzie zgodnie z art. 211 ust. 1 pkt 2 u.f.p. z 2005 r. warunki i terminy zwrotu środków nieprawidłowo wykorzystanych lub pobranych w nadmiernej wysokości lub w sposób nienależny, powinna określać umowa zawarta z beneficjentem, ale formą aktu rozstrzygającego w przedmiocie obowiązku zwrotu tych środków (o ile nie nastąpił dobrowolnie) jest zgodnie z art. 211 ust. 4 decyzja administracyjna.

W przedmiotowej sprawie Zarząd Województwa w myśl art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju miał przymiot organu właściwego do wydania decyzji w przedmiocie zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów z udziałem środków europejskich.

Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że Zarząd Województwa za miernik ustalenia kwoty środków podlegających zwrotowi na podstawie art. 211 ust. 1 pkt 2 u.f.p. z 2005 r. – jako wykorzystanych z naruszeniem procedur, przyjął wysokość "nałożonej" korekty finansowej na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w związku z art. 98 ust. 2 i art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności

i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE z dnia 31 lipca 2006 r. L 210/25 z późn. zm. – zwanym dalej Rozporządzeniem Rady (WE) nr 1083/2006".

W uzasadnieniu stwierdzono, że IZ RPO nałożyła korektę finansową

w wysokości 5 % dla wydatków kwalifikowanych objętych umową zawartą w dniu

12 marca 2008 r. z Wykonawcą Przedsiębiorstwem Produkcyjno – Handlowo

– Usługowym "E" Sp. z o.o. z siedzibą w N opiewającą na kwotę 1 081 875,26 zł brutto za naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, zwanej dalej ustawą PZP).

Taka praktyka była przedmiotem oceny prawnej wyrażonej w wyrokach NSA

z dnia 18 stycznia 2013 r. sygn. akt II GSK 1777/12 oraz II GSK 1776/12,

a także w wyroku WSA w Poznaniu z dnia 10 kwietnia 2013r., III SA/Po 1234/12 (baza orzeczeń NSA - http://orzeczenia.nsa.gov.pl/cbo), zgodnie z którym korekta winna być ustalana na podstawie odrębnej decyzji administracyjnej o jakiej mowa

w art. 107 § 1 k.p.a., wydanej po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego. W przywołanych wyrokach Sąd podkreśla, że skoro w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy

o zasadach prowadzenia polityki rozwoju jest mowa o ustalaniu i nakładaniu korekt finansowych, a w art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1240 ze zm.) i o orzekaniu w drodze wydania decyzji o zwrocie, to uzasadniony jest wniosek, że zwrot środków i korekta finansowa, jakkolwiek w sensie ekonomicznym sprowadzają się do pomniejszenia środków jakimi dysponuje lub mógłby dysponować beneficjent, stanowią odrębne

od siebie instytucje. Analogiczna sytuacja ma miejsce w przypadku art. 211 u.f.p.

z 2005 r.

Wynika to zresztą z samego porównania treści art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy

o zasadach prowadzenia polityki rozwoju z art. 26 ust. 1 pkt 15a tej ustawy. W myśl bowiem art. 26 ust. 1 pkt 15 powołanej ustawy do zadań instytucji zarządzającej należy odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji

o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań,

o której mowa w przepisach o finansach publicznych, a zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15 a tej ustawy do zadań instytucji zarządzającej należy ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006

Użycie w tym ostatnim przepisie zwrotu "ustalanie" i "nakładanie" wskazuje

na kompetencje instytucji zarządzającej o charakterze władczym, zakładającym jednostronne działanie wobec beneficjenta. Podstawę zaś materialnoprawną

do ustalania i nakładania korekt finansowych stanowi art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, do którego to przepisu wprost odsyła art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju.

W myśl art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają

na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Również w tym ostatnim przepisie kompetencje do dokonania korekt finansowych mają charakter władczy, skoro użyto kategorycznego zwrotu "dokonuje korekt finansowych"

w przypadku nieprawidłowości stwierdzonych w operacjach lub programach operacyjnych.

Zatem skoro w rozpoznawanej sprawie organ uznał, że strona skarżąca popełniła nieprawidłowości o jakich mowa w powyższym przepisie, gdyż – jego zdaniem – realizując umowę naruszyła – mające zastosowanie w sprawie – przepisy ustawy PZP, to tym samym był uprawniony do ustalenia i nałożenia na Beneficjenta korekty finansowej. Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił, iż zgodnie z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. za nieprawidłowości uznaje się jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego, wynikające z działania

lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Przytoczone stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego Wojewódzki Sąd Administracyjny w składzie rozpoznającym sprawę w pełni podziela. Na poparcie tego poglądu wskazać można dalsze jeszcze argumenty.

Kompetencja ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju służy tylko Instytucji Zarządzającej (przy czym prawo krajowe nie określa jakichkolwiek reguł nakładania i ustalania korekt). Natomiast funkcję organu rozstrzygającego decyzją

w przedmiocie zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur,

na podstawie art. 211 ust. 1 pkt 2 u.f.p. z 2005 r., pełnić może nie tylko Instytucja Zarządzająca, ale także – przy spełnieniu określonych warunków – instytucja pośrednicząca lub wdrażająca.

Przedmiotem postępowania o ustalenie i nałożenie "korekty finansowej" zgodnie z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 jest anulowanie całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Podstawę Korekty stanowią stwierdzone nieprawidłowości pojedyncze lub systemowe

w "operacjach" ale także w programach operacyjnych definiowanych art. 2 pkt 1 tego Rozporządzenia. Wysokość korekty ma uwzględniać charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze, a więc kryteria są częściowo ocenne. Natomiast przedmiotem postępowania kończącego się decyzją wydaną na podstawie art. 211 ust. 1 pkt 1-3 u.f.p. z 2005 r. jest rozstrzygnięcie

o zwrocie środków wykorzystanych (niezgodnie z przeznaczeniem lub z naruszeniem procedur) albo pobranych (nienależnie lub w nadmiernej wysokości), według kryteriów ustalonych tą ustawą.

W każdym z tych postępowań instytucja zarządzająca działa w innym reżimie prawnym; w postępowaniu o zwrot środków jako organ właściwy do wydania decyzji na podstawie art. 211 ust. 1 u.f.p. z 2005 r., a w postępowaniu o ustalenie i nałożenie korekty finansowej właśnie w ramach ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju jako instytucja zarządzająca. Nadto, art. 37 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wyłącza stosowanie kodeksu postępowania administracyjnego

do postępowań "w zakresie ubiegania się oraz udzielania dofinansowania". Ustalanie i nakładanie korekt finansowych nie mieści się w postępowaniu "w zakresie ubiegania się oraz udzielania dofinansowania", lecz jest postępowaniem będącym następstwem stwierdzonych nieprawidłowości po udzielonym dofinansowaniu.

Zatem postępowanie w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej prowadzone na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w związku z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 stanowi odrębne, od postępowania w przedmiocie zwrotu środków w trybie przepisów ustawy o finansach publicznych, postępowanie administracyjne, również kończące się wydaniem w trybie art. 107 § 1 k.p.a. decyzji administracyjnej

w przedmiocie nałożenia korekty finansowej.

W niniejszym przypadku, analiza akt wskazuje, że przed wydaniem zaskarżonej i poprzedzającej ją decyzji Zarządu Województwa określających kwotę przypisaną do zwrotu, opartych wyraźnie i jednoznacznie na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, nie zostało wcześniej wydane odrębne rozstrzygnięcie w formie decyzji ustalającej i nakładającej korektę finansową, oparte na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a tej ustawy i poprzedzone stosownym postępowaniem wyjaśniającym skoro kwotę ustalonej, ale nie nałożonej decyzją korekty finansowej, Instytucja Zarządzająca, w postępowaniu o zwrot środków traktuje jako odpowiednik "środków wykorzystanych z naruszeniem procedur" i podlegającą zwrotowi w rozumieniu i na podstawie art. 211 ust. 1 pkt 2 u.f.p. z 2005 r.

Zdaniem Sądu dopiero ostateczne ustalenie wysokości korekty finansowej daje podstawę do wydania ewentualnej decyzji w przedmiocie zwrotu należności, opartej na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w związku z art. 211 ust. 1 pkt 2 u.f.p. z 2005 r.

Nie wydanie decyzji w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej oznacza, że zaskarżona decyzja i poprzedzająca ją decyzja z dnia [...] 2012 r. zobowiązująca Muzeum Okręgowe do zwrotu dotacji rozwojowej

w wysokościach określonych w decyzji wraz z odsetkami, udzielonych umową

nr [...] z dnia 25 maja 2009 r. o dofinansowanie przedmiotowego projektu, zostały wydane przedwcześnie.

W ocenie Sądu za taką decyzję w przedmiocie nałożenia korekty finansowej nie może być uznana ani informacja pokontrolna, ani też pismo z dnia 21 maja

2012 r. informujące Beneficjenta o nałożeniu korekty finansowej i wezwaniu

do zwrotu określonych kwot. Pismo to nie zawierało pouczenia o ewentualnym trybie zaskarżenia. Wezwano jedynie stronę do niezwłocznego potwierdzenia prawidłowości dokonanych wyliczeń oraz do zwrotu lub wyrażenia zgody

na pomniejszenie płatności w terminie 14 dni od przyjęcia nałożonej na nią korekty finansowej.

Nie poprzedzenie zatem zaskarżonej decyzji w przedmiocie zwrotu płatności dokonanych w ramach programów finansowanych z udziałem środków europejskich ostateczną decyzją w przedmiocie ustalenia korekty finansowej, wydaną

na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w związku z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, stanowi naruszenie przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy, jeżeli Zarząd Województwa - Instytucja Zarządzająca działająca jako organ właściwy do wydania decyzji na podstawie art. 211 ust. 1 pkt 2 u.f.p. z 2005 r., ustaloną kwotę korekty finansowej utożsamia ze środkami "wykorzystanymi z naruszeniem procedur" w rozumieniu art. 211 ust. 1 pkt 2 u.f.p. z 2005 r.

Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ winien stosownie do przepisu art. 153 P.p.s.a. zastosować się do powyższej oceny prawnej.

W przypadku dalszego pozostawania przy stanowisku, że "nałożona korekta finansowa" określa wysokość kwoty wykorzystanych środków podlegających zwrotowi na podstawie art. 211 ust. 1 pkt 2 u.f.p. z 2005 r., winien uwzględnić wymóg określenia kwoty korekty finansowej uprzednio wydaną ostateczną decyzją

w przedmiocie jej nałożenia. W decyzji tej należy wskazać szczegółowo w jaki sposób organ wyliczył wysokość przedmiotowej korekty.

Ponieważ obydwie zaskarżone decyzje Zarządu Województwa zostały uchylone z przyczyn procesowych, przedwczesne jest wiążące wypowiadanie się Sądu co do zasadności zarzutów skargi nawiązujących do ustaleń w zakresie naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w kwestii sposobu obliczania przedmiotowej korekty finansowej.

Nie jest zasadny zarzut, podniesiony w pkt I skargi, że decyzje w tej sprawie zostały wydane przez członków Zarządu Województwa, którzy brali udział w wydaniu decyzji Zarządu poprzedzającej zaskarżoną decyzję. Wyłączenie przewidziane w art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. ma służyć zapewnieniu bezstronności członków składu orzekającego. Nie należy jednak zapominać, że odpowiednie stosowanie tego przepisu musi pozostawać w zgodzie z innymi przepisami rangi ustawowej. Z kolei, konstytucyjna zasada sprawiedliwości postępowania - prawa strony do ponownego obiektywnego rozpoznania jej sprawy - wymaga, by członkowie organu kolegialnego uwzględniali zasadę, by dwa razy nie orzekać w tej samej sprawie, tj. w jej kolejnych instancjach. Zwrócić jednak należy uwagę na regulacje związane z organizacją

i działaniem zarządu województwa. Wynika z nich, że zarząd województwa ustawowo liczy pięć osób. Przy wydawaniu zatem decyzji w wyniku ponownego rozpoznania sprawy nie jest możliwe, by w wydawaniu każdej z tych decyzji nie powtarzał się udział jednej osoby wchodzącej w skład zarządu województwa.

Z powyższego względu, wskazana w art. 24 §1 pkt 5 k.p.a. zasada wyłączenia

– nie może mieć w niniejszym przypadku zastosowania, bo okoliczność,

że wynikająca z niego zasada nie jest kompatybilna z innymi przepisami rangi ustawowej tj. w tym przypadku z przepisami ustawy o samorządzie województwa, nie może prowadzić do paraliżu decyzyjnego tj. niemożności wydawania decyzji przez zarząd województwa w danej sprawie, w której wniesiono wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy od decyzji wydanej przez ten organ w I instancji. Zakładając więc racjonalność ustawodawcy, który rozpoznawanie określonych spraw

– jak wskazano wyżej – powierzył wyznaczonemu organowi czyli zarządowi województwa i wprowadził przy tym prawo i obowiązek tego organu co do rozpoznania sprawy na dwóch etapach postępowania przewidzianych w toku postępowania administracyjnego, konsekwentnie przyjąć należy, że podejmowanie tych decyzji przez składy osobowe odmienne w takim stopniu, w jakim jest

to możliwe przy uwzględnieniu liczby osób wchodzących w skład tego organu jest dopuszczalne. Zgodnie z treścią art. 46 ust. 1 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r.

o samorządzie województwa (t. jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 596) decyzje

w indywidualnych sprawach wydaje marszałek województwa, jeżeli przepisy szczególne nie stanowią inaczej, bądź upoważniony przez niego wicemarszałek, pozostali członkowie zarządu województwa, pracownicy urzędu marszałkowskiego oraz kierownicy wojewódzkich samorządowych jednostek organizacyjnych

do wydawania w jego imieniu decyzji, o których mowa w ust. 1 art. 46 ww. ustawy.

Ponieważ obydwie zaskarżone decyzje Zarządu Województwa zostały uchylone z przyczyn procesowych, przedwczesne jest wiążące wypowiadanie się Sądu co do zasadności pozostałych zarzutów skargi.

Sąd zwraca jednak uwagę, że ewentualna decyzja ustalająca korektę finansową powinna tak szczegółowo uzasadniać nałożoną wysokość ze wskazaniem konkretnych punktów dokumentu Ministerstwa Rozwoju Regionalnego o nazwie "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" zastosowanych przez organ w danej sprawie, by nie można było postawić organowi zarzutu arbitralności. Sąd zwraca też uwagę na konieczność zastosowania punktów ww. dokumentu Wymierzanie korekt (...) adekwatnych do rodzaju stwierdzanych

w danej sprawie naruszeń przepisów przez beneficjenta.

Mając powyższe na względzie, Wojewódzki Sąd Administracyjny

w Krakowie, na podstawie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.

- Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), orzekł jak w punkcie I sentencji wyroku.

Treść art. 152 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) zobowiązywał Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie do orzeczenia, jak w punkcie

II sentencji wyroku.

O kosztach Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie orzekł na podstawie art. 200 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), jak w punkcie III sentencji wyroku.