IV SA/Wa 2972/18 - Wyrok

Data orzeczenia	2018-12-06	
Data wpływu	2018-10-31	
Sąd	Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie	
Sędziowie	Jarosław Łuczaj /przewodniczący sprawozdawca/	
Symbol z opisem	6272 Wizy, zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony, na osiedlenie się, wydalenie z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej	
Hasła tematyczne	Cudzoziemcy	
Sygn. powiązane	II OSK 868/19	
Skarżony organ	Minister Spraw Zagranicznych	
Treść wyniku	Oddalono sprzeciw od decyzji administracyjnej - art 64a ppsa	
Powołane przepisy	Dz.U. 2017 nr 0 poz 1257; art. 138 par. 2 i 2a; Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity	
Sentencja
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jarosław Łuczaj po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 6 grudnia 2018 r. sprzeciwu M. K. od decyzji Ministra Spraw Zagranicznych z dnia [...] kwietnia 2018 r., nr [...] w przedmiocie odmowy wydania wizy Schengen oddala sprzeciw.	
Uzasadnienie
Przedmiotem sprzeciwu małoletniego M. M. reprezentowanego przez przedstawiciela ustawowego M. M. jest decyzja Ministra Spraw Zagranicznych z dnia [...] kwietnia 2018 r. nr [...], wydana na podstawie art. 138 § 2 w związku z 138 § 2a ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2017 r. poz. 1257 z późn. zm.) – dalej zwanej "k.p.a." oraz w związku z art. 10 ust. 5 ustawy z dnia 14 lipca 2006 r. o wjeździe na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, pobycie oraz wyjeździe z tego terytorium obywateli państw członkowskich Unii Europejskiej i członków ich rodzin (Dz. U. z 2017 r. poz. 900) – dalej zwanej "ustawą o wjeździe na terytorium RP obywateli państw członkowskich Unii Europejskiej", uchylająca zaskarżoną decyzję konsula RP w [...] z dnia [...] stycznia 2018 r. nr [...] odmawiającą wydania wizy Schengen i przekazująca sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

Zaskarżona decyzja była wynikiem następujących ustaleń i oceny prawnej.

W dniu 22 grudnia 2017 r. rodzice małoletniego M. M.(zwanego dalej "wnioskodawcą" lub cudzoziemcem") obywatela [...], tj. S. M. i M. M., złożyli do konsula RP w [...] wniosek o wydanie mu wizy Schengen. Zgodnie z informacją wynikającą z przedłożonych wraz z wnioskiem wizowym dokumentów, a ponadto z uwagi na charakter wjazdu i więzy łączące wnioskodawcę z B. M., obywatelem [...], konsul RP w [...] przyjął niniejszy wniosek wizowy w trybie przewidzianym ustawą o wjeździe na terytorium RP obywateli państw członkowskich Unii Europejskiej w związku z powoływaniem się przez wnioskodawcę na status członka rodziny rozszerzonej, o którym mowa w art. 3 ust. 2 lit. a dyrektywy 2004/38/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie prawa obywateli Unii i członków ich rodzin do swobodnego przemieszczania się i pobytu na terytorium Państw Członkowskich (Dz. Urz. UE L 158 z 30 kwietnia 2004 r., P. 0077-0-123) – zwanej dalej "dyrektywą 2004/38/WE".

Konsul RP w [...], po rozpatrzeniu wniosku cudzoziemca, decyzją z dnia [...] stycznia 2018 r. nr [...] odmówił wnioskodawcy wydania wizy Schengen. Zdaniem organu I instancji brat ojca wnioskodawcy – B. M., który jest obywatelem v nie zamierza przemieścić się do Polski, zatem nie nastąpiło zdarzenie, które spowodowałyby, że jako obywatel UE może być uznany za beneficjenta dyrektywy 2004/38/WE, a cudzoziemiec wraz z rodziną nie spełnia kryterium członka rodziny w rozumieniu przepisów ww. dyrektywy. Jednocześnie uznał, że wnioskujący wraz z rodziną tj. rodzicami i bratem nie stanowią członków rodziny obywatela UE w rozumieniu ustawy o wjeździe na terytorium RP obywateli państw członkowskich Unii Europejskiej. Jako podstawę wydania decyzji wskazano art. 10 ust. 1 i 4 ustawy o wjeździe na terytorium RP obywateli państw członkowskich Unii Europejskiej oraz art. 1 ust. 2 w zw. z art. 23 ust. 3 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 810/2009 z dnia 13 lipca 2009 r. ustanawiającego Wspólnotowy Kodeks Wizowy (kodeks wizowy), (Dz. Urz. UE L 243/1 z 15 września 2009 r.).

Odwołanie od powyższej decyzji wniósł cudzoziemiec zarzucając zaskarżonej decyzji obrazę prawa materialnego mającego wpływ na wynik sprawy. Zdaniem odwołującego się w niniejszej sprawie znajdują zastosowanie przepisy dyrektywy 2004/38/WE, w szczególności dotyczące członka rodziny rozszerzonej. Organ I instancji nie zbadał, czy między obywatelem UE, a członkiem rodziny istnieje zależność finansowa. Nadto nie uwzględniono, że krąg beneficjentów został określony w art. 3 dyrektywy. Konsul nie zbadał także dokumentacji uzupełniającej, świadczy to o braku dokonania dogłębnej analizy całokształtu materiału dowodowego.

Odwołujący zarzucił również, iż decyzja została oparta na nieistniejącym obowiązku zamieszkiwania obywatela UE w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej, w tym przypadku w Rzeczypospolitej Polskiej. Ponadto pomimo, iż nie istnieje obowiązek dostarczenia przez wnioskodawcę, powołującego się na status członka rodziny obywatela UE, dokumentów tj. biletów lotniczych, dowodów zakwaterowania, innych gwarancji, konsul wystąpił z żądaniem tych dokumentów i dokonał ich oceny.

W opinii cudzoziemca naruszony został art. 8 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka w zakresie prawa poszanowania życia rodzinnego, bowiem decyzja ma charakter dyskryminujący. Ponadto w skarżonej decyzji podkreślono, że wnioskodawca trzykrotnie otrzymał odmowę wjazdu do [...], celem odwiedzin brata ojca, obywatela [...], wskazując, iż w świetle przedstawionych dokumentów istnieje podejrzenie, iż podczas składania wniosku doszło do nadużycia związanego z próbą obejścia przepisów imigracyjnych [...] uniemożliwiających wjazd cudzoziemcowi do [...]. Zdaniem skarżącego sprawy te pozostają bez związku z niniejszą, gdyż pierwotnie ubiegał się o wizę do [...] w celu turystycznym, a nie w oparciu o postanowienia ww. dyrektywy.

Minister Spraw Wewnętrznych decyzją z dnia [...] kwietnia 2018 r. uchylił w całości zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

W uzasadnieniu organ odwoławczy stwierdził, że konsul badając czy wnioskodawca jest członkiem rodziny obywatela UE, o którym mowa w art. 2 pkt 4 ustawy o wjeździe na terytorium RP obywateli państw członkowskich Unii Europejskiej, pobrał od niego i członków jego rodziny opłatę za rozpatrzenie wniosku o wydanie wizy Schengen, mimo, że w przypadku składania wniosku przez członka rodziny obywatela UE opłaty takiej się nie pobiera w myśl art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 25 czerwca 2015 r. - Prawo konsularne (Dz. U. z 2017 r. poz. 1545 z późn. zm.). Co więcej, konsul wymagał przedłożenia dokumentacji uzupełniającej, której co do zasady nie wymaga się od członka rodziny obywatela UE. Tym samym uznał, iż postępowanie organu I instancji było niekonsekwentne i obarczone od początku licznymi uchybieniami. Ponadto w końcowej części uzasadnienia konsul wysunął argument, że odwołujący się nie jest członkiem rodziny obywatela UE w rozumieniu ww. ustawy, zatem nie przysługuje mu prawo do korzystania ze swobody przepływu.

Organ II instancji wyjaśnił, że katalog osób, określonych w ustawie o wjeździe na terytorium RP obywateli państw członkowskich Unii Europejskiej, które mogą być członkami rodziny obywatela UE ma charakter zamknięty, co oznacza, że za członka UE w rozumieniu tej ustawy można uznać jedynie osoby wymienione w jej art. 2 pkt 4. W przypadku zatem składania wniosku o wizę Schengen lub wizą krajową tylko osobom wymienionym w powyższym artykule przysługuje status członka rodziny obywatela UE. A contratio żadne inne osoby, które nie zostały wymienione w tym artykule nie mogą korzystać z ułatwień określonych w tej ustawie, co więcej ustawa ta nie ma zastosowania do innych osób.

W kontekście powyższego organ odwoławczy zwrócił uwagę, iż ustawa o wjeździe na terytorium RP obywateli państw członkowskich Unii Europejskiej stanowi wyraz implementacji postanowień dyrektywy 2004/38/WE, przewidując stosowne mechanizmy służące realizacji prawa obywateli Unii Europejskiej oraz członków ich rodzin do swobodnego przemieszczania się, przy czym wybór środków prawnych pozostawia Państwu członkowskiemu.

Minister wyjaśnił, że analiza przepisów ww. ustawy z dnia 14 lipca 2006 r. pozwala na stwierdzenie, iż zakres podmiotowy ustawy ogranicza się do członków rodziny, jak określono to w art. 2 pkt 4 tej ustawy. Natomiast członkowie tzw. rodziny rozszerzonej, o których mowa w art. 3 ust. 2 dyrektywy 2004/38/WE podlegają pod zakres podmiotowy ustawy o cudzoziemcach z dnia 12 grudnia 2013 r.

W ocenie organu odwoławczego, wbrew argumentacji cudzoziemca, w niniejszej sprawie nie znajdują zastosowania przepisy dyrektywy 2004/38/WE, bowiem organ ma obowiązek stosowania przepisów krajowych, które powstały w wyniku transpozycji dyrektywy do porządku krajowego. Odnosząc się do weryfikacji zakwaterowania stwierdził, że skoro konsul traktował cudzoziemca jako członka rodziny nie powinien żądać dowodów zakwaterowania i dodatkowej dokumentacji uzupełniającej, a tym bardziej uzależniać od niej złożenia wniosku. Powyższe dotyczy też historii wizowej wnioskodawcy w państwach członkowskich UE, która pozostaje bez związku z rozpatrywaną sprawą.

Reasumując Minister stwierdził, iż organ I instancji rozpoznając wniosek o wydanie wizy Schengen oparł decyzję na postanowieniach niewłaściwego aktu normatywnego, który w przypadku cudzoziemca nie ma zastosowania, a tym samym dokonał błędnej wykładni całokształtu przepisów krajowych oraz przepisów UE mających zastosowanie wprost w polskim systemie prawa obejmujących problematykę wizową. Konsul pominął zapis art. 2 pkt 4 ustawy o wjeździe na terytorium RP obywateli państw członkowskich Unii Europejskiej, który określa katalog osób uprawnionych, a ojciec odwołującego się będąc bratem obywatela UE nie spełnia kryteriów członka rodziny w rozumieniu tej ustawy, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie, czym naruszył przepisy postępowania. Wobec tego przy ponownym rozpatrywaniu sprawy organ I instancji winien zastosować właściwy akt normatywny, a następnie przeprowadzić postępowanie w oparciu o zawarte tam przepisy.

Sprzeciw od powyższej decyzji do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wniósł małoletni M. M. reprezentowany przez przedstawiciela ustawowego M. M. zarzucając zaskarżonej decyzji naruszenie:

1. art. 138 § 2 w zw. z art. 136 § 1 w zw. art. 7 i art. 77 § 1 i 80 k.p.a. w zw. z art. 10 ust. 1 i 2 ustawy o wjeździe na terytorium RP obywateli państw członkowskich Unii Europejskiej w zw. z art. 3 ust. 2 lit. a dyrektywy 2004/38/WE poprzez:

˗ nienależyte i niekompletne rozpatrzenie materiału dowodowego sprawy oraz błędne uznanie, że naruszenie procedury wymaga wydania decyzji kasacyjnej,

˗ nieuzasadnione przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania w sytuacji, gdy na podstawie dokumentów zgromadzonych w sprawie oraz poczynionych w toku postępowania ustaleń Minister miał możliwość wydania decyzji merytorycznej w sprawie i przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego biorąc pod uwagę, że zdaniem cudzoziemca jest on członkiem rodziny rozszerzonej, o którym mowa w art. 3 ust. 2 lit. a ww. dyrektywy, co miało istotny wpływ na wynik sprawy,

2. art. 138 § 2a k.p.a. poprzez wskazanie błędnych i/lub niepełnych wytycznych, jakie organ I instancji powinien wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrywaniu sprawy w zakresie zastosowania przepisów ww. dyrektywy, co miało istotny wpływ na wynik sprawy.

Z uwagi na powyższe cudzoziemiec wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Ponadto w przypadku zaistnienia wątpliwości co do prounijnej wykładni art. 10 ust. 1 i 2 ustawy o wjeździe na terytorium RP obywateli państw członkowskich Unii Europejskiej w kwestii skuteczności art. 3 ust. 2 lit. a dyrektywy 2004/38/WE obejmującej swym zastosowaniem również członków dalszej rodziny, cudzoziemiec wniósł o zadanie dwóch pytań prejudycjalnych Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej w tym zakresie.

W odpowiedzi na sprzeciw Minister Spraw Zagranicznych wniósł o jego odrzucenie wskazując, iż pozostaje poza kognicją sądu administracyjnego stosownie do art. 5 pkt 4 ustawy o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, ewentualnie o oddalenie jako bezzasadnego. Organ wskazał, że konsul zastosował dwa całkowicie odrębne tryby postępowania tj. jeden dotyczący wydawania wizy Schengen określony przepisami kodeksu wizowego, a drugi przewidziany dla członków rodziny obywatela UE. Wyjaśnił przy tym, iż tryb odwoławczy przewidziany dla ww. postępowań jest całkowicie odmienny, jak również inny jest zakres materiału dowodowego, który podlega zbadaniu.

Skarżący w piśmie z dnia 14 czerwca 2018 r. podtrzymał swoje stanowisko wyrażone w sprzeciwie oraz stwierdził, iż wbrew poglądom organu, sąd administracyjny jest właściwy do rozpoznania niniejszej sprawy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

W ocenie Sądu w pierwszej kolejności należało się odnieść do możliwości zastosowania w niniejszej sprawie art. 5 pkt 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm.) – dalej zwanej "p.p.s.a.", który stanowi, iż sądy administracyjne nie są właściwe w sprawach wiz wydawanych przez konsulów, z wyjątkiem wiz wydanych cudzoziemcowi będącemu członkiem rodziny obywatela państwa członkowskiego Unii Europejskiej, państwa członkowskiego Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) - strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym lub Konfederacji Szwajcarskiej, w rozumieniu art. 2 pkt 4 ustawy z dnia 14 lipca 2006 r. o wjeździe na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, pobycie oraz wyjeździe z tego terytorium obywateli państw członkowskich Unii Europejskiej i członków ich rodzin (Dz. U. z 2017 r. poz. 900 oraz z 2018 r. poz. 650).

Powyższa kwestia została już zbadana przez Naczelny Sąd Administracyjny, który w postanowieniu z dnia 19 lutego 2018 r., sygn. akt II OSK 1346/16, stwierdził w oparciu o wykładnię przepisów prawa Unii Europejskiej dokonaną przez Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 13 grudnia 2017 r., w sprawie C-403/16, że art. 5 pkt 4 p.p.s.a. jest niezgodny art. 32 ust. 3 kodeksu wizowego w związku z art. 47 akapit pierwszy Karty praw podstawowych Unii Europejskiej.

Skład orzekający w niniejszej sprawie podziela wyżej zaprezentowane stanowisko NSA, że ze względu na ww. orzeczenie TSUE w rozpoznawanej sprawie należało odmówić zastosowania art. 5 pkt 4 p.p.s.a. W konsekwencji brak było podstaw do odrzucenia wniesionego sprzeciwu.

Sąd przechodząc do oceny zaskarżonej decyzji wskazuje, że zakres kontroli sądowej wykonywanej przez sąd administracyjny rozpoznający sprzeciw jest znacznie ograniczony w stosunku do kontroli wykonywanej przy rozpoznaniu skargi i wyznacza go art. 64e p.p.s.a., który stanowi, że rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. Uwzględniając sprzeciw od decyzji sąd uchyla decyzję w całości jeżeli stwierdzi naruszenie art. 138 § 2 k.p.a. (art. 151a § 1 zd. pierwsze p.p.s.a.). W przypadku nieuwzględnienia sprzeciwu od decyzji sąd oddala sprzeciw (art. 151a § 2 p.p.s.a.). W tym postępowaniu sąd nie bada zatem innych naruszeń prawa niż prawidłowe zastosowanie przez organ art. 138 § 2 k.p.a., w szczególności nie dokonuje kontroli materialnoprawnej podstawy decyzji ani prawidłowości zastosowania przez organ przepisów prawa procesowego nie związanych z podstawami kasacyjnymi.

Zaskarżona decyzja została wydana na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. zgodnie z którym, organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Podkreślić należy, że decyzja kasacyjna, czyli decyzja wydana na podstawie przytoczonego wyżej przepisu art. 138 § 2 k.p.a., jest rozstrzygnięciem formalnym, które powoduje, że wskutek uchylenia decyzji organu pierwszej instancji sprawa wraca do merytorycznego rozpatrzenia przez ten organ. Jak wyjaśnił Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 21 lutego 2012 r., sygn. akt II GSK 9/11 decyzja kasacyjna, jako typowe rozstrzygnięcie procesowe nie przesądza o istocie sprawy administracyjnej lecz jest ostatnim aktem wydanym w toku instancji, który w inny sposób kończy postępowanie. Taka decyzja nie kształtuje też stosunku materialnoprawnego (nie ustala praw ani obowiązków stron) stanowi natomiast przeszkodę dla ukształtowania tego stosunku wydanym wcześniej rozstrzygnięciem organu pierwszej instancji, uniemożliwiając mu uzyskanie przymiotu ostateczności. Następstwem wydania decyzji kasacyjnej jest powrót sprawy na drogę postępowania przed organem I instancji. Po uchyleniu decyzji na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., sprawa wraca do poprzedniego stanu i postępowanie przed organem I instancji toczy się od początku. Na nowo zostaje zatem ustalony stan sprawy - zarówno faktyczny i prawny.

Z uwagi na powyższe sąd administracyjny kontrolując decyzję wydaną na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. nie może odnosić się do meritum sprawy. Obowiązkiem sądu kontrolującego decyzję o charakterze kasacyjnym jest jedynie analiza przyczyn, dla których organ odwoławczy uznał za konieczne skorzystanie z możliwości przewidzianej w art. 138 § 2 k.p.a. Ustawodawca wyodrębnił bowiem dwie przesłanki wydania przez organ odwoławczy decyzji, którą uchyla zaskarżoną decyzję w całości i przekazuje sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji: (1) stanowcze stwierdzenie przez organ odwoławczy, że zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem przepisów postępowania, czyli przepisów kodeksu lub przepisów o postępowaniu zawartych w ustawach szczególnych; (2) uznanie przez organ odwoławczy, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Użycie w tym przepisie przeciwstawnego spójnika "a" oznacza, że samo stwierdzenie naruszenia przepisów postępowania, aczkolwiek jest konieczną przesłanką uchylenia zaskarżonej decyzji, nie jest przesłanką wystarczającą; niezbędne jest bowiem dodatkowo wykazanie, że "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie".

Nie można także pomijać, że art. 138 § 2 k.p.a. musi być interpretowany łącznie z art. 136 k.p.a. zakreślającym granice postępowania dowodowego przed organem odwoławczym. Umożliwia on organowi odwoławczemu przeprowadzenie dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia dowodów bądź zlecenia przeprowadzenia takiego postępowania organowi pierwszej instancji. Przepis ten określa zatem granice postępowania wyjaśniającego (dowodowego) przed organem odwoławczym. Wynika z niego, że organ odwoławczy nie jest obowiązany do przeprowadzenia postępowania dowodowego w jego całokształcie, tzn. nie jest obowiązany do ponownego zgromadzenia wszystkich dowodów celem ustalenia rzeczywistego stanu sprawy administracyjnej. Ocena prawidłowości zaskarżonej decyzji wymagać jednak będzie od organu odwoławczego ustalenia, czy organ pierwszej instancji zgromadził "całokształt materiału dowodowego" i właściwie ocenił zebrane w sprawie dowody. Przepis art. 136 k.p.a. może mieć zatem zastosowanie wówczas, gdy organ odwoławczy stwierdzi, że materiał zebrany przez organ pierwszej instancji był niewystarczający do prawidłowego załatwienia sprawy lub część materiału dowodowego została zgromadzona z naruszeniem prawa w sposób uniemożliwiający uznanie pewnych faktów za udowodnione, przy czym, w obu tych przypadkach organ odwoławczy powinien ocenić, czy nie ma podstaw do wydania decyzji kasacyjnej.

Wymaga również wskazania, że zgodnie z art. 138 § 2a k.p.a. jeśli organ I instancji w decyzji dokonał błędnej wykładni przepisów prawa, które mogą znaleźć zastosowanie w sprawie, organ odwoławczy powinien także zawrzeć w decyzji kasatoryjnej wytyczne w zakresie wykładni przepisów prawa. Wprawdzie decyzja kasatoryjna jest wydawana w przypadku istotnych braków w zakresie ustalenia stanu faktycznego sprawy (postępowania wyjaśniającego), jednakże w sytuacji, gdy organ I instancji dokonał w decyzji błędnej wykładni przepisów prawa, które - zdaniem organu odwoławczego - mogą znaleźć zastosowanie w sprawie, zasadne jest ograniczenie ryzyka ponowienia tych błędów przy ponownym rozpatrywaniu sprawy. Dlatego też przewiduje się konieczność zawarcia w takiej sytuacji w decyzji kasatoryjnej stosownych wytycznych, które organ I instancji powinien wziąć pod uwagę przy ponownym rozpoznawaniu sprawy - o ile interpretowane przepisy rzeczywiście znajdą zastosowanie w sprawie, a stan prawny nie ulegnie zmianie. Regulacje te przeciwdziałają sytuacji, w której organ odwoławczy koncentruje się jedynie na uchybieniach dotyczących ustalania stanu faktycznego, mimo że z zaskarżonej decyzji wynika, że organ I instancji błędnie interpretuje przepisy, które mogą znaleźć zastosowanie w sprawie. Wskazanie błędów w tym zakresie w decyzji kasatoryjnej pozwoli uniknąć ich powielenia już po prawidłowym ustaleniu stanu faktycznego przez organ I instancji (por. uzasadnienie do projektu ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw, LEX nr druku: 1183).

Kwestionowana decyzja wydana została w sprawie zainicjowanej wnioskiem małoletniego M. M. reprezentowanego przez przedstawiciela ustawowego M. M. w przedmiocie wydania wizy Schengen.

Wydanie wizy Schengen może nastąpić w dwóch odrębnych trybach postępowania w zależności od tego czy osoba ubiegająca się o wizę jest członkiem rodziny obywatela UE czy obywatelem państwa trzeciego tj. osobą nie będącą obywatelem UE. W pierwszym przypadku podstawę wydania decyzji będą stanowiły przepisy ustawy z dnia 14 lipca 2006 r. o wjeździe na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, pobycie oraz wyjeździe z tego terytorium obywateli państw członkowskich Unii Europejskiej i członków ich rodzin, która stanowi implementację postanowień dyrektywy 2004/38/WE, natomiast w drugim - przepisy kodeksu wizowego i ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach. Podkreślenia również wymaga, że tryb odwoławczy przewidziany w obu wskazanych wyżej przypadkach jest całkowicie odmienny. W przypadku wizy Schengen dla członka rodziny obywatela UE procedurę odwoławczą reguluje przepis art. 88 ustawy z dnia 25 czerwca 2015 r. Prawo konsularne (Dz. U. z 2018 r. poz. 2141). Zgodnie z ust. 1 i 2 ww. przepisu od decyzji konsula stronie służy odwołanie do organu wyższego stopnia, którym jest minister spraw zagranicznych. Powyższe znalazło odzwierciedlenie w art. 10 ust. 5 ustawy o wjeździe na terytorium RP obywateli państw członkowskich UE, który stanowi, że od decyzji o odmowie wydania wizy Schengen wydanej przez konsula przysługuje odwołanie do ministra spraw zagranicznych. Natomiast w przypadku obywatela państwa trzeciego procedurę odwoławczą reguluje art. 94 ust. 1 prawa konsularnego, wg którego stornie służy wniosek o ponownego rozpatrzenie sprawy przez konsula, co potwierdza brzmienie art. 76 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach, który stanowi, że od decyzji o odmowie wydania wizy Schengen wydanej przez konsula przysługuje wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy przez ten organ.

Jak stwierdził Minister organ I instancji wydał decyzję opartą o przepisy z obu wykluczających się trybów postępowania. Nie ulega wątpliwości, że wybór właściwego trybu postępowania przez konsula ma zasadnicze znaczenie dla weryfikacji prawidłowości działania tego organu przez organ odwoławczy. Brak dokonania takiego wyboru już na etapie postępowania przed organem I instancji i prowadzenie postępowania na podstawie dwóch alternatywnych i wykluczających się wzajemnie trybów stanowi niewątpliwie naruszenie przepisów postępowania w stopniu uzasadniającym uznanie sprawy za niewyjaśnioną przez organ I instancji, a przez to niekwalifikującą się do merytorycznej oceny przez organ odwoławczy. Tym bardziej, że od wyboru trybu postępowania zależy też właściwość organu odwoławczego, a zatem i kompetencja do rozpoznania wniesionego środka odwoławczego. Sąd podziela w tym zakresie stanowisko organu odwoławczego. Nie ulega wątpliwości, że wybór trybu postępowania dopiero na etapie rozpoznania sprawy przez organ odwoławczy stanowiłoby naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania, a co za tym idzie pozbawiłoby stronę możliwości merytorycznego rozpoznania sprawy przez organy obu instancji.

W świetle powyższego Sąd stwierdza, że w rozpoznawanej sprawie spełnione zostały ustawowe przesłanki do wydania przez organ odwoławczy rozstrzygnięcia na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. Zgodnie z art. 64e p.p.s.a. rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. Sąd nie bada zatem w tym przyspieszonym postępowaniu innych naruszeń prawa niż prawidłowe zastosowanie przez organ odwoławczy ww. przepisu. Sprzeciw nie jest środkiem prawnym służącym kontroli materialnoprawnej podstawy decyzji ani prawidłowości zastosowania przez organ drugiej instancji przepisów prawa procesowego niezwiązanych z podstawami kasatoryjnymi.

Nietrafny okazał się zatem zarzut sprzeciwu o naruszeniu art. 138 § 2 i § 2a k.p.a. W zaskarżonej decyzji organ odwoławczy zasadnie zatem podważył ustalenia organu I instancji o możliwości zastosowania przy odmowie wydania wizy Schengen przepisów obowiązujących w wyżej wskazanych odrębnych trybach postępowania. Tym samym należało stwierdzić, że materiał dowodowy wymaga uzupełnienia przez organ I instancji, a nie możliwe było jego uzupełnienie w postępowaniu odwoławczym na podstawie art. 136 k.p.a., bowiem nie ustalono prawidłowo stanu faktycznego. Należało zatem uznać, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.

Następstwem wydania zaskarżonej decyzji kasacyjnej jest powrót sprawy na drogę postępowania przed organem I instancji, który będzie obowiązany przeprowadzić postępowanie wyjaśniające w zakresie prawidłowego trybu postępowania w zakresie złożonego wniosku o wydanie wizy Schengen, co sprowadza się do ponownego przeanalizowania możliwości jej przyznania, zgodnie ze wskazówkami i wytycznymi organu odwoławczego, a następnie do ponownego rozpatrzenia sprawy.

W zakresie wniosku o skierowanie pytań prejudycjalnych do TSUE sformułowanych w skardze Sąd stwierdza, że art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu UE (Dz. Urz. UE z dnia 26 października 2012 r. Nr C 326 s. 1 i nast.) umożliwia skierowanie pytania prejudycjalnego do TSUE w zakresie wykładni traktatów lub ważności i wykładni aktów przyjętych przez instytucje UE jeśli sąd krajowy, przed którym takie pytanie postawiono uzna, że decyzja w tej kwestii jest niezbędna do wydania wyroku. Zdaniem Sądu skierowanie pytań prejudycjalnego o treści zaprezentowanej w skardze oraz piśmie z dnia 14 czerwca 2018 r. nie jest niezbędne dla wydania wyroku w niniejszej sprawie. Podkreślenia ponownie wymaga, że przy rozpoznawaniu sprawy ze sprzeciwu sąd nie bada innych naruszeń prawa niż prawidłowe zastosowanie przez organ art. 138 § 2 k.p.a., w szczególności nie dokonuje kontroli materialnoprawnej podstawy decyzji.

Z przedstawionych wyżej względów Sąd uznał, że sprzeciw od decyzji nie zasługuje na uwzględnienie i działając stosownie do art. 151a § 2 w zw. z art. 64d § 1 p.p.s.a. orzekł o jego oddaleniu.