Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Jacek Pruszyński, Sędziowie sędzia WSA Małgorzata Anna Dziemianowicz (spr.),, sędzia NSA Elżbieta Trykoszko, Protokolant st. sekretarz sądowy Marta Anna Lawda, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 18 lipca 2018 r. sprawy ze skargi L. G. na negatywne rozpatrzenie protestu przez Zarząd Województwa [...] z dnia [...] maja 2018 r. nr [...] w przedmiocie dofinansowania projektu budowy zagrodowej elektrowni na biogaz z gnojowicy krów mlecznych o mocy 22 kWe oddala skargę

Gospodarstwo Rolne L. (dalej powoływany także jako "Skarżący", "Wnioskodawca") wystąpił do Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa P. z wnioskiem o dofinansowanie projektu pt. "G. L. – zagrodowa elektrownia na biogaz z gnojowicy krów mlecznych o mocy 22 kWe" w ramach konkursu nr [...] w ramach Osi Priorytetowej V. Gospodarka niskoemisyjna, Działania 5.1 Energetyka oparta na odnawialnych źródłach energii.

Pismem z dnia [...] marca 2018 r. Instytucja Organizująca Konkurs (IOK) poinformowała Wnioskodawcę, że przedmiotowy wniosek o dofinansowanie realizacji projektu został negatywnie oceniony przez Komisję Oceny Projektów (KOP)

z powodu niespełnienia kryterium merytorycznego dopuszczającego ogólnego (obligatoryjnego) nr 3, tj. "Wydatki kwalifikowane projektu są zgodne z zasadami działania, precyzyjnie określone, racjonalne i niezbędne do realizacji celów projektu: czy wskazane wydatki kwalifikowane są zgodne z zasadami finansowania projektu

w ramach działania/konkursu". W związku z negatywnym wynikiem tego etapu oceny analizowany wniosek o dofinansowanie nie został poddany ocenie w oparciu

o kryteria merytoryczne różnicujące. Oceniający uznali, że doszło do naruszenia rozdziału 6.5.2 pkt 2 lit. b Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków

w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności z dnia 19 września 2016 r. obowiązujących od: 14.10.2016 r. do 22.08.2017 r., tj. obowiązujących w momencie wysyłania przez Wnioskodawcę zapytania ofertowego - naruszenie zasady dotyczącej uniknięcia konfliktu interesów.

Skarżący zakwestionował negatywną ocenę przedmiotowego wniosku

o dofinansowanie projektu. W złożonym proteście dodatkowo zarzucił oceniającym naruszenia o charakterze proceduralnym, tj. dotyczące procedur wskazanych

w "Kryteriach Oceny Formalno-Merytorycznej projektów ubiegających się

o dofinansowanie w ramach RPOWP 2014-2020 (wersja z dnia 16 grudnia 2016 r.), Przewodniku po kryteriach wyboru projektów w ramach RPOWP na lata 2014-2020) oraz nieprawidłowego zastosowania Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach EFRR, EFS oraz FS na lata 2014-2020".

Pismem z dnia [...] maja 2018 r. nr [...], IZ RPOWP na lata 2014-2020 poinformowała Skarżącego o negatywnym rozpatrzeniu protestu.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia Instytucja podkreśliła, że Wytyczne kwalifikowalności stanowią zbiór regulacji związanych ze stosowaniem procedur dotyczących kwalifikowalności wydatków. W tym przypadku, wpływ na negatywną ocenę przedmiotowego warunku kryterium ma niedotrzymanie przez Wnioskodawcę zasady konkurencyjności, o której mowa w sekcji 6.5.2. Wytycznych kwalifikowalności, gdzie Oceniający zgodnie stwierdzili, iż zasada ta została złamana na kilku płaszczyznach. Głównym argumentem przemawiającym za niedotrzymaniem zasady konkurencyjności był stwierdzony konflikt interesów. Podkreślono, że Wnioskodawca przed złożeniem wniosku wystosował zaproszenie do udziału

w prowadzonym w trybie konkurencyjności przetargu ograniczonym na dostawę, montaż i uruchomienie mikrobiogazowni rolniczej do 8 potencjalnych dostawców.

W terminie przewidzianym na składanie ofert wpłynęła 1 oferta złożona przez firmę S. Sp. z o.o., która została wybrana na dostawę, montaż i uruchomienie mikrobiogazowni. Wnioskodawca w Biznes Planie, w punkcie 2.5 Potencjał do realizacji wybranego wariantu Projektu wskazał, że "Projekt w pełnym zakresie, tj. rzeczowym i dokumentacji powykonawczej realizować będzie dostawca rozwiązania, z którym zostanie podpisana umowa na dostawę, posadowienie

i uruchomienie instalacji w formule pod klucz". W okresie od [...] marca 2015 r.

do [...] listopada 2017 r. wiceprezesem Zarządu spółki S.- jedynego przedsiębiorstwa, które złożyło ofertę w odpowiedzi na zapytanie i zostało wybrane jako potencjalny dostawca biogazowi na potrzeby projektu - był Pan M. K. Zgodnie z Wnioskiem o dofinansowanie realizacji projektu w ramach RPOWP 2014-2020 pkt. II.2 Dane podmiotu reprezentującego Wnioskodawcę - podmiotem reprezentującym Wnioskodawcę jest Pan M. K., prowadzący działalność gospodarczą pn. "Technologie Finansów i Środowiska". Ponadto dokumentacja będąca załącznikiem do wniosku w postaci Biznes Panu, Karty Informacyjnej Przedsięwzięcia oraz Programu Funkcjonalno-Użytkowego została przygotowana przez Pana M. K. - co w ocenie Instytucji przemawia niewątpliwie i świadczy o powiązaniu między osobą zamawiającą a dostawcą, i co uznać należy za niezgodne z Oświadczeniem o braku powiązań osobowych lub kapitałowych, stanowiącym załącznik nr 12 do Wniosku. Ponadto, Kosztorys Inwestorski (załącznik nr 6) opracował Pan J. K. - inżynier, ekonomista, działający w ramach firmy Pana M. K. Zdaniem IZ, przygotowanie przez Pana M. K. w imieniu Projektodawcy dokumentacji, o której mowa wyżej, reprezentowanie Wnioskodawcy poprzez pełnomocnictwo (załącznik nr 11.2) i jednoczesne pełnienie funkcji Wiceprezesa w spółce S., stanowi naruszenie omówionej powyżej zasady Wytycznych kwalifikowalności, tj. o istniejącym powiązaniu osobowym pomiędzy zamawiającym a oferentem. Przedsiębiorca zamawiający towar bądź usługę powinien w taki sposób przeprowadzić procedurę wyboru Wykonawcy, by bezwzględnie zapewnić zachowanie zasady uczciwej konkurencji, przejrzystości, a przede wszystkim równego traktowania podmiotów.

Instytucja podkreśliła, że o powiązaniach wybranego Wykonawcy (S. Sp. z o.o.) oraz Wykonawcy dokumentacji (Technologie Finansów i Środowiska M. K.) świadczy dodatkowo fakt, iż wartość biogazowi wykazana w Kosztorysie Inwestorskim (załącznik nr 6) sporządzonym w marcu 2017 r. (jeszcze przed wpłynięciem oferty) jest prawie identyczna (Program funkcjonalno - użytkowy - kwota netto 1.078.090,00 PLN, Kosztorys inwestorski - kwota netto 1.059.172,00 PLN, Oferta - kwota 1.067.179,00 PLN) ale dotyczy konkretnego urządzenia "Biolectric Energia z gnojowicy", co jest zgodne z ofertą cenową złożoną w dniu [...] kwietnia 2017 r., w odpowiedzi na zapytanie ofertowe (załącznik nr 12).

Odnosząc się do zarzutów Skarżącego wskazujących na niezasadność zarzucenia naruszenia zasady konkurencyjności oceniając projekt w marcu 2018 r.,

z uwagi iż oferta Wykonawcy utraciła swoją ważność z końcem 2017 r., IZ RPOWP wskazała, że okoliczności tej nie można pominąć, z uwagi na obligatoryjność przestrzegania zasady konkurencyjności. Aplikujący o wsparcie chcąc realizować projekt w formule przyjętej we wniosku o dofinansowanie - mógł i powinien przedłużyć okres związania ofertą, po drugie zaś, ewentualne szukanie innego dostawcy - jak sugeruje Skarżący z powodu wygaśnięcia oferty - oznaczałoby prawdopodobnie konieczność przebudowania projektu. Tym samym kwestia ewentualnego dofinansowania omawianej inwestycji w ramach tego naboru - byłaby bezprzedmiotowa, gdyż mielibyśmy do czynienia z nowym wnioskiem i nową/inną koncepcją przedsięwzięcia niż ta, która została przedstawiona w omawianym wniosku o dofinansowanie. Oznaczałoby to konieczność ponownego ubiegania się

o wsparcie, ale już w ramach innego konkursu.

IZ RPOWP podkreśliła, że w analizowanym wniosku o dofinansowanie nie zakwestionowano umowy zawartej z Panem M. K., umocowującej go do prowadzenia w bardzo szerokim zakresie spraw, związanych z pozyskaniem środków publicznych na realizację przedsięwzięcia, będącego przedmiotem badanego wniosku o dofinansowanie, głównie w obszarze kontaktów z IOK ale to, że Pan M. K. został wskazany w Krajowym Rejestrze Sądowym, jako osoba reprezentująca producenta i dostawcę urządzeń (w okresie od [...] marca 2015 r. do [...] listopada 2017 r.), będącego jedynym oferentem na dostawę i montaż urządzeń

w ramach mniejszego projektu i będącego faktycznie, realnym wykonawcą przedmiotowej inwestycji. Dodatkowo - co jest szczególnie istotne w kontekście sformułowanych zarzutów oceniających - nie upubliczniono informacji

o przeprowadzeniu postępowania ofertowego, co bezsprzecznie potwierdza,

że zasada konkurencyjności została złamana. Nie ma tu znaczenia fakt, że Wnioskodawca tylko przeprowadził "sondaż rynku", ani to, że nie był związany umową z jedynym, jak się okazało oferentem. W budżecie projektu, wskazano dokładnie koszty, tożsame z ofertą przedstawioną przez ww. firmę, która jako jedyna wyraziła zainteresowanie realizacją przedsięwzięcia.

Odnośnie nieupublicznienia zapytania ofertowego na właściwej stronie internetowej, Organ wskazał, że w świetle obowiązujących regulacji - Wytycznych kwalifikowalności (Roz 6.5.2 pkt 8) pkt. a) i pkt. 11) obowiązującymi w momencie wysyłania przez Projektodawcę zapytań ofertowych - "w celu spełnienia zasady konkurencyjności należy: a) upublicznić zapytanie ofertowe zgodnie z warunkami

o których mowa w pkt. 10 lub 11 (...) - 10) upublicznienie zapytania ofertowego polega na jego umieszczeniu w bazie konkurencyjności (strona internetowa wskazana w komunikacie ministra właściwego ds. rozwoju, przeznaczona do umieszczania zapytań ofertowych, a w przypadku zawieszenia działalności bazy potwierdzonego odpowiednim komunikatem ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego - wysłaniu zapytania ofertowego do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców, o ile na rynku istnieje trzech potencjalnych wykonawców danego zamówienia oraz upublicznieniu tego zapytania co najmniej na stronie internetowej beneficjenta o ile posiada taką stronę lub innej stronie internetowej wskazanej przez właściwą instytucję będącą stroną umowy o dofinansowanie, - 11) W przypadku gdy ze względu na specyfikę projektu podmiot rozpoczyna realizację projektu na własne ryzyko przed podpisaniem umowy o dofinansowanie, w celu upublicznienia zapytania ofertowego powinien wysłać zapytanie ofertowe do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców, o ile na rynku istnieje co najmniej trzech potencjalnych wykonawców danego zamówienia oraz upublicznić to zapytanie co najmniej na swojej stronie internetowej, o ile posiada taką stronę lub innej stronie internetowej wskazanej przez właściwą instytucję".

W przedmiotowej sprawie upublicznienie informacji o publikacjach ofertowych nastąpiło w dniu [...] września 2017 r., na stronie [...], a zatem po upływie terminu na składanie ofert. W celu uniknięcia ewentualnego zarzutu ze strony oceniających w przedmiotowej kwestii Skarżący mógł i powinien w zaistniałej sytuacji wystąpić do IOK z zapytaniem, gdzie powinien zamieścić swoje zapytanie ofertowe w celu jego upublicznienia. W omawianym przypadku Skarżący nie wystąpił z takim zapytaniem, ani też nie zamieścił na stronie internetowej ogłoszenia o przetargu, informując o tym IOK. To w interesie zainteresowanego uzyskaniem dotacji leży szczegółowe zaznajomienie się z zasadami i warunkami związanymi z prawidłowym przygotowaniem wniosku aplikacyjnego.

Ustosunkowując się do zarzutu, że na etapie ogłoszenia przetargu Skarżący nie był beneficjentem, organ wskazał, że nie zasługuje on na uwzględnienie.

W przeciwnym wypadku oznaczałoby to przyzwolenie na pomijanie obowiązujących przepisów prawa na etapie ubiegania się o wsparcie, a jak wiadomo każdy wnioskodawca jest traktowany, jako potencjalny beneficjent środków unijnych i jako taki powinien przygotować dokumentację aplikacyjną w sposób rzetelny i zgodny

z obowiązującymi przepisami prawa krajowego, unijnego, jak też z wymogami konkursu w ramach którego aplikuje o wsparcie.

IZ zauważyła, że przystępując do realizacji projektu dofinansowywanego

w ramach RPOWP beneficjent nie może dowolnie dobierać wykonawców robót, jakie chce zlecić. Obowiązują go określone zasady, których nieprzestrzeganie grozi poważnymi konsekwencjami, na przykład korektą finansową (czyli zmniejszeniem dotacji). Dofinansowanie projektu oznacza, że realizując go beneficjenci korzystają

z pieniędzy publicznych, są zatem zobowiązani do zachowania uczciwej konkurencji

i równego traktowania wykonawców. W praktyce oznacza to, że beneficjenci, dokonując wyboru dostawców towarów i usług czy wykonawców robót budowlanych, muszą przestrzegać określonych warunków i procedur (w zależności od wartości zamówienia). Mają one zagwarantować wybór najkorzystniejszej oferty i efektywne wydatkowanie środków.

W ocenie organu, błędy zidentyfikowane w trakcie oceny, odnoszące się do kryterium związanego z kwalifikowaniem kosztów, nie uprawniały Przewodniczącego KOP do wzywania Wnioskodawcy do poprawy kosztów kwalifikowalnych, wskazanych we wniosku o dofinansowanie ani do składania wyjaśnień odnoszących się do powiązań osobowych, czy braku upublicznienia zapylania ofertowego i jego wyników. Ewentualne wyjaśnienia nie zmieniłyby faktu, że w tych obszarach - nie dopełniono obowiązków, wynikających z odnoszących się do kwestii zasady konkurencyjności - przepisów prawa.

Z dokonaną ocenę IZ RPOWP nie zgodził się Skarżący i w wywiedzionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku skardze zarzucił naruszenie:

- art. 37 ust. 1 i 2 ustawy z 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów

w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014 - 2020 (Dz. U. 2017, poz. 1460, zwanej dalej "ustawą wdrożeniową") poprzez błędną wykładnię zastosowanych kryteriów oceny tj. przyjęcie, że w ramach kryterium II.3 "Wydatki kwalifikowalne projektu są zgodne z zasadami działania, precyzyjnie określone, racjonalne, i niezbędne do realizacji celów projektu" możliwa jest ocena wydatku tak jakby był poniesiony, pomimo, iż na tym etapie można oceniać wyłącznie potencjalną kwalifikowalność wydatku;

- art. 37 ust. 1 i 2 ustawy wdrożeniowej oraz Kryteriów oceny formalno-merytorycznej projektów ubiegających się o dofinansowanie w ramach RPOWP 2014-2020, punktu 3.2.3. Przewodnika po kryteriach wyboru projektów w ramach RPO Województwa P. na lata 2014 - 2020, poprzez brak rzetelnej

i obiektywnej oceny wniosku - przede wszystkim wyjście poza granice kryteriów, co skutkowało wadliwą subsumpcją poprzez uznanie, że projekt nie spełnia kryterium II.3, to jest nie spełnia warunku kwalifikowalności wydatku. Wadliwe zastosowanie wytycznych o kwalifikowalności polegało na zastosowaniu do oceny takich parametrów i kryteriów, które nie były przewidziane w opisie kryterium;

- art. 37 ust. 1 i 2 ustawy wdrożeniowej oraz sekcji 6.5.2. Wytycznych

w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach EFRR, EFS oraz FS na lata 2014 - 2020, poprzez wadliwą subsumpcję - uznanie, iż opisany we wniosku

o dofinansowanie stan faktyczny wyczerpuje zawartą w Zasadach konkurencyjności (sekcja 6.5.2. Wytycznych) definicję podmiotów powiązanych, a tym samym wydatki nie spełniają kryterium kwalifikowalności. Prawidłowe odniesienie stanu faktycznego do reguł zachowania zasad konkurencyjności zawartych w wytycznych skutkowałoby inną oceną, zatem popełniony błąd ma charakter mającego wpływ na wynik sprawy;

- art. 37 ust. 1 i 2 oraz art. 41 ust. 1 i 2 ustawy wdrożeniowej (w brzmieniu obowiązującym w dacie oceny wniosku o dofinansowanie) poprzez brak rzetelnej oceny wniosku o dofinansowanie polegający na zaniechaniu wykazania, iż wydatki przyjęte do kalkulacji założeń projektu zostały zawyżone i zaniechaniu wezwania Skarżącego do skorygowania wniosku o dofinansowanie oraz poprzez niewłaściwe zastosowanie ww. norm tj. odrzucenie wniosku wskutek stwierdzenia, iż nie spełnia on kryterium kwalifikowalności z uwagi na powiązania osobowe.

Wskazując na powyższe, działający w imieniu Skarżącego pełnomocnik wniósł o uwzględnienie skargi i stwierdzenie przez Sąd, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez właściwą instytucję.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył, co następuje.

Skarga jest niezasadna.

Przedmiotowa sprawa dotyczy prawidłowości, dokonanego przez IZ RPOWP, negatywnego rozpatrzenia protestu, złożonego przez Skarżącego od wyników oceny formalno-merytorycznej wniosku o dofinansowanie projektu pt. "G. L. – zagrodowa elektrownia na biogaz z gnojowicy krów mlecznych o mocy 22 kWe" w ramach konkursu nr [...] w ramach Osi Priorytetowej V. Gospodarka niskoemisyjna, Działania 5.1 Energetyka oparta na odnawialnych źródłach energii. Istota sporu sprowadza się zaś do ustalenia, czy dokonana przez IZ RPOWP ocena wniosku, została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i czy naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny. Tylko bowiem zaistnienie tej przesłanki umożliwia uwzględnienie skargi, stosownie do art. 61 ust. 8 pkt 1 lit a. ustawy wdrożeniowej.

Zasady postępowania obowiązujące podczas rozpatrywania wniosków o dofinansowanie projektów, określone zostały w ustawie wdrożeniowej, normującej zasady realizacji programów w zakresie polityki spójności, finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020. W związku z tym, że wedle art. 6 ust. 2 ustawy wdrożeniowej podstawę systemu realizacji programu operacyjnego mogą stanowić w szczególności: przepisy prawa powszechnie obowiązującego, wytyczne horyzontalne, wytyczne, o których mowa w art. 7 (tj. wytyczne dotyczące kwestii szczegółowych dla danego programu operacyjnego zgodne z wytycznymi horyzontalnymi), szczegółowy opis osi priorytetowych programu operacyjnego, opis systemu zarządzania i kontroli oraz instrukcje wykonawcze zawierające procedury działania właściwych instytucji, podstawę przeprowadzanej przez sąd kontroli zgodności z prawem, dokonanej oceny projektu, stanowią odpowiednie przepisy prawa powszechnie obowiązującego oraz akty i dokumenty, należące do tzw. systemu realizacji programu. Pomimo, że te ostatnie nie są źródłami prawa powszechnie obowiązującego, w orzecznictwie zaprezentowano stanowisko, że bez nich nie jest możliwe dokonanie oceny i wyboru projektów, a zatem stanowią one bezpośrednią podstawę praw i obowiązków wnioskodawców oraz beneficjentów. W tym względzie uznano, że dokumenty składające się na system realizacji programu operacyjnego są źródłami prawa administracyjnego w szerokim znaczeniu, bowiem zawierają określone regulacje (normy) obowiązujące zarówno instytucje (na które ustawodawca nałożył określone obowiązki oraz uprawnienia), jak i podmioty decydujące się na wystąpienie ze stosownym wnioskiem (por. wyroki NSA: z dnia 28 października 2010 r., sygn. akt II GSK 1178/10; z dnia 18 listopada 2010 r., sygn. akt II GSK 1252/10, oba dostępne w internetowej Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem www.cbois.nsa.gov.pl/ dalej powoływanej jako "CBOSA").

W związku z powyższym, w ramach prowadzonego postępowania sądowego, z jednej strony należało rozważyć, czy w sprawie niniejszej dochowane zostały zasady dokonania oceny wniosku o dofinansowanie, złożonego przez Skarżącego, wynikające z obowiązujących przepisów prawa oraz z przyjętej na ich podstawie procedury wyłaniania projektów w ramach RPOWP.

Rozważając zasadność wniesionej skargi, na względzie mieć należy przede wszystkim, wyrażoną w art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej, zasadę przejrzystości reguł oceny projektów. Przepis ten stanowi, że właściwa instytucja przeprowadza wybór projektów do dofinansowania w sposób przejrzysty, rzetelny i bezstronny oraz zapewnia wnioskodawcom równy dostęp do informacji o warunkach i sposobie wyboru projektów do dofinansowania. Zasada ta realizuje się przede wszystkim w obowiązku powszechnie dostępnej i kompletnej informacji o trybie i warunkach wyboru projektów. Pozostaje przy tym w ścisłej korelacji z zasadą rzetelności, nakazującą ustanowienie jasnych i zrozumiałych dla wnioskodawców kryteriów wyboru projektów, zgodność postępowania z ustanowionymi w danym trybie regułami oraz wszechstronne i wyczerpujące uzasadnienie wyboru projektu i dokonanej jego oceny. Nakaz zachowania bezstronności z kolei ustanawia zakaz preferencyjnego traktowania określonych grup lub rodzajów wnioskodawców albo projektów. Co należy jeszcze raz podkreślić - zachowany w tym względzie być powinien równy dostęp do informacji, będący emanacją traktatowej zasady równości w dostępie do pomocy w zakresie ubiegania się o dofinansowanie projektów, a reguły i kryteria wyboru projektów powinny być jasne i jednoznaczne, określające w sposób przejrzysty i precyzyjny konsekwencje określonego działania lub zaniechania uczestników konkursu (por. min. wyrok WSA w Kielcach z dnia 25 stycznia 2018 r., sygn. akt I SA/Ke 676/17, CBOSA). Zasady określone w art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej mają charakter normatywny i stanowią gwarancję równego traktowania wszystkich potencjalnych beneficjentów pomocy unijnej.

Kontrola sądowoadministracyjna sprowadza się zatem do zbadania, czy dokonana ocena formalno-merytoryczna wniosku oraz negatywne rozpatrzenie protestu, nie narusza powyższych reguł. Oznacza to, że sąd nie jest uprawniony do weryfikacji merytorycznej wniosku (projektu). Kontrola zaś powinna zmierzać do analizy, czy argumentacja oceniającego oraz IZ RPOWP, w zaskarżonym negatywnym rozpatrzeniu protestu, nie jest dowolna i mieści się w granicach logicznego rozumowania, a przy tym czy jest spójna, wyczerpująca (kompletna), odpowiada generalnym standardom prawa, zasadom doświadczenia życiowego, pozostaje w związku z dokumentacją konkursową i ustalonymi kryteriami.

Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy, Sąd stwierdził, że negatywne rozpatrzenie protestu, zostało dokonane w sposób prawidłowy. Doprowadziło ono do wniosku, że projekt złożony przez Skarżącego nie spełnia kryterium merytorycznego dopuszczającego ogólnego nr 3, czyli Wydatki kwalifikowane projektu są zgodne z zasadami działania, precyzyjnie określone, racjonalne i niezbędne do realizacji celów projektu.

Wskazać przede wszystkim należy, że podstawą do negatywnej oceny wniosku złożonego przez Skarżącego było stwierdzenie przez dwie osoby oceniające, że zaproponowane wydatki kwalifikowane nie były zgodne z zasadami finansowania projektu w ramach działania/konkursu, co stanowiło naruszenie rozdziału 6.5.2 pkt 2 lit. b Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności z dnia 19 września 2016 r. obowiązujących od: 14.10.2016 do 22.08.2017, tj. naruszenia zasady dotyczącej unikania konfliktu interesów. Osoby oceniające zauważyły bowiem, że Skarżący wystosował w dniu 24 marca 2017 r. w drodze elektronicznej zapytania ofertowe do 9 potencjalnych dostawców do udziału w prowadzonym przetargu, na dostawę, montaż i uruchomienie mikrobiogazowni. W przewidzianym terminie wpłynęła tylko jedna oferta – firmy S. Sp. z o.o., która została wybrana na dostawę, montaż i uruchomienie mikrobiogazowni. W okresie od [...] marca 2015 r. do [...] listopada 2017 r. wiceprezesem Zarządu Spółki S. Sp. z o.o. - był pan M. K., osoba która reprezentowała Skarżącego w przedmiotowym postępowaniu, osoba która sporządziła Biznes Plan, Kartę Informacyjną Przedsięwzięcia oraz Programu Funkcjonalno-Użytkowego w prowadzonym postępowaniu. Dodatkowo Kosztorys Inwestorski w ramach złożonego projektu został sporządzony przez p. J. K., działającego w ramach firmy pana M. K. "Technologie Finansów i Środowiska".

W ocenie Sądu, zgodzić się należało z IZ RPOWP, że w takiej sytuacji mamy do czynienia z powiązaniami osobowymi pomiędzy osobą zamawiającą (Skarżącym) a przyszłym dostawcą (spółką S., której wiceprezesem był p. M. K.), co stanowiło w oczywistej sprzeczności z oświadczeniem Skarżącego o braku powiązań osobowych bądź kapitałowych stanowiących załącznik nr 12 o złożonego wniosku. Niewątpliwie takie powiązania osobowe mogą stanowić naruszenie zasady konkurencyjności, bowiem ta sama osoba przygotowuje w imieniu Skarżącego dokumentację konkursową, reprezentuje Skarżącego w toczącym się postępowaniu i jednocześnie pełni funkcję wiceprezesa Spółki, która z założenia ma realizować projekt, o dofinansowanie którego ubiega się Skarżący.

Podkreślić należy, że obowiązkiem Skarżącego jest takie przeprowadzenie procedury wyboru Wykonawcy, aby bezwzględnie zapewnić zachowanie zasady przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania potencjalnych wykonawców. Tymczasem Skarżący, już na etapie wstępnym, dotyczącym sondowania rynku podmiotów, mogących ewentualnie wykonać zamierzoną inwestycję, naruszył powyższą zasadę, faworyzując jedną z firm, której przedstawicielem była ta sama osoba, która przygotowywała dokumentację techniczną i konkursową dla Skarżącego. O powiązaniach pomiędzy Skarżącym a przyszłym Wykonawcą wskazuje także wartość biogazowni wykazana w Kosztorysie Inwestorskim, Programie funkcjonalno-użytkowym oraz złożonej ofercie przez spółkę S., które to kwoty były praktycznie identyczne.

Za prawidłowo należy uznać stanowisko, że w analizowanym przypadku Kryterium oceny własnej (pkt. 6.4) jest uznaniowe, a w jego opisie "nie wskazano metodologii ustalania/przyznania punktów za kryterium". Zgodnie z Wytycznymi w zakresie kwalifikowalności, w tym z Rozdziałem 6.5.2. pkt 7 b) "w celu uniknięcia konfliktu interesów kryteria oceny ofert składanych w ramach postępowania o udzielenie zamówienia są formułowane w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców", co oznacza, że każde z kryteriów musi być sformułowane precyzyjnie i jednoznacznie, tak żeby każdy poprawnie poinformowany oferent, który dołoży należytej staranności, mógł interpretować je w jednakowy sposób. poszczególne parametry". Wnioskodawca w wysłanym zapytaniu ofertowym poinformował, że "w tym kryterium branych jest pod uwagę szereg opisowych parametrów, jakie przedstawił składający ofertę, takich jak: doświadczenie oferenta, ilość wykonanych instalacji, możliwość przeprowadzenia wizyty referencyjnej na pracującym obiekcie mikrobiogazowni, nowoczesność i tzw. niezawodność eksploatacyjna oferowanej mikrobiogazowni, czas i warunki gwarancji, stopień bezobsługowej eksploatacji, lokalizacji i czas dotarcia na miejsce instalacji zespołu serwisowego, czas instalacji na miejscu lokalizacji i stopień zakłócenia w pracy gospodarstwa hodowlanego, warunki płatności, zakres i szczegółowość wyjaśnień i dodatkowych informacji, jakie oferent przekazał Zamawiającemu w ramach całego procesu ofertowania.". Projektodawca, ustalił co prawda kryterium punktowe oceny własnej stanowiące w pkt. 6 Kryteria oceny składanych ofert (str. 3), iż "przy wyborze złożonych ofert Zamawiający będzie kierował się kilkoma kryteriami łącznie. Na etapie kryterium podstawowego, tzw. dopuszczającego zostanie podjęta decyzja o dalszym rozpatrywaniu lub nie rozpatrywaniu oferty. Wpływ na końcową decyzję Zamawiającego będzie miała ilość punktów (maksymalnie 100) przyznanych danej ofercie w ramach pozostałych kryteriów", jednakże nie ujął w nim metodologii ustalania i przyznawania punktacji za kryterium. Wobec tego trafnie nie uznano Kryterium uznaniowego za spełnione, gdyż jest ono niezgodne z przywołanym wyżej pkt 7 b) Wytycznych kwalifikowalności. Z zapisów wynika, że "o przyznanej ilości punktów w tym kryterium decyduje Zamawiający na podstawie własnej oceny". Biorąc pod uwagę tak sformułowane kryterium oferent nie może interpretować go w jednoznaczny sposób.

Zdaniem Sądu, także naruszenie przez Skarżącego zasad upubliczniania oferty na stronie internetowej, wskazuje na naruszenie zasady konkurencyjności. Zgodnie z rozdz. 6.5.2 Wytycznych kwalifikowalności, w celu spełnienia zasady konkurencyjności należy: a) upublicznić zapytanie ofertowe zgodnie z warunkami o których mowa w pkt. 10 lub 11 (...). Pkt 10 stanowi, że upublicznienie zapytania ofertowego polega na jego umieszczeniu w bazie konkurencyjności (strona internetowa wskazana w komunikacie ministra właściwego ds. rozwoju, przeznaczona do umieszczania zapytań ofertowych, a w przypadku zawieszenia działalności bazy potwierdzonego odpowiednim komunikatem ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego - wysłaniu zapytania ofertowego do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców, o ile na rynku istnieje trzech potencjalnych wykonawców danego zamówienia oraz upublicznieniu tego zapytania co najmniej na stronie internetowej beneficjenta o ile posiada taką stronę lub innej stronie internetowej wskazanej przez właściwą instytucję będącą stroną umowy o dofinansowanie. Z kolei pkt 11) wskazuje, że w przypadku gdy ze względu na specyfikę projektu podmiot rozpoczyna realizację projektu na własne ryzyko przed podpisaniem umowy o dofinansowanie, w celu upublicznienia zapytania ofertowego powinien wysłać zapytanie ofertowe do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców, o ile na rynku istnieje co najmniej trzech potencjalnych wykonawców danego zamówienia oraz upublicznić to zapytanie co najmniej na swojej stronie internetowej, o ile posiada taką stronę lub innej stronie internetowej wskazanej przez właściwą instytucję.

W przedmiotowej sprawie Skarżący twierdził, że nie posiadał własnej strony internetowej, a skoro tak, to taką stronę powinna wskazać IZ RPOWP. Skoro IZ takiej strony nie wskazała, to Skarżący był zwolniony z upublicznienia oferty. Upublicznienie informacji o publikacjach ofertowych nastąpiło dopiero w dniu [...] września 2017 r., na stronie [...], a zatem po upływie terminu na składanie ofert.

W ocenie Sądu, powyższe stanowisko Skarżącego jest błędne. Skarżący nie może zasłaniać się brakiem własnej strony internetowej, nie wykonując obowiązku upublicznienia złożonej oferty. Skarżący, powinien był w takiej sytuacji wystąpić od Instytucji Organizującej Konkurs o wskazanie adresu strony, na której można upublicznić ofertę, czego nie uczynił. Tym samym, to Skarżący ponosi ryzyko negatywnej oceny złożonego wniosku w powyższym zakresie. Wskazać należy, że to w interesie Skarżącego było szczegółowe zaznajomienie się z zasadami i warunkami związanymi z prawidłowym przygotowaniem wniosku aplikacyjnego, a obowiązek upublicznienia oferty wynikał wprost z rozdz. 6.5.2 Wytycznych kwalifikowalności.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów skargi, wskazać należy, że podniesione w niej argumenty nie wpływają na ocenę zgodności z prawem dokonanej oceny wniosku Skarżącego. W szczególności nie zasługują na uwzględnienie zarzuty naruszenia art. 37 ust. 1 i 2 ustawy wdrożeniowej w związku z Kryteriami oceny formalno-merytorycznej projektów (...) w zakresie wykroczenia przez organ poza kryteria kwalifikowalności wydatków. Wskazać bowiem należy, że obok Kryterium oceny formalno-merytorycznej projektów dokumentem będącym elementem systemu realizacji programu operacyjnego były również Wytyczne kwalifikowalności, w których w pkt 6.5.2. uregulowana została konieczność przestrzegania zasady konkurencyjności. W tymże punkcie czytamy, że "w celu uniknięcia konfliktu interesów kryteria oceny ofert składanych w ramach postępowania o udzielenie zamówienia są formułowane w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców". Nie budzi wątpliwości Sądu, że formą naruszenia tejże zasady jest występowanie powiązań osobowych pomiędzy zamawiającym a oferentem, co miało miejsce w przedmiotowej sprawie. Dodatkowo Skarżący wskazał w kryteriach wyboru oferty bardzo ogólne i nieprecyzyjne sformułowania, co dodatkowo wskazywało na możliwość nierównego traktowania potencjalnych oferentów.

Skarżący w zarzutach skargi i jej uzasadnieniu stara się wykazać, że ocena kwalifikowalności wydatków nie może być przeprowadzona w aspekcie zasady konkurencyjności, bowiem ta ma zastosowanie wyłącznie do beneficjentów programu a zatem podmiotów, którym zostało przyznane dofinansowanie i może być oceniana wyłącznie w trakcie realizacji projektu bądź też już po jego zakończeniu. Zdaniem Sądu, takie stanowisko jest błędne i nie znajduje racjonalnego uzasadnienia. Skarżący, przystępując do ogłoszonego konkursu jest niejako "przyszłym beneficjentem" a zatem powinien przestrzegać ogólnych zasad, obowiązujących również beneficjentów. Idąc tokiem rozumowania Skarżącego, w przedmiotowej sprawie, organ widząc powiązania osobowe pomiędzy Skarżącym (zamawiającym) a spółką S. (oferent), nieprecyzyjne wskazanie kryteriów oceny składanych ofert oraz brak upublicznienia zapytania ofertowego w Internecie a w konsekwencji widząc naruszenie zasady konkurencyjności, nie miałby podstaw prawnych do odmowy przyznania wsparcia finansowego i byłby zobowiązany do przyznania dofinansowania, zawarcia umowy i wypłaty środków publicznych. Dopiero na etapie realizacji inwestycji, mógłby skutecznie zarzucić beneficjentowi naruszenie zasady konkurencyjności i domagać się zwrotu przyznanych w całości lub części środków finansowych. Niewątpliwie takie sposób wykładni obowiązujących kryteriów oceny przedkładanych projektów nie jest zasadny i nie znajduje racjonalnego uzasadnienia.

Zgodnie z podrozdziałem 6.2. Wytycznych kwalifikowalności, ocena kwalifikowalności poniesionego wydatku dokonywana jest przede wszystkim w trakcie realizacji projektu poprzez weryfikację wniosków o płatność oraz w trakcie kontroli projektu, w szczególności kontroli na miejscu realizacji projektu lub siedzibie beneficjenta. Niemniej, na etapie oceny wniosku o dofinansowanie dokonywana jest ocena kwalifikowalności planowanych wydatków. Powyższe regulacje znajduje odzwierciedlenie w pkt 10 Regulaminu konkursu, gdzie wskazuje się, że ocena kwalifikowalności wydatków dokonywana na etapie oceny wniosku o dofinansowanie następuje na podstawie dostępnej dokumentacji aplikacyjnej oraz po uzyskaniu niezbędnych wyjaśnień i/lub dokumentów pozyskanych w trakcie oceny. Dlatego też, wbrew zarzutom skargi, organ oceniający widząc naruszenie zasady konkurencyjności stanowiącej element uznania bądź też nie określonych wydatków za kwalifikowane może i powinien zakwestionować taki projekt, już na etapie oceny formalno-merytorycznej. W przeciwnym wypadku, naraża się na niepotrzebne, długotrwałe i kosztowne postępowanie zmierzające do wyegzekwowania nienależnie lub niezgodnie z przeznaczeniem przyznanych środków publicznych. Wbrew twierdzeniom Skarżącego, ocena kwalifikowalności wydatku, polegająca m.in. na analizie zgodności jego poniesienia z obowiązującymi przepisami prawa (w tym również dokumentami dotyczącymi danego programu pomocowego) następuje nie tylko w trakcie realizacji projektu i w trakcie kontroli projektów, ale również na etapie oceny wniosku o dofinansowanie na podstawie przedłożonej dokumentacji aplikacyjnej. Przypomnieć także należy Skarżącemu, że ocena kwalifikowalności nie odnosi się do przedłożonego projektu jako całości, którzy może odpowiadać celowi konkursu, lecz dotyczy kwalifikowalności konkretnych wydatków, m.in. w aspekcie adekwatności, racjonalności i rzetelności.

Z podobnych względów należało również za niezasadne ocenić zarzuty skargi, wskazujące, że oferta złożona przez spółkę S. wygasła z końcem 2017 r., a zatem przed dokonaniem oceny wniosku złożonego przez Skarżącego, co nastąpiło w marcu 2018 r. Niewątpliwie upływ terminu związania ofertą nie stoi na przeszkodzie zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nie powoduje on nieskuteczności oferty, a jedynie brak istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy. Nie ma zatem ograniczeń prawnych w zawarciu umowy przez Skarżącego z oferentem wyłonionym w trybie konkurencyjności. Organ nie mógł pominąć oceny przeprowadzonego postępowania ofertowego, skoro dokumentacja z tego postępowania stanowiła załącznik do wniosku o dofinansowanie. Przypomnieć należy, że organ dokonuje oceny przedłożonego wniosku i dokumentacji aplikacyjnej, a skoro w nim Skarżący powołał się jako "rozeznanie rynku" na ofertę złożoną przez spółkę, powiązaną osobowo ze Skarżącym, która to oferta nie była należycie upubliczniona, organ miał podstawy do stwierdzenia, że w wyniku naruszenia zasady konkurencyjności, wskazane wydatki kwalifikowane nie są zgodne z zasadami finansowania projektów w ramach ogłoszonego konkursu. Podkreślić bowiem należy, że z Przewodnika po kryteriach wynika, że sam rodzaj wydatku nie świadczy o jego kwalifikowalności. Skarżący ubiegając się o wsparcie powinien mieć na uwadze, że "wydatek będzie kwalifikowalny nie tylko, gdy będzie zgodny z kategoriami wydatków określonymi w Regulaminie konkursu, ale także gdy będzie zasadny, adekwatny i racjonalny w odniesieniu do realizacji konkretnego projektu". Tym samym, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, organ był uprawniony do stwierdzenia, że wskazane przez Skarżącego wydatki, z uwagi na naruszenie zasady konkurencyjności, nie zostały określone w sposób oszczędny i adekwatny.

Także zarzut naruszenia procedury oceny wniosku, polegający na niewezwaniu Skarżącego do poprawy błędów bądź złożenia dodatkowych wyjaśnień, nie zasługuje na uwzględnienie. Owszem możliwe jest skorygowanie przez Wnioskodawcę wniosku w zakresie kryterium dopuszczającego dotyczącego zasadności przedstawionych w projekcie kosztów kwalifikowanych, ale o dokonanie takiej korekty do Wnioskodawcy występuje Przewodniczący. W ocenie Sądu, zgodzić się należało z IZ RPOWP, że w odniesieniu do wniosku Skarżącego, błędy zidentyfikowane w trakcie jego oceny, nie uprawniały Przewodniczącego KOP do wzywania Wnioskodawcy do poprawy kosztów kwalifikowalnych, wskazanych we wniosku o dofinansowanie, ani do składania wyjaśnień odnoszących się do powiązań osobowych, czy braku upublicznienia zapytania ofertowego i jego wyników. Ewentualne wyjaśnienia nie zmieniłyby faktu, że w tych obszarach - nie dopełniono obowiązków, wynikających z odnoszących się do kwestii zasady konkurencyjności - przepisów prawa. Okoliczność, że Skarżący nie został wezwany do poprawy błędów czy też złożenia dodatkowych wyjaśnień, nie oznacza że procedura oceny złożonego wniosku została przeprowadzona z naruszeniem zasad wynikających z art. 37 ust. 1 i 2 ustawy wdrożeniowej.

Na rozprawie pełnomocnik Skarżącego podniosła dodatkowo, że w kontrolowanej sprawie zasada konkurencyjności nie znajdowała zastosowania, bowiem firma S.jest jedynym producentem elektrowni na biogaz z gnojowicy krów mlecznych. Trzeba zauważyć, że kwestia ta nie była przedstawiona na żadnym etapie postępowania przed organami, ani też w skardze. Przeciwnie z wniosku o dofinansowanie i przedłożonej dokumentacji wynika, że Skarżący jednoznacznie wskazywał, że prowadzi postępowanie mające na celu wybór oferty w trybie konkurencyjności, w tym też celu wystosował zaproszenie do kilku dostawców. Nie ma zatem podstaw do uwzględnienia tej argumentacji nie popartej żadnymi dowodami na etapie postępowania sądowoadministracyjnego, nie można też zarzucać organom, że badały prawidłowość zastosowania przez Skarżącego zasady konkurencyjności.

Końcowo podkreślić należy, że to na Skarżącym jako podmiocie przystępującym do konkursu, ciąży obowiązek zapoznania się z zasadami jego przeprowadzenia i przygotowania dokumentacji aplikacyjnej, zgodnie z wymogami konkursu. Brak pełnej informacji bądź też podanie jej w sposób niejednoznaczny niesie dla Skarżącego ryzyko, negatywnej oceny danego kryterium. Strona nie może przerzucać odpowiedzialności za swoje działania (sporządzenie wniosku) na organ i następnie wskazywać na określone nieprawidłowości oceny. Skoro nie przedstawia informacji, lub też przedstawia te informacje w sposób bardzo lakoniczny, to organ ocenia to kryterium jako niespełnione – wyrok WSA w Warszawie z 19 kwietnia 2017 r., V SA/Wa 615/17. Zatem to na Wnioskodawcy zgłaszającym do konkursu własny projekt o dofinansowanie ciąży obowiązek uważnego zapoznania się z priorytetami konkretnego programu operacyjnego, a następnie z dokumentacją konkursową i na nim też spoczywa obowiązek starannego i odpowiadającego założeniom danego programu operacyjnego przygotowania dokumentacji konkursowej.

Całokształt okoliczności sprawy pozwala zatem na przyjęcie, że wniosek Skarżącego został oceniony bez naruszenia przepisów prawa. Argumentacja zawarta w kartach oceny nie jest – jak sugeruje Skarżący dowolna, bowiem skrupulatnie odnosi się do przedłożonej dokumentacji projektowej. Ponadto jest ona wyczerpująca i przekonująca. Dokonana tu ocena jest spójna, wyczerpująca i logiczna, a przy tym uzasadniona zgodnie z ustalonymi w ramach konkursu kryteriami oceny oraz obiektywnymi regułami wiedzy.

W tych okolicznościach sprawy brak jest podstaw do uznania, że organ naruszył art. 37 ust. 1 i 2 oraz art. 45 ust. 5 ustawy wdrożeniowej. Podkreślić należy, że to na wnioskodawcy ubiegającym się o dofinansowanie w ramach danego konkursu, spoczywa obowiązek rzetelnego i wyczerpującego przygotowania wniosku i dokumentacji aplikacyjnej (por. wyrok NSA z dnia 9 sierpnia 2011 r. sygn. akt. II GSK 1500/11, CBOSA). Skarżący przystępując do konkursu winien znać jego zasady, które zostały opublikowane i były dostępne dla wszystkich potencjalnych wnioskodawców w jednakowy sposób. Każdy uczestnik konkursu wyraża akceptację dla zasad konkursu i chcąc uzyskać pomoc musi się do tych zasad precyzyjnie stosować. Braki w złożonej dokumentacji lub jej niespójność, skutkujące zakwestionowaniem spełnienia przez wniosek określonych kryteriów, winny natomiast zostać ocenione negatywnie, tak jak to miało miejsce w niniejszej sprawie.

Należy zgodzić się z organem, że wskazywane przez Skarżącego poprawki (poprawienie przedłożonej projekcji finansowej w arkuszach kalkulacyjnych we wskazanym zakresie) nie stanowią braków formalnych ani oczywistych omyłek, a ewentualne ich poprawienie prowadziłoby do istotnej modyfikacji wniosku, co jest niedopuszczalne.

W związku z tym, że zarzuty skargi okazały się niezasadne, a Sąd z urzędu nie stwierdził innych naruszeń prawa, na podstawie art. 61 ust. 8 pkt 2 ustawy wdrożeniowej, orzeczono o oddaleniu skargi.